2010年众合专项教程李建伟民法讲义

李

法

建 伟

1

民

配偶权

人身权 身份权 亲属权 （婚姻法）

亲权

人身自由、人格尊严

一般人格权 人格独立、人格平等 （宪法、民法通则）

人格权

物质性人格权：

生命权、健康权、身体权

具体人格权 精神性人格权： （民法通则）

姓名权/名称权、肖像权 名誉权、隐私权、荣誉权

事 权 利

著作权及邻接权 （著作权法）

知识产权 专利权 （专利法） 商标专用权 （商标法）

继承权 （继承法） 股权 （公司法等）

不动产所有权（土地管理法、城市房地产管理法）

所有权 动产所有权（民法通则）

共有

建筑物区分所有权

占有 地役权

建设用地使用权

物权 用益物权 宅基地使用权 （物权法、民法通则等）

土地承包经营权

他物权 典权

特别法上的用益物权 （水法等）

抵押权

担保物权 质押权 （物权法、担保法）

财产权 留置权

合同之债

单方允诺之债 （合同法以及保险法、海商法等单行法） 缔约过失之债

一般侵权之债

债权 侵权之债 （侵权责任法）

特别侵权之债

无因管理之债 （民法通则） 不当得利之债

2

观察与结论：

1. 凡平等主体之间的人身、财产关系均在调整之列 2. 以财产法为中心，物权与债权是财产权的两大支柱

3. 物权与债权二者的各自独立体系以及二者之间密切关系是难点 4. 法律行为是统领民法上的法律实施的核心概念

5.对人身权、物权、债权、知识产权、继承权、股权等最重要的理论分类体系是最重要的理论支撑点

【例1】甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的？ （09-3-1，单选）

A 甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系 B 甲请求乙赔偿的权利属于绝对权 C 甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效 D 乙拒绝赔偿是行使抗辩权

二、物权与债权的关系

特别提示：物权与债权的区别，乃是学好物权法以及整个个民法的基础之

基础。具体考点集中在一物多卖与无权处分两个点上。

（一） 物权作为绝对权、支配权、对世权；债权作为相对权、请求权、对人权 绝对权，是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利，如人

身权、物权、知识产权等。由于绝对权的义务主体不特定，故又称对世权。 物权同时也是支配权：直接支配标的物并实现其利益的权利，无需他人的积极义务协助。 相对权，是必须通过义务人实施一定的行为才能实现并只能对抗特定人的权利，最典型者莫过于债权。由于相对权的义务主体是特定的，故又称对人权。 债权也属于请求权：请求特定对方为或者不为一定行为的权利。 二者的区别在于：

1前者的义务人不特定；后者的义务人特定。

2前者法律关系中的权利义务不对应，权利人享有权利但无义务，义务人负有义务但不因此而享有权利；在后者法律关系中，双方主体的权利义务具有相对性。

3前者具有排他性，在遭受侵害时可以针对任何第三人提出主张与提起诉讼；但相对权只能是针对特定人产生效力的权利。

4绝对权大多是公开的，故适用权利公示原则，并应当受到侵权法的保护；相对权都是一种不公开的权利，仅在特定当事人之间具有约束力，故不具有公示性，所以债权人一般不得向第三人主张侵权责任。

