公司法案例分析与讨论

公司法案例分析与讨论

一、设立、出资、发行、转让、

公司 登记

案情简介

永利建筑材料有限责任公司、红叶服装有限责任公司、恒意兴煤炭有限责任公司决定共同组建屏北市建材有限责任公司。永利建筑材料有限责任公司以专有技术出资，作价20万元，红叶服装有限责任公司出资现金15万元，恒意兴煤炭有限责任公司出资10万元。屏北市建材有限责任公司拟聘任谭春担任公司的总经理，年薪5万元。谭春与其他三家股东约定，用年薪作为出资，作为一家股东。三家股东委托谭春办理公司登记事宜。

工商行政管理局驳回申请。 问：是否可以驳回？为什么？ 本案结论

工商行政管理局驳回申请是合法的。 1、出资不符合法律规定。

2、专有技术作价20万元，不合法。

理论分析

工商行政管理局驳回申请是合法的。 1、出资不符合法律规定。 我国公司法第二十三条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。

有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额： （一）以生产经营为主的公司人民币五十万元； （二）以商品批发为主的公司人民币五十万元； （三）以商业零售为主的公司人民币三十万元；

（四）科技开发、咨询、服务性公司人民币十万元。

特定行业的有限责任公司注册资本最低限额需高于前款所定限额的，由法律、行政法规另行规定。”

结合本案，出资总额至少应该达到50万元。虽然在已经有的出资中，包括现金25万元，年薪5万元，专有技术作价20万元，看起来已经达到法定要求，但是，其中是有问题的。实际合法部分达不到50万元。

2、专有技术作价20万元，不合法。 我国公司法第二十四条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专

利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。 以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”

公司登记管理若干问题的第十一条规定：“以高新技术成果出资超过有限公司注册资本20％的，应当由国家或者省级科技管理部门认定，经依法登记注册的评估机构评估价格。

股东以土地使用权出资，应当取得有关审批部门的批准，并按国家有关规定办理财产权转移手续。”

结合本案，专有技术作价20万元，显然超出法律规定。

公司 发起人违反约定

案情简介

2000年7月2日，天地房地产开发有限责任公司与绿色饮食有限责任公司共同发起设立红塔饮料有限责任公司。双方发起人订立了发起人协议，在协议中详细约定了出资、机构设置等《公司法》规定的事宜，同时约定公司筹备有注册登记由天地房地产开发有限责任公司负责。同年8月15日，绿色饮食有限责任公司依约将105万元投资款汇入天地房地产公司帐户。此后双方制定了公司章程，设置了董事会机构，并召开了会议。

上述工作完成之后，房地产公司一直未按约定进行公司注册登记，到2003年10月，已超过约定注册时间近2年，公司仍未注册，公司业务亦因此未开展。此时农场方面因业务变化，要求抽回出资，双方发生争执。

绿色饮食有限责任公司诉至法院，以对方违约为由，要求天地房地产公司退回投资款。天地房地产公司则称：双方签订协议，缴纳出资款，制定了章程，成立了董事会，虽未按约定履行注册登记手续，但新公司在实质上已合法成立。绿色饮食有限责任公司在新公司成立后要求抽回投资，违反法律规定，请求法院判决驳回原告的诉讼要求。

法院经审理认为：天地房地产公司与绿色饮食有限责任公司订立的设立红塔饮料有限责任公司的协议合法有效，双方本应依照合同约定，全部履行自己的义务。但是，依约负责办理公司注册登记的天地房地产公司未办理注册登记，致使红塔饮料有限责任公司无法开展业务。因此，天地房地产公司应当返还对方的投资款。

至于天地房地产公司所称新公司已成立不允许抽回出资，与本案事实不符，因为红塔饮料有限责任公司尚未按法律规定进行注册登记，因而公司尚未成立。最后法院判决天地房地产公司返还绿色饮食有限责任公司投资款105万元。