5绝对权受到侵害，其救济方法首先要考虑恢复原状，而后才是赔偿损失；而对相对权的侵害通常采用损害赔偿的补救方式。

举例：作为地役权的通行权的理解:积极义务与消极义务

（二）物权的排他性、优先性与与债权的相容性、平等性 1．“一物多卖”的考点之一

3

——所有权的强烈排他性：同类绝对排斥

——债权的完全相容性与一物多卖合同的有效性

合同法解释二第15条 出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。 结论：

——合同（债权）都有效

——只有一人能够取得所有权

——在“一物多卖”场合（“一物多卖”的考点二）

甲 → →→乙（6.1）100万 房屋

→ →→丙（6.2，恶意？）120万

→ →→丁（6.3，恶意？）150万

甲丁未办理过户手续的三人：相容；平等；都有机会得到履行。 一旦办理过户手续？：乙丙的请求： ——确认甲丁合同无效？

—— 否认丁的所有权？ ——请求丁承担侵权责任？ ——请求甲承担违约责任！

2．物权效力优先 物权＞物权； 物权＞债权； 债权//债权。 含义及其应用—— 其一， 在破产场合

（资产）1000万甲 → →→乙（3年前）1000万债权

→ →→丙（2年前）1000万债权 → →→丁（1年前）1000万债权

设置抵押？ 思考三个问题：

1．三个普通债权？：债权平等性

2．三个抵押债权？：物权之间的优先性、顺位性

3．一个抵押债权，两个普通债权？：物权优先于债权 其二，人保与物保的区别之一：

举例： 1000万元借款

甲 → →→ 乙（主债权人，当事人）

4

（主债务人,第三人）

X

↗

↖ 丙↗ （保证人，当事人）

Y

(房1000万，车200万、股票800万元，其他1000万元)

思考问题：从乙的角度，希望丙提供提供人保还是物保？ 结论：债权人只享有一般债权vs 优先受偿权

（2） 两个例外：

——买卖不破租赁

在合同转让中理解买卖不破租赁

甲 → →→乙（承租，余３年） 转让↓ ↙ ↓ ↗（租金？） 丙

就以后3年的房屋占有、使用，谁优先？

——债权物权化：预告告登记：效力及其适用期间

物权法第20条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

3．1签约买房→ →→→ →→→ →→→ →→→ →→明年4.1登记过户

↓

3月（12.1可办理

→→明年3.1）

思考问题:

1. 预告登记的对象是物权还是债权；

2. 预告登记后该权利的性质发生变化了吗？

3. 预告登记的真正效力在于对抗，对抗的实质含义是什么：不阻止债权发生，但阻止物权发生。

【例1】甲公司开发写字楼一幢，于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的？（09-3-8，单） ）

A．抵押合同有效，抵押权设立 B．抵押合同无效，但抵押权设立 C．抵押合同有效，但抵押权不设立 D．抵押合同无效，抵押权不设立

5

【例2】

（1）甲父向乙开发商购买预售房屋一套，支付部分价金。为防止开发商再处分该屋，甲父办理了预告登记。后房价大涨，乙开发商又将该房屋出售与不知情的丙，并交付了房屋钥匙，丙随即入住。一个月后，甲父查知实情。下列说法不正确的是：（ ）

A、乙开发商又将该房屋出售与丙，属于无权处分，所签订房屋买卖合同效力待定 B、由于丙是善意，且该房屋已经交付，丙可善意取得该房屋 C、 假设该房屋由于遭雷击起火而毁损灭失，风险由丙承担

D、 由于甲父已经办理了预告登记，故甲父可以要求丙返还该房屋

（2）假设两年以后，甲父死亡，甲继承其父该屋所有权，但未办理产权变更登记，现甲将房屋出售与丁，下列说法正确的是（ ）

A、由于未办理产权变更登记，故甲实际未取得房屋所有权

B、由于未办理产权变更登记，故甲将房屋出售与丁的房屋买卖合同效力待定

C、尽管未办理产权变更登记，甲将房屋出售与丁的房屋买卖合同有效，但丁不能取得房屋所有权

D、只有甲办理了产权变更登记，甲将房屋出售与丁的房屋买卖合同才有效，丁才能取得房屋所有权

（三）物权的追及效力与债权的相对性 ——追及效力受合法取得、有权占有的阻断 ——债权的相对性决定其被动性

[例1] 王进在商场购物时，丢失手表一块。顾客程才拾得后出售给张军，后将其送给女友杜兰。杜兰在一次公园旅游中借给闺蜜姚红，姚红游园中不小心该手表被一小偷偷去，小偷在路边将这块表以低价格卖给下夜班回家路上的工人陈平。问：陈平与王进是同事，王进发现手表，王进可否向陈平请求返还手表？

【例2】甲公司将自己所有的10台机器出租给了乙公司，乙公司未经其同意，将其低价出售给知情的丙公司，丙公司又将其出租给丁公司。丁公司对上述交易过程完全不了解。下列哪些选项是正确的？

A．丙、丁之间的租赁合同有效

B．甲公司有权请求丁公司返还机器，并且无须补偿其任何损失

C．甲公司有权请求丁公司返还机器，但是应补偿其损失

D．甲公司无权请求丁公司返还机器，但是丁公司应当补偿甲公司的损失

【例3】下列案件，哪些适用返还原物？（2000年卷二43题，多选）

A张某借了王某的手表并把它卖给刘某，刘某以为是张某自己的手表而买之，王某要求刘某返还

B宋某偷了李某的金项链送给女友王某，王某在不知情的情况下收下，李某要求王某返还 C贺某借给宋某一支金笔，宋某谎称丢失，贺某要求宋某返还

D赵某向钱某购羊两只，钱某将羊交付赵某后，赵又将羊卖给孙某，赵某得款后迟迟不付钱某的羊款，钱无奈要求赵某返还两只羊

【答案】1，是。2，AB。3，BC 《合同法》

6

第58条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第97条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

《物权法》第242条占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损

害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。

（四）权利救济的区别

1. 物上请求权的体系与债权请求权的双重保护 ——返还原物 ——排除妨害； ——消除危险； ——恢复原状

——损害赔偿请求权（适用于物权/债权的保护，但债权仅依赖于它） 2. 诉讼时效适用上的区别： ——物权请求权无时效限制

——占有请求权有除斥期间的限制 ——债权请求权有诉讼时效期间限制

《物权法》第33条因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。 第34条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。

第35条妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

第36条造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。 第37条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。

第245条占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。

占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。

《诉讼时效规定》

第一条当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：

(一)支付存款本金及利息请求权；

(二)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权； (三)基于投资关系产生的缴付出资请求权；

(四)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

总结：物权在被保护的优势—— 1. 保护手段的多样性与单一性；

2. 保护力度的深刻：时效的期间的适用与不适用

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三、 民事法律行为 （一） 法律事实的分类

事件（自然事件、生活事件） 合同（债权）行为

处分（物权）行为（登记交付抛弃） 法律行为 婚姻行为

收养行为

法律事实 （意思表示行为） 遗嘱行为 代理行为

行为 无因管理、不当得利行为

法律关系 事实行为 侵权行为、违约行为

（非意思表示行为） 先占、添附、拾得、发现等行为 创作、发明行为

（二）事实行为与法律行为的区分 1. 有无意思表示：前者不需要；后者必需

【例4】关于民事权利，下列哪一选项是正确的？ （川08-3-1，单） A．抵销权属抗辩权 B．权利的行使不都是事实行为 C．支配权的客体只能是物 D．请求权基于基础权利受侵害而发生

2．法律后果的发生依据：前者依据法律的直接规定；后者由当事人的意思自治

3. 行为效力分类：前者不存在效力分类，后者有2-4种效力类型，依据当事人的行为能力、意思表示真实与内容合法与否 （1）与行为能力的关系上的具体区别 （2）与意思表示的关系的具体区别 （3）与内容合法的关系的具体区别

兹举一例：今有三人小强、大强与老强，分别5岁、15岁、55岁，分别从事同样的五项行为；购买钻戒、订立遗嘱、结婚、写诗一首、在候车室捡到可乐瓶一只，三人对应的法律效果分别是？

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【例1】 张强7岁，有绘画天才。他作的画很受人们的喜爱，有的还获了奖。张强对他的绘画作品：（95-3-10，单选）

A享有著作权。因为绘画是合法行为，不论作者有无民事权利能力

B享有著作权。因为绘画是一种事实行为，并不需要作者享有民事行为能力

C不享有著作权。因为绘画是一种民事法律行为，要求作者应具有相应的民事行为能力 D不享有著作权。因为绘画是合法行为，要求作者具有民事权利能力

【例2】杨某15周岁，智力超常，大学三年级学生。杨某因有某项发明，而与刘某达成转让该发明的协议。该转让协议的效力如何？（99-2-11，单选） A该转让协议有效 B该转让协议效力未定  C该转让协议无效 D该转让协议可撤销 

【例3】下列行为中，哪些构成无因管理？(08-3-55,多) A．甲错把他人的牛当成自家的而饲养

B．乙见邻居家中失火恐殃及自己家，遂用自备的灭火器救火 C．丙（15岁）租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治