本案结论

本案中，某房地产公司未依约履行申请注册登记的义务，已构成违约。

此案中，绿色饮食有限责任公司因天地房地产公司迟延履行发起人协议，并认为实际履行无益，请求解除合同，返回投资款，符合法律规定，因而其诉讼请求得到法院的支持。

理论分析

在公司未登记前，发起人一方违约，他方可行使解除权。合同法赋予合同法事人一方在另一方迟延履行时享有合同解除权，可以参考中华人民共和国合同法第九十四条规定。

本案涉及公司设立中发起人的法律责任问题。

有限责任公司成立须具备实质要件和形式要件。实质要件包括： （1）股东人数符合法律规定人数；

（2）股东出资达到法定资本最低限额； （3）股东共同制定公司章程；

（4）有公司名称，并建立符合有限责任公司要求的组织机构； （5）有固定的生产经营场年和必要的生产经营条件。

除上述实质要件外，有限公司成立须具备形式要件，主要指进行公司注册登记，领取法人营业执照。

我国《公司法》第三十四条有关于出资规定，根据该规定，股东在公司登记后，不得抽回出资。从本案案情来看，由于红塔饮料有限责任公司并未履行注册登记程序，因而尚未成立。股东由于特殊的原因，可以在公司登记之前抽回自己的出资。

中华人民共和国合同法第九十四条

“有下列情形之一的，当事人可以解除合同： (一)因不可抗力致使不能实现合同目的；

(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

(五)法律规定的其他情形。”

《中华人民共和国公司法》第三十四条 “股东在公司登记后，不得抽回出资。”

公司 募集设立股份公司

案情简介

2003年4月1日，G市煤炭（集团）有限责任公司、某手工艺品进出口有限责任公司、某百汇商厦、长鸿食品进出口有限责任公司、六月雪冷冻机械有限责任公司、永利建筑材料有限责任公司等六家公司商议成立一家股份有限责任公司。

其中，G市煤炭（集团）有限责任公司与某手工艺品进出口有限责任公司是中国公司。某百汇商厦与长鸿食品进出口有限责任公司是中外合资公司。六月雪冷冻机械有限责任公司与永利建筑材料有限责任公司外国公司。

他们计划采用募集设立的方式成立公司。总资本额为1200万元发起人认购500万元，其他700万元公开向社会募集。

在此期间，发起人成立了筹备委员会，向宏远有限责任公司租赁了办公楼，委托宏远有限责任公司购买了办公家具。

首先起草了公司章程、招股说明书，募集相应股份后，召开创立大会。但是，在大会上，却决议公司不成立。

存在问题是：

1、认购与募集资金是否合法？ 2、因租赁办公楼，购买办公家具欠宏远有限责任公司150万元，如何处理？ 3、已经募集到的700万元如何处理？

4、公司设立过程中，还发生了14000元的费用，如何处理？ 5、向银行借的5万元借款，如何处理？ 6、六家发起人的身份是否合法？ 本案结论

公司不能成立时，发起人对已经发生的债务、费用、利息承担连带责任。 理论分析

1、认购与募集资金是否合法？ 我国公司法第八十三条规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五，其余股份应当向社会公开募集。”在这个案例中，公司的股份总数是1200万元，发起人已经认购了500万元，超过了35%。是符合法律规定的。

2、因租赁办公楼，购买办公家具欠宏远有限责任公司150万元，如何处理？ 公司在依法设立登记之前，不具有法人资格，没有相应的权利能力与行为能力。公司的发起人，要代表设立中的公司，进行一些筹备工作。如果最后公司顺利成立了，发起人的为设立公司进行的活动所产生的权利义务，就应该由成立以后的公司承担。如果最后公司没有成立，应该由发起人承担。有多个发起人时，发起人对已经发生的债务、费用、利息承担连带责任。

我国公司法对此有具体规定。在第九十七条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：

（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任； （二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；

（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”

接合本案，发起人对已经募集到的700万元股款，要反还给原主，并附加银行利息。对在公司设立过程中，还发生的14000元的费用，负责反还。反还向银行借的5万元借款加利息。

6、六家发起人的身份是合法的。

我国公司法第七十五条规定：“设立股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。”

接合本案，在六家发起人中，有两家是中国的公司，两家合资公司，也是中国公司，已经超过半数。

公司 有限责任公司设立、转让

案情介绍

2002年4月1日，嘉利通有限责任公司、琼州市炼油厂、扬帆造纸有限责任公司、万达电脑有限责任公司，圣雅诗移动电话有限责任公司五公司商议共同投资建立宏意电磁灶有限责任公司，总投资额为10000万元。

琼州市炼油厂以旧的厂房、设备折价2100万元；

扬帆造纸有限责任公司出资2500万元、万达电脑有限责任公司出资800万元、圣雅诗移动电话有限责任公司出资2500万元。

嘉利通有限责任公司以其拥有的生产改造技术折价2100万元。

五方约定，在6月1日前资金到位，由嘉利通有限责任公司负责办理公司登记手续。

到5月10日，嘉利通有限责任公司、琼州市炼油厂、扬帆造纸有限责任公司、圣雅诗移动电话有限责任公司按照合同规定办理了出资手续和财产权转移手续。万达电脑有限责任公司提出，因资金困难，要求退出。

万达电脑有限责任公司退出后，嘉利通有限责任公司与琼州市炼油厂各承担400万元出资，公司还是成立了。

公司成立1年以后，扬帆造纸有限责任公司提出自己公司改造缺乏资金，要求抽回自己的出资。条件是愿意赔偿其他股东的经济损失各50万元。

嘉利通有限责任公司不同意。说：如果扬帆造纸有限责任公司抽回自己的出资，嘉利通有限责任公司将自己所有的股权，全部转让给华夏有限责任公司。

对于嘉利通有限责任公司的转让要求，琼州市炼油厂、圣雅诗移动电话有限责任公司不同意。琼州市炼油厂、圣雅诗移动电话有限责任公司要求在同等条件下，优先购买嘉利通有限责任公司的股权。

有人提出：

1、在宏意电磁灶有限责任公司成立过程中，有不符合法律的规定的地方。 2、万达电脑有限责任公司与扬帆造纸有限责任公司提出，因资金困难，要求退出。不能够同意。

3、嘉利通有限责任公司全部转让自己所有的股权给华夏有限责任公司，是不可以的。

请对此提出你自己的意见。

参考答案

1、股东琼州市炼油厂用工业产权出资，其出资不符合法律的规定，应予调整。

2、万达电脑有限责任公司要求退出，可以接受。

3、公司成立后，扬帆造纸有限责任公司要求退出公司，是不可以的。 4、嘉利通有限责任公司全部转让自己所有的股权给华夏有限责任公司，必须经超过全体股东的半数同意才有效。

5、如果琼州市炼油厂、圣雅诗移动电话有限责任公司不同意，应该自己购买。

理论分析

1、股东琼州市炼油厂用工业产权出资，比例已超过20%，因此，其出资不符合法律的规定，应予调整。

公司法第二十四条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。

以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”

公司登记管理若干问题的第十一条规定：“以高新技术成果出资超过有限公司注册资本20％的，应当由国家或者省级科技管理部门认定，经依法登记注册的评估机构评估价格。

股东以土地使用权出资，应当取得有关审批部门的批准，并按国家有关规定办理财产权转移手续。”

2、万达电脑有限责任公司提出，因资金困难，要求退出。可以接受。但应赔偿其他发起人的损失。万达电脑有限责任公司要求退出A公司，是在公司成立以前，几家发起人之间的关系，是合同的关系，中途退出，是违约行为，应该赔偿其他发起人的损失。

3、公司成立后，扬帆造纸有限责任公司提出，因资金困难，要求退出公司，是不可以的。即使愿意赔偿其他股东的经济损失，这个要求也不可以接受。股东的出资，已经合法地变成了公司法人的注册资本，不可以抽回，除非公司解散，公司破产。但是，股东的出资，可以转让。

4、如果嘉利通有限责任公司全部转让自己所有的股权给华夏有限责任公司，必须经超过全体股东的半数同意才有效。

如果琼州市炼油厂、圣雅诗移动电话有限责任公司不同意嘉利通有限责任公司全部转让自己所有的股权给华夏有限责任公司，应该自己购买。 公司法第三十五条规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。 股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。

经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”

公司 有限责任公司出资转让

案情简介

自然人宜宝虎与自然人林琪钰、自然人丰玄黑各出资80万元，设立了某手工艺品有限责任公司，注册资金240万元。后，宜宝虎的债权人冯熙旺要求宜宝虎偿还到期债款80万元。宜宝虎暂时没有现金还债。

冯熙旺要求宜宝虎以80万元股权抵债，代替宜宝虎成为公司股东。林琪钰坚决不同意冯熙旺成为公司股东。

丰玄黑也有意购买宜宝虎的80万元股权，成为大股东。 试问：

1、根据公司法, 冯熙旺是否可以基于债权,直接代替宜宝虎成为公司股东? 2、林琪钰是否可以坚决不同意冯熙旺成为公司股东?如何作才能够拒绝冯熙旺成为公司股东?