D．丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤，遂自购一井盖铺上

【例4】甲将自己收藏的一幅名画卖给乙，乙当场付款，约定5天后取画。丙听说后，表示愿出比乙高的价格购买此画，甲当即决定卖给丙，约定第二天交货。乙得知此事，诱使甲8岁的儿子从家中取出此画给自己。该画在由乙占有期间，被丁盗走。此时该名画的所有权属于下列哪个人？(08-3-9,单) A．甲 B．乙 C． 丙 D．丁

（三）非法律事实与法律行为的区分

1.那些不归法律以及民法所调整的行为，以好意施惠为例——

不能简单地将好意施惠理解为日常生活中人与人之间的无偿关系行为，其实民法所调整的法律行为也包括无偿的情形，如赠与合同此类的无偿合同行为等。好意施惠的本质特征在于当事人欠缺法律行为上的效果意思，也没有受其拘束的意思，所以不会发生私法上的效果，所以也就不受民法调整。

又如：婚约属于道德调整的范畴，不能产生民事法律关系，不属于民事法律事实。像“甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你”，这种情形属于婚约，不受我国大陆的民法调整，不能成立民事法律关系。下列“无偿”约定属于好意施惠关系：

（1）搭便车；

（2）乘客叫醒另一乘客到站下车； （3）顺路代为投递信件；

（4）邀请参加宴会、舞会、郊游； （5）请吃饭、请看电影等。 2. 委托于代理的区别

《合同法》第396条 委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

①

法律行为：是以意思表示为核心要素，发生民事效果的表示行为。民事法律行为所产生的法律效果，通常就是从事法律行为的民事主体希望发生的法律效果。

9

①

（1）没有委托，照样可以发生代理关系，如法定代理、指定代理的场合，被代理人与代理人之间不存在委托（合同）；

（2）存在委托的，受托人从事的不一定是代理行为。这一点比较难理解，关键在于掌握代理乃法律行为，而根据《合同法》第396条规定，受托人受托从事的是“事务”，包括法律行为也包括事实行为以及不具有民商法律意义的行为。比如，甲委托乙买瓶可乐，乙去商店买下一瓶可乐的行为就是代理行为，但是，甲委托乙代记笔记、代看孩子或者到车站代接一下自己母亲到车站，乙记笔记、照看孩子或者接人的行为就不是代理行为。

3.好意施惠过程中可能基于事实行为而发生法律关系

例1：甲乙邻居，一天甲搭乘乙的便车上班，乙违章行驶车速过快发生车祸，导致甲受伤致残。问：甲如何向乙主张救济？

例2：甲乙邻居，一天甲搭乘乙的便车去签约，乙自己选择了一条线路赶往目的地，不想途中遇上大堵车，导致甲严重迟到，错过了订约时间，大受损失。问：甲如何向乙主张救济？ 例3；甲一天外出乘坐出租车，司机丙违章行驶车速过快发生车祸，导致甲受伤致残。问：甲如何向丙主张救济？

【答案】例1：请求乙承担侵权责任（搭乘车本身属于好意施惠，不成立合同关系，所以无谓违约责任；例2：无权主张任何救济；例3：请求丙承担违约责任（存在运输合同关系）或者侵权责任。

【例1】下列哪些情形构成意思表示？（07-3-51，多选）

A．甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒 B．潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元

C．孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某 D．何某向一台自动售货机投币购买饮料

【例2】下列哪种情形成立民事法律关系？（06-3-1，单选） A甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜  B甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你 

C甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗  D甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡 

四、 意思表示

（一） 构成三要素

1．目的意思（也即必备条款），以合同为例

——必备条款及其意义：合同法12条、14条（当事人、标的物、

数量条款）

——重要条款（价款、质量、履行时间地点方式等）：12与61、62

条

——其他条款（包装方式）

合同法第12条 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款： （一）当事人的名称或者姓名和住所； （二）标的； （三）数量；

10

时设立。

股权质权——226.1

第226条第1款 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立

知识产权质权——227.1

第227条第1款 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

应收帐款质权——228.1

第228条第1款 以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

2．例外：意思主义

土地承包经营权——第127、129条

第127条 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。 县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。

第129条 土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

地役权——第158条

第158条 地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

动产抵押权——第188、189条

第188八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

第189条第1款 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

意思主义的两大难点：

1． 合同行为的双重效力：既有债权与又有物权 2． 何谓对抗第三人？

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地役权合同=地役权+登记﹥第3人

◇甲（需役地人，地役权人）→→→ ◆乙（供役地人，义务人）

↓ ↓ 丙 丁

【例】甲为了能在自己房中欣赏远处风景，便与相邻的乙约定：乙不在自己的土地上建造高层建筑，作为补偿，甲一次性支付给乙4万元。两年后，甲将该房屋转让给丙，乙将该土地使用权转让给丁。下列哪些判断是错误的？（2006年卷三56题/2003年8题，多选） A甲、乙之间的约定为有关相邻关系的约定 B丙可禁止丁建高楼，且无须另对丁进行补偿 C若丁建高楼，丙只能要求甲承担违约责任

D甲、乙之间约定因房屋和土地使用权转让而失去效力

（六）基于法律行为以外原因的物权变动：不以登记、交付为生效或者对抗要件

依照《物权法》第２８～３１条等：

1、因法院（仲裁机构）的法律文书、政府的征收决定发生的物权变动，自该行为生效时发生效力；

2、因继承、受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力；

3、因合法建造、拆除房屋设立、消灭物权的，自该事实行为成就时发生效力；

4、基于法律规定：留置权

《物权法》第二百三十条债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。

5、基于行政行为：宅基地使用权

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《物权法》第一百五十三条宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。

【例1】中州公司依法取得某块土地建设用地使用权并办理报建审批手续后，开始了房屋建设并已经完成了外装修。对此，下列哪一选项是正确的？(08-3-8,单) A．中州公司因为享有建设用地使用权而取得了房屋所有权 B．中州公司因为事实行为而取得了房屋所有权 C．中州公司因为法律行为而取得了房屋所有权

D．中州公司尚未进行房屋登记，因此未取得房屋所有权

最重要的考点：对于以上情形下的不动产物权变动而言，法律要求登记而未经登记的，不得处分所取得的不动产物权；否则，不发生物权效力。

《物权法》第三十一条 依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

【例2】甲继承了一套房屋，在办理产权登记前将房屋出卖并交付给乙，办理产权登记后又将该房屋出卖给丙并办理了所有权移转登记。丙受丁胁迫将房屋出卖给丁，并完成了移转登记。丁旋即将房屋出卖并移转登记于戊。请回答问题。（08-3-94，不） （1）在办理继承登记前，关于甲对房屋的权利状态，下列选项正确的是： A甲已经取得了该房屋的所有权

B甲对该房屋的所有权不能对抗善意第三人 C甲出卖该房屋未经登记不发生物权效力 D甲可以出租该房屋

（七）作为其间枢纽的必考的善意取得 关于取得方式的分类 1．原始取得 （1）劳动生产、孳息 （2）公法方式 （3）私法方式 先占 拾得

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发现 添附 时效取得 善意取得 2．继受取得的两大原因

（1）基于合同：合同+交付=所有权

合同+登记=所有权

（2）基于继承（包括法定继承、遗嘱继承与受遗赠、遗赠扶养协议的遗赠）

善意取得规则☆☆☆☆☆☆：

《合同法》第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立

合同后取得处分权的，该合同有效。

《物权法》第106条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （二）以合理的价格转让； （三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

《民通意见》４０．被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得

的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。

举例：

W

甲 → →→委托关系 乙（无权处分人） （权利人） ↙

24

↗买卖合同（效力？） ↖ 丙↗ （第三人、新的权利人）

适用情形：关于无权处分与善意取得的关系

得到追认、事后取得处分权

效力待定的无权 有效 有效合同+交付/登记=所有权（继受取得）

原则上，相互返还，即可 无效 如第三人主张所有权→善意取得（原始取得） 思考题：

1. 善意取得的使用前提情形是什么？ 2. 为什么善意取得属于原始取得？！

3. 善意取得与作为正途的继受取得的关系如何？

【例1】甲因出国留学，将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间乙一直将该字面挂在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的，后来乙因做生意急需钱，便将该幅字画以3万元价格卖给丙。甲回国后，发现自己的字画在丙家中，询问情况后，向法院起诉。下列有关该纠纷的表述中哪些是正确的？（02-3-55，多选） A乙与丙之间的买卖合同属于无效合同