3、冯熙旺想成为公司股东。丰玄黑也有意购买宜宝虎的80万元股权，成为大股东。谁应该获得该股权？

本案结论

1、根据公司法, 冯熙旺不可以基于债权,直接代替宜宝虎成为公司股东。 2、林琪钰可以坚决不同意冯熙旺成为公司股东。但是应当购买该转让的出资。

3、冯熙旺想成为公司股东。丰玄黑也有意购买宜宝虎的80万元股权，成为大股东。在同等条件下，丰玄黑应该优先获得该股权。

理论分析

1、根据公司法, 冯熙旺不可以基于债权,直接代替宜宝虎成为公司股东。 公司是一个独立的法人，是一个独立的法律主体，债务人宜宝虎也是一个独立的法律主体，两者不能混淆。如果债务人宜宝虎以其股权偿还债务，这里有一个有限责任公司股东向股东以外人转让出资的问题。这必须经过全体股东半数以上同意。我国公司法规定，股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意。

2、林琪钰可以坚决不同意冯熙旺成为公司股东。但是应当购买该转让的出资。我国公司法规定，不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。

3、冯熙旺想成为公司股东。丰玄黑也有意购买宜宝虎的80万元股权，成为大股东。在同等条件下，丰玄黑应该优先获得该股权。我国公司法规定，经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。

参见《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。

股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。

经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”

公司 抽回出资

案情简介

1999年，蓝海有限责任公司、宝贝儿婴儿服装有限责任公司和红叶服装有限责任公司准备出资成立一家有限责任公司，生产儿童服装。

三家股东订立了公司章程，并共同出资400万元人民币。其中：蓝海有限责任公司出资30%，人民币120万元。宝贝儿婴儿服装有限责任公司出资45%，价值为180万元人民币。红叶服装有限责任公司出资25%，100万元人民币。公司章程约定，经营期限为5年。

2004年，公司经营期限届满，清算：尚有资产价值120万元人民币。公司债务180万元。蓝海有限责任公司已经在2000年抽回投资50万元。

问题：

在目前资不抵债的情况下，债权人不能得到清偿的部分，如何处理？ 本案结论

公司承担抽回出资的责任。 理论分析

公司尚有资产价值120万元人民币，债务是180万元，偿还以后，还欠60万元。公司仍然有责任清偿。我国公司法第三十四条规定：“股东在公司登记后，不得抽回出资。” 所以，在股东出资以后，不能抽回投资，如果抽回了出资，要承担相应的责任。公司在清算时，要追回这笔资金。

如果追不回这笔资金，公司的其他股东应该承担连带责任。这类似于公司成立以后，发现出资不足，应该补齐，其他股东承担连带责任。这是为了保护善意第三人。

结合本案，在补齐50万元以后，还有10万元，不能偿还。这个风险，由债权人承担了。

公司 有限责任公司设立、出资、解散等

案情介绍

兴隆市兴隆家具有限责任公司、兴隆房地产有限责任公司、兴隆工艺品进出口有限责任公司三家公司经协商决定，共同投资创办一家从事生产经营的有限责任公司，有人提议公司全名为“兴隆市振华股份有限公司”，还有人建议起名为“兴隆市振华实业公司”。（在此简称A公司）

A公司注册资本110万元，其中：兴隆家具有限责任公司出资20万元。兴隆房地产有限责任公司出资15万元，另以实物出资折价18万元。兴隆工艺品进出口有限责任公司出资10万元，另以土地使用权出资折价20万元及商标使用权出资折价27万元。

兴隆家具有限责任公司受托办理手续，于2002年8月22日到当地工商行政管理局办理登记手续。工商局指出了申请人在出资方面存在的不妥当之处并予以纠正，颁发了法人营业执照。

2002年12月，A公司董事长滕紫旺与某美籍华人商人协商，在兴隆市建立一个合资企业。该合资企业注册资本总额240万元，其中：A公司出资20万元，另以场地使用权出资折价40万元。另一合资方金锚有限责任公司出资130万元。美籍华人商人出资50万元。

三方委托A公司办理报批、登记手续。美籍华人商人按三方约定于12月底将出资额50万元先期汇入了A公司帐户。

2003年1月18日三方正式签订合同，2月1日正式登记成立。

至2003年6月，A公司和金锚有限责任公司仍未将出资额缴清，A公司实际交纳10万元，金锚有限责任公司实际交纳15万元。A公司也一直未将美籍华人商人先期汇入的50万元转入合资企业帐户。某美籍华人商人催缴未果，于8月9日提出终止合资合同，同时要求赔偿损失12万元，退还出资额50万元。

A公司提出：汇入我帐户的50万元因我公司急需用去18万元，现在只剩下32万元。其余部分待3个月后，应该由A公司与金锚有限责任公司各承担9万元补齐。美籍华人商人提出的因终止合同造成12万元损失，由A公司和金锚有限责任公司各承担6万元。金锚有限责任公司不同意承担任何责任。

美籍华人商人诉至法院。

此案经法院审理结案后，兴隆家具有限责任公司、兴隆房地产有限责任公司二个公司鉴于此种情况，提出终止A公司，兴隆工艺品进出口有限责任公司不同意。2003年10月25日，公司董事会就解散A公司投票表决时，7名董事中4名赞成终止，3名反对。公司遂宣布成立清算组。

A公司董事长滕紫旺认为，2003年10月25日A公司董事会作出的关于终止公司的决议是无效的。

2003年10月30日，滕紫旺参加某市贸易订货会遇一极好交易机会，以A公司名义与戊公司签订一份购销合同，戊公司按约定于11月20日将预付定金11万元汇至A公司。后得知A公司无力交货，立即提出终止合同，要求赔偿损失。

试问：

1、结合本案，如何给公司命名，给公司命名时注意什么？ 2、组建A公司，出资有何不妥？

3、美籍华人商人提出因终止合同造成12万元损失，该损失应由谁承担？ 4、2003年10月30日董事长滕紫旺与戊公司签订的合同是否有效？ 5、如A公司最终解散，其财产的清偿顺序任何？

6、2003年10月25日A公司董事会作出的关于终止公司的决议是否有效？

7、A公司、金锚有限责任公司与美籍华人商人对合资公司的出资有无不符合法律之处？ 8、对美籍华人商人先期汇入而被动用的15万元款项，应由谁负责偿还？

9、A公司无力履行其与戊公司签订的购销合同，是否应向戊公司双倍返还定金22万元？

理论分析

1、正确的名称应该是“兴隆市振华实业有限公司”

《公司登记管理若干问题的规定》的第八条规定：“设立公司，申请人应当向有名称核准管辖权的登记机关申请名称预先核准。

预先核准的公司名称中反映的行业未被有关部门批准时，公司名称由原名称核准机关重新核定，或者由申请人重新申请名称预先核准。”

《公司登记管理若干问题的规定》的第九条规定：“‘有限责任公司’可以简称‘有限公司’。

公司不得称‘总公司’、‘集团公司’。对于符合企业集团条件的，其核心企业可以登记为‘集团有限公司’、‘集团有限责任公司’或者‘集团股份有限公司’”。

2、组建A公司，以知识产权出资超过20%。

公司法第二十四条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。

以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”

《公司登记管理若干问题的规定》的第十一条规定：“以高新技术成果出资超过有限公司注册资本20％的，应当由国家或者省级科技管理部门认定，经依法登记注册的评估机构评估价格。

股东以土地使用权出资，应当取得有关审批部门的批准，并按国家有关规定办理财产权转移手续。”

3、现美籍华人商人提出因终止合同造成12万元损失，该损失应由A公司和金锚有限责任公司按比例承担。

由于A公司与金锚有限责任公司的资金没有按时到位，美籍华人商人决定退出合资企业。对于美籍华人商人退出合资企业，A公司与金锚有限责任公司都有责任，应当按照责任大小，承担赔偿责任。

4、2003年10月30日董事长滕紫旺与戊公司签订的合同不应为无效合同。 从保护善意第三方的原理出发，应该认定该合同有效。

5、如A公司最终解散，其财产的清偿顺序应该是：清算费用、职工工资和劳动保险费用、公司所欠税款、公司债务。

中华人民共和国企业破产法（试行）第三十七条：“清算组提出破产财产分配方案，经债权人会议讨论通过，报请人民法院裁定后执行。

破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿： （一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用； （二）破产企业所欠税款； （三）破产债权。