B乙与丙之间的买卖合同属于效力未定的合同 C甲对该幅字画享有所有权 D丙对该幅字画享有所有权

【例2】甲、乙结婚后购得房屋一套，仅以甲的名义进行了登记。后甲、乙感情不和，甲擅自将房屋以时价出售给不知情的丙，并办理了房屋所有权变更登记手续。对此，下列哪一选项是正确的？（08-3－13）

A．买卖合同有效，房屋所有权未转移 B．买卖合同无效，房屋所有权已转移

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【第三人的原因】第28条 损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。 第86条 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。 因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。

第三人的原因，是指原告、被告之外的第三人造成了原告损害的发生或者扩大而无论第三人是否具有过错。其特征有：第三人与被告之间不存在共同过错，既无共同故意，也无共同过失；第三人的过错可以免除或减轻被告的责任。 免责效力：

具体到分则的规定，值得注意的是，第28条关于第三人的原因作为免责事由的一般规定，属于一般条款，但在一些分则的特别规定里，第三人的原因并不作为免责事由，具体分为三种情况：

（1）导致加害人完全免责（典型如第86条第2款） 第十一章物件损害责任第86条第2款 因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。

除第86条第2款之外，还有：第4章特殊主体侵权；第6章机动车损害；第9章高度危险作业；86条第1款之外的第11章。

（2） 在加害人与第三人之间建立不真正连带责任（典型有3个条文）

也即受害人可以选择加害人或者第三人中的一人承担责任，加害人承担责任后再向第三人追偿，这实际上是在加害人与第三人之间形成一个不真正连带之债。包括：

第七章 医疗损害赔偿第59条 因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

第八章 环境污染责任第68条因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。

第十章 饲养动物损害责任第八十三条因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。

（3） 加害人不能免责（典型有2个条文）

还有的规定第三人并不直接面对受害人承担责任，只有加害人对受害人承担责任，而后再向第三人追偿，这样一来，第三人的原因并不作为免责事由。包括：

第五章产品责任第44条：因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷致人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，再向第三人追偿。

第十一章物件损害责任第86条第1款：物件倒塌致人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有第三人（如设计单位、监理单位等）的，再向第三人追偿。

4．不可抗力

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【不可抗力】第二十九条 因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。

不可抗力作为免责事由，既适用于采用无过错的特殊侵权责任，也适用于采用过错责任的一般侵权责任情形，同时也适用于合同法上的违约责任的免责事由（《合同法》第117-118条）。但在特别法或者特别规定的某一情形下对于不可抗力免责效力有特别规定的，适用之，也即并不能作为免责事由。比如《环境保护法》第41条第3款，不可抗力并不当然作为环境污染责任的免责事由。

5. 正当防卫

【正当防卫】第三十条 因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。

略。

6. 紧急避险

《侵权责任法》第三十一条 因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。

免责效果分解为：

（1）险情由人为原因引起的，由引起人承担责任。

举例：甲路过乙村，丙在捅路边一棵大树的马蜂窝，被惹急的马蜂群起攻甲，甲急中生智躲至另一行人戊的身后，戊被严重蛰伤。问：戊的受伤由谁负责? 答：丙。

（2）险情由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当的，原则上行为人不承担民事责任；但受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。

（3）上述两种情形下，若行为人采取措施不当或超过必要限度，造成不应有的损害的，应承担适当的民事责任。

（四）共同侵权责任

（一）分类体系

①共同故意行为

（1）狭义共同侵权行为 ②故意与过失混合行为

（主观共同侵权） ③共同过失行为

广义共同 ④教唆、帮助的侵权行为 侵权行为 （2）准共同侵权行为（共同危险行为）

（3）原因力竞合的无意思联络的人分别侵权（客观共同侵权）

上述广义共同侵权行为的6种具体形态，一一举例示之。

【例1】共同故意行为：甲、乙为兄弟，二人合谋殴打丙。甲持木棒，乙持铁锤，一起将丙打伤。

【例2】共同过失行为：甲、乙共同抬重物登高，甲觉得负重的木棍似乎不足以承重并对乙表示了此种担忧，乙则称没问题，甲亦表认同，二人遂继续登高。不久，木棍断裂，重物滚落砸伤随后之人丙。