破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”

6、2003年10月25日A公司董事会作出的关于终止公司的决议是有效的。但是，董事会的这个决议，还要经过股东会的认可。公司法第三十八条规定：“股东会行使下列职权：

（一）决定公司的经营方针和投资计划；

（二）选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；

（三）选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项； （四）审议批准董事会的报告；

（五）审议批准监事会或者监事的报告；

（六）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案； （七）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（1）股东转让自己的股份，必须在依法设立的证券交易场所进行转让。一般情况下，证券交易场所分为证券交易所和证券交易所以外的其他场所。从国际通行的作法来看，一般对于上市公司的股票要求到证券交易所进行转让（交易），其他可以到证券交易所以外的场所进行转让。

（2）记名股份和无记名股份的法定转让形式。记名股份的转让必须以背书或者其他法定形式进行转让；无记名股份必须在证券交易场所进行转让。

对股份有限公司而言，股份有限公司股份的转让完全根据公司法和证券法的规定进行，不需要经过股东会的批准。

《公司法》第147条规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让。公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。

公司法规定不得转让是为了让这些发起人和公司高层管理人员与公司同进退，将其利益与公司成败紧密联系起来。这样，他们就会更加切实履行忠诚和勤勉之职。股份有限公司分为上市公司和非上市公司，上市公司的一般股东可以在证券市场自由转让股份；非上市公司的股东按照有关的行政规章和公司章程的规定转让股份。

《公司法》第147条还规定，董事拥有公司的股份股票要如实告知公司，股份有限公司的董事在任职期间换不得转让这些股份。如果违反规定，转让股份的，根据《公司法》第61条的规定，从事上述营业或者活动的所得收入应当归公司所有。

我国公司法第六十一条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”

二、组织机构

公司 竞业禁止义务 所得利益处置

案情简介

2003年夏季，某市出现罕见的大雨，雨衣供不应求。殷诗祯是平阳市万方当代商厦的董事兼总经理。殷诗祯以朋友的大十字现代商城的名义从外市购进一批总价为10万元的雨衣。殷诗祯将该批雨衣销售给永和贸易有限责任公司，获利2万元。

万方当代商厦董事会得知信息后，认为殷诗祯身为万方当代商厦董事兼总经理，应当忠实履行其职责，有竞业禁止的义务，不得经营与本公司同类的业务。殷诗祯的行为违反了公司法。万方当代商厦董事会做出决议，责成殷诗祯取消合同，并由万方当代商厦将此批雨衣买下。

永和贸易有限责任公司认为，该批雨衣的买卖，是在永和贸易有限责任公司和大十字现代商城之间进行的，与万方当代商厦没有关系，两公司之间签订的合同是双方当事人一致意思的表示，合同内容合法。双方签订的合同是有效的。

殷诗祯作为万方当代商厦董事，经营与万方当代商厦类似业务，属于万方当代商厦的内部事务。万方当代商厦董事会的决议对永和贸易有限责任公司没有效力。

理论分析

主要的法律关系存在于：万方当代商厦与殷诗祯之间。大十字现代商城与永和贸易有限责任公司之间。

我们先界定清楚几个概念： 什么是竞业禁止？

（一）竞业禁止义务的概念：

董事的竞业禁止是由董事的忠实义务源生出来的一项重要义务。所谓的竞业禁止，即竞业行为的禁止，是指具有特定地位的人不得实施与其所服务的营业具有竞争性质的行为。因此，公司法中的董事、经理的竞业禁止义务，是指董事、经理有义务不得从事与公司营业范围相同的业务或以其它方式与公司竞争。

我国《公司法》第六十一条也规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。”

据此，我们可以归纳出竞业禁止义务是指：“公司的董事、经理不得为自己或他人进行属于公司营业范围之内的行为并不得兼任其他同类业务事业的董事或经理人。若负有竞业禁止义务之人要从事上行为，须取得董事会的许可。”

（二）为什么要规定竞业禁止义务

1、董事竞业禁止义务产生的依据一定的权利、义务总是作为一定的法律关系的内容存在的。这种法律关系一经缔结，就会产生相应的权利、义务。董事的权利、义务是因它同公司的关系引起的，这种关系的建立是基于公司法的规定，但不限于公司法，大陆法系通常认为公司与董事之间的法律关系是一种委托关系。