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【例3】故意与过失混合行为：甲杂志社为诋毁丙故意捏造虚假故事并撰文刊发。乙报社未尽审查义务，只是觉得该报道颇具市场价值便予以转载。

【例4】某市举办了春季名贵花展。甲约女友乙前去参观。两人因说说笑笑，未注意门前挂有“展览之花，严禁采摘”的牌子。在走到一盆花前，乙停下来对甲说：“这花真好看，你摘一朵给我，我要要。”甲上前采摘，因用力过重，造成花根松动，导致该盆花死亡。该盆名花为丁所有，丁为此损失5000元。

【例5】共同危险行为：甲乙相约一起去打猎，看见远处的一个猎物同时开枪，枪响，前去一看，一个割草的老人痛苦地躺在地上，心脏处中一弹，当即死亡。法医验尸证明，甲乙任何一人都可能打中，但究竟是谁打中的，始终不能确定。

【例6】原因竞合的无意思联络的数人侵权行为：甲乙相约一起去打猎，看见远处的一个猎物同时开枪，枪响，前去一看，一个割草的老人痛苦地躺在地上，心脏处中两弹，当即死亡。法医验尸证明，其中任何一弹都足以当即致命。

（二）关于教唆、帮助的侵权行为

民通意见148 教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。 教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。

教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。

第九条 教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。

《侵权责任法》第9条改变第148条的规定：

1.在受教唆、帮助者为无行为能力人的场合，由原来的单独责任，变为原则上的单独责任与例外的按份责任；

2. 在受教唆、帮助者为限制行为能力人的场合，由原来的连带责任，变为原则上的单独责任与例外的按份责任。 （三）共同危险行为 第十条 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

1. 定义

又称准共同侵权行为，是指数人共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害结果，而实际侵害行为人又无法确定的侵权行为。共同危险行为成立后，虽然真正侵害行为人只能是其中一人或一部分人，但如果无法确定谁是真正的侵害行为人，共同实施危险行为的数人承担连带责任。虽实施了共同危险行为，但如能证明受害人的损害后果并非由其危险行为造成（即不存在因果关系，而不是举证无过失），可予免责。 2. 构成要件

（1）共同行为人的行为均具有共同的危险性质：每一人的行为都具有违法性；每一人的行为客观上都有危及他人财产和侵害他人人身的现实可能性；这种危险性的性质与指向是相同的。

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（2）实际侵害行为人不明。

（3）整个共同危险行为与损害结果之间具有关联性。

3. 与原因力结合的无意思联络数人分别侵权行为的区别

二者在构成要件上的区别如前所述，在效力上的区别也很明显：共同危险行为人承担连带责任；原因力结合的无意思联络数人分别侵权行为，实属“多因一果”的情形，各个侵权行为人承担按份责任。

4. 与不明高空抛物责任的区别

《侵权责任法》第87条：从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。虽然不明高空抛物行为与共同危险行为存在极大类似性，但区别亦十分明显：

（1）没有证据证明该建筑物全体使用人具有共同实施危险行为的意思联络，且都均实施了共同危险行为即抛物行为；

（2）免责事由也不一样：不明高空抛物行为的免责事由是证明自己不是具体侵权人，比如能够证明自己当时不在建筑物中或未实施抛物行为，或者指明具体侵权人；而共同危险行为的免责事由是证明损害后果与自己的行为之间不存在因果关系，或者指明其他共同危险人所致。

（3） 责任不一样。前者是补偿责任，后者是侵权损害赔偿责任。 （四）无意思联络的数人分别侵权 【原因力竞合】第十一条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。

【原因力并合】第十二条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

1. 《人身损害赔偿解释》与《侵权责任法》的重大不同

无意思联络的数人分别侵权，可能构成共同侵权行为，也可能不构成。如何区分之，《人身损害赔偿解释》的分类思路，是就数人的分别侵权行为导致同一损害后果之间的结合方式不同而进行分类，若为直接结合，则成立共同侵权，形成连带责任；若为间接结合，则成立“多因一果”侵权行为，形成按份责任。这里如何理解“间接结合”成为关键。应注意者，虽然“多因一果”中的多个原因行为的结合具有偶然性，但这些行为对损害结果而言并非全部都是直接或必然地导致损害结果发生的行为，其中某些行为或者原因只是为另一个行为或原因直接或必然地导致损害结果发生创造了条件，而其本身并不会也不可能直接或必然地引发损害后果是否构成直接结合。这一思路不乏新意，但老实说，在司法实践中很难做到清楚的区分，这是这一立法技术的弊病。

《侵权责任法》另辟蹊径，从数人分别侵权行为与损害后果之间的因果关系的原因力角度进行区分。也就是说，对于无意思联络的数人分别侵权，因数人侵权行为对于损害后果的原因力结合方式的不同而引起定性上的截然区别：

（1）若为原因竞合，也即任何一个加害人的单独行为都足以独立造成该损害后果的，则成立共同侵权，形成连带责任。此类行为又被称为“行为关联的侵权”或“客观共同侵权”。从原因力的角度，又称为累积因果关系的无意思联络的数人侵权。其行为特征可以概括为：

——两个以上的行为主体；

——损害发生前各行为主体不存在发生损害后果的意思联络，分别实施侵权行为； ——给受害人造成了同一损害；

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——每一个侵权行为都足以单独造成全部的损害。

（2）若为原因结合，则不成立共同侵权行为，形成按份责任。这里如何理解“原因结合”以及与“原因竞合“的区别成为关键：任何一个加害人的行为都不足以单独导致该损害后果，而必须结合在一起共同发挥作用导致该后果，或者各个加害行为分别导致不同的后果。从原因力的角度，又称为部分因果关系的无意思联络的数人侵权。其特征可概括如下：

——有两个以上的行为主体；

——各行为主体分别实施不同的过失行为；

——损害发生前各行为主体不存在发生损害后果的意思联络； ——各行为主体的行为单独不能致损害后果发生；

——各行为主体的行为作为损害后果的原因，数个行为结合在一起共同造成了损害后果，或者数个行为相互结合加强了损害后果，即各个行为主体的行为都是损害后果发生的一个不可或缺的因素。

【例1】 某化工厂排放的废水流入某湖后，发生大量鱼类死亡事件。在是否承担赔偿责任问题上，该化工厂的哪些抗辩理由即使有证据支持也不能成立？（06-3-65，多选）  A其排放的废水完全符合规定的排放标准

B另一工厂排放的废水足以导致湖中鱼类死亡 C该化工厂主观上没有任何过错

D原告的赔偿请求已经超过2年的诉讼时效

【例2】 一天夜晚，甲开车逆行迫使骑车人乙为躲避甲向右拐，跌入修路挖的坑里（负责修路的施工单位对该坑未设置保护措施），造成车毁人伤。对乙的损失应如何承担责任？（1999-2-12，单选）

A只能由甲承担责任 B只能由施工单位承担责任 C甲和施工单位各自承担责任 D甲和施工单位承担连带责任

九、四大权利体系

这是以民事权利的作用为标准的分类，这一分类，不仅是民事权利最基本的分类，其各自的体系汇总起来也支撑起整个民法的框架体系，因为民法本身就是一部权利法。此外，这四个权利体系本身也囊括了很多基本的民法理论，是每年司考的必考对象。这里以我国现行民法规定为中心，系统总结一下四大权利体系，以求融会贯通。 （一）支配权

支配权，是权利人可以直接支配权利客体（物、人身利益与智力成果）并享有其利益的权利，主要包括物权、知识产权、人身权。其特点是：

1．客体是特定的，包括物、智力成果、身份利益、人格利益；

2．权利主体是特定的，如张三拥有一栋房子，则该房屋所有权人就是张三一人。； 3．义务主体则是不特定的，是针对这个世界上除权利主体以外的任何其他主体的，故又称对世权、绝对权；

4．实现权利不需要义务人的积极作为，义务人只负担消极不作为义务； 5．具有排他效力，故又称绝对权。

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