所谓委托，即当事人一方委托他方处理事务，他方承诺处理而成立的契约，委托处理事务的一方为委托人，处理事务的一方称为受托人。委托处理的事务即为委托事务。就公司和董事的委托关系而言，委托人是公司，受托人是董事，委托事务是公司财产的管理与经营。这种委托关系与其它委托契约不同，它仅依股东会的委任决议和董事承诺任职而成立，根据委托关系，董事可因其受托而取得对公司事务的经营决策和业务执行权，董事可依其委托处理公司事务，同时董事还负有以下义务：

（1）委托是以当事人的信赖为基础，而受托人和委托人都应对这种依赖关系的建立和存续负有义务；

（2）董事的善良管理义务，应是对公司经营尽其客观的注意义务；

（3）受托人――董事，对于委托人――公司，应该诚实、忠实于委托人。 2、董事竞业禁止义务的目的。规定\竞业禁止义务的目的就是要防止不正当竞争行为的发生，避免使公司的利益受到损害，在市场经济中，竞争能使企业优胜劣汰，国家鼓励和保护公平的竞争。同时，国家也反对不正当的竞争，公司的董事是由股东会选任的，经理则是由董事会聘任的，他们必须忠实于自己的职责，而不能做出任何有损于公司利益的行为。如果董事、经理同时处于公司竞争者的地位，就不可能去实现公司的最大利益。况且，董事、经理掌握着公司的业务秘

密，享有公司的业务执行权，若他们为自己或为他人经营与公司相同的业务，势必因其优越的地位使公司蒙受重大不利。因而，各国公司法均对董事、经理的竞业行为作了禁止性规定，竞业禁止义务规定为董事、经理的一项重要义务。

3、我国《公司法》对董事、经理的竞业禁止义务的规定。我国的《公司法》对竞业禁止义务作了明确严格的规定，即一律禁止董事、经理为自己或为他人经营与其所在公司业务同类的营业。这即意味着董事、经理不得兼任与本公司同类业务的其它公司的董事、经理（当然国有独资公司可能出现例外情况）在经股东会同意后，董事、经理是否可以兼任另一同类业务的公司的董事、经理，我国公司法对此未作明确规定，但依各国立法及股东会与董事、经理的委托关系来看，应该是允许的。

（三）违反竞业禁止义务的处理

董事违反竞业禁止义务所应负的责任及其行为是否有效，各国公司法的规定大致相同，即董事违反竞业禁止的义务而为自己或他人进行属于公司营业范围之内的行为时，股东会可决议将该行为之所得收入视为公司所得。此种权利称为介入权的行使。这是法律给予公司的救济权。这种介入权的行使，体现为董事、经理与公司之间的内部关系，而不能以此种介入权对抗公司之外的第三人。德国公司法与日本公司法对此都有明确规定。

我国公司法第六十一条也规定了公司的介入权，对于竞业行为所得之收入应收归公司所有，但不涉及本身的效力。若因董事、经理违反竞业禁止义务，而使公司蒙受损害，是否应当负赔偿责任？此种情况下，就发生了公司的损害赔偿请求权与介入权的竞合，应当由公司选择是否同时行使这两项权利。此外，公司法二百五十一条还有“给予处分”的规定。因而，我国公司法对违反竞业禁止义务人的处理含有三个方面的内容：

①明确了竞业的范围限于同类经营； ②规定了公司的介入权；

③确定了损害赔偿责任。但是对董事竞业经营的报告义务，股东会的认可程序，公司介入权的时效未作规定，尚待将来进一步完善。

结合本案，首先，殷诗祯的行为违反了公司法中的竞业禁止义务。我国《公司法》第六十一条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。”该条规定的就是董事、经理的竞业禁止义务。

本案中，万方当代商厦的经营范围是家用电器，当然包括雨衣的购销。殷诗祯身为万方当代商厦的董事兼总经理，却以大十字现代商城的名义购买销售雨衣，实际上是为大十字现代商城进行商业活动，同时亦损害了本公司的获利。显然属于“为他人经营与其所任职公司同类的营业”，因而，殷诗祯的行为已违反了我国《公司法》关于竞业禁止义务的规定。

其次，殷诗祯违反竞业禁止义务的商业行为是否有效？

公司法规定了董事、经理负有竞业禁止的义务，同时又规定因从事违反竞业禁止义务的营业或活动产生的收入应当收归公司所有。但是并没有明确规定董事、经理的竞业行为无效，从公司法的立法意图和商法鼓励交易的原则来看，若

认定董事、经理的竞业行为无效，往往会牵涉到善意第三方的利益，影响交易的安全性。

本案中，殷诗祯为大十字现代商城购买雨衣后又转售给永和贸易有限责任公司，其交易是在大十字现代商城与永和贸易有限责任公司之间达成的，双方主体合格，且意思一致，合同内容亦不违法，因而应当认定买卖合同有效。万方当代商厦要求将该批雨衣转由本公司买受，缺乏法律根据。不能因为殷诗祯违反公司法的竞业禁止义务，就认定竞业行为是无效的民事行为。

为保护公司及股东的利益，《公司法》第六十一条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。

董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”

据此，殷诗祯因买卖该批雨衣所得的一切收入，应该归万方当代商厦所有，若因殷诗祯的竞业行为使万方当代商厦的利益遭受损害的，万方当代商厦可要求其赔偿。

另外，《公司法》第二百一十五条规定：“董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。”

本案中万方当代商厦可以收取殷诗祯的违法所得，并给予处分，还可根据公司利益损失的大小向殷诗祯提出损害赔偿。

公司 董事长担保

案情介绍

弘江市国有投资部门与其他40名股东共出资设立了银海棉花有限责任公司。国有投资部门出资5300万元占53%，其他股东共出资4700万元，占47%。

2002年4月1日，国有投资部门决定，撤销原公司董事长鲍玉嘉，同时任命柴学保为新的董事长。并且书面通知了各股东。但是，没有立即到工商行政管理部门办理变更登记事项。

4月3日，因为过去有过生意交往，宏意电磁灶有限责任公司潘学请求鲍玉嘉为其提供担保，鲍玉嘉以银海棉花有限责任公司的名义为潘学提供了50万元的担保。后，潘学的债权人，富国荣有限责任公司就所担保之债权，向银海棉花有限责任公司提出请求，遭到柴学保拒绝。

对此，有2种意见：

1、在办理变更登记之前，鲍玉嘉仍是公司董事长，其担保行为有效。 2、从撤销决定做出之日起，鲍玉嘉不再是公司董事长，其担保行为无效。

理论分析

1、我国公司法第四十五条规定：“有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人。

两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。

董事会设董事长一人，可以设副董事长一至二人。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

董事长为公司的法定代表人。”

根据此项规定，应当认为，从撤销决定做出之日起，鲍玉嘉不再是公司董事长，到工商行政管理部门办理变更登记事项，是一种行政手续，有公示的作用。

2、前董事长鲍玉嘉的担保行为有效。这是从保护善意第三人利益出发。如果该担保损害了公司利益，应当由前董事长鲍玉嘉承担。

公司 修改公司章程

案情简介

某有限责任公司董事长张某认为原公司的章程已经不符合公司发展的需要，因此决定召开股东临时会议，修改公司章程。2002年6月5日，9名股东收到了仅有张某签名的会议通知，并于6月7日参加了股东会。会上，张某宣读了公司章程的修改草案，结果代表3/5股权的5名股东投票同意修改公司章程，代表2/5股权的4名股东投了反对票。最后会议主持人张某宣布，按照少数服从多数的原则，公司章程修改案通过。

上述哪些做法违反法律规定？为什么？

本案结论

董事长无权自行决定并召开股东会。

如果召开股东会议，应于会议召开15日前通知全体股东。 如果修改公司章程，必须经过代表2/3表决权的股东通过。 理论分析

此案中违法法规规定的做法及理由如下：

1、我国公司法第四十三条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。 定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事，或者监事，可以提议召开临时会议。

有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或者其他董事主持。”

所以，董事长张某自行决定并召开股东临时会议是违法的。董事长有主持会议的权力，但无权自行决定并召开股东会。

2、我国公司法第四十四条规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。”

本案例中股东6月5日接到会议通知，6月7日就召开股东会议，这也是违法的。因为依照《公司法》规定，召开股东会议，应于会议召开15日前通知全体股东。如果是6月5日通知股东要召开会议，会议至少要在6月20日之后召开。

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