CPA考试《经济法》第4章

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第四章 合同法律制度

本章简介：

1.本章属于重点章节，平均分值在16分左右，而且每年都会考查主观题。本章教材在13年和14年都有明显新增内容，所以今年考核中仍需继续关注。

2.本章出题往往是在具体合同的背景下，容易涉及大题的合同有买卖合同、融资租赁合同、租赁合同。 3.本章学习以理解为主，入门难度不大，但是题目比较灵活，所以需要学员能够结合历年考题体会出题思路。

【考点一】合同的基本理论（两星）

【考点介绍】

本考点偶尔出题，考核形式为客观题，重点在于合同法的适用情形和实践合同的例子。

一、《合同法》的适用

1.适用：平等主体间设立、变更、终止民事权利义务的协议。 2.不适用：

（1）特定合同中非平等的关系：政府用于公权力进行行政管理，如行政奖励的合同。

【注意】并非所有牵涉政府的都是非平等：政府采购合同、出让国有土地使用权的合同受合同法调整。 （2）身份关系：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。

【例题·多选题】（2009年）下列协议中，适用《中华人民共和国合同法》的有（ ）。 A.监护协议 B.政府采购协议 C.专利转让协议 D.股权转让协议 『正确答案』BCD

『答案解析』本题考核《合同法》的适用范围。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间 设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其

他法律的规定。

二、合同的分类

按法律对名称和规则是有名合同和无名合同 否有规定 按当事人是否相互负有单务合同（如赠与合同）和双务合同 对价 按是否以交付标的物为（1）诺成合同：双方当事人意思表示一致即成立的合同； 高顿财经CPA培训中心

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成立要件 （2）实践合同：指除当事人意思表示一致以外，还须实际交付标的物才能成立的合同。 【注意】常见的实践合同：保管合同、自然人借款合同、定金合同、借用合同。★

【考点二】合同的相对性理论（两星）

【考点介绍】

本考点本身虽然只是偶尔出题，但是它的观点在教材很多内容中都有体现，考核的也很多。

一、理论分析

合同的相对性：指合同是在特定的合同当事人之间发生权利义务关系，当事人只能基于合同向另一方当事人提出请求或提起诉讼，不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求。——债权是相对权 1.涉他合同（P74）：

（1）向第三人履行的合同：

（2）由第三人履行的合同：

【结论】合同具有相对性，不论是向第三人履行，还是由第三人履行，责任只约束债务人和债权人。★

2.因第三人引起的违约责任（P89）：

当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任；当事人一方和第三人之间的纠纷，按照法律规定或按照约定解决。 【示例1】

【示例2】

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二、具体体现

1.租赁合同：承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的适 租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。（P99） 用 2.承揽合同：承揽人经定作人同意，将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。（P102） 1.代位权：债权人可以向合同关系以外的第三人提起诉讼，主张权利。（P75） 例 2.买卖不破租赁：租赁合同的承租人可以以自己的租赁权对抗新的所有权人。（P99） 外 3.单式联运合同：某一区段的承运人与总的承运人共同向托运人承担连带责任。 4.建设工程合同：分包人与承包人共同对发包人承担连带责任。（P104）

【例题·单选题】（2011年）甲公司与乙公司订立货物买卖合同，约定出卖人甲公司将货物送至丙公司，经丙公司验收合格后，乙公司应付清货款。甲公司在送货前发现丙公司已濒于破产，遂未按时送货。根据合同法律制度的规定，下列各项中，正确的是（ ）。 A.甲公司应向乙公司承担违约责任 B.甲公司应向丙公司承担违约责任

C.甲公司应向乙公司、丙公司分别承担违约责任 D.甲公司不承担违约责任 『正确答案』A

『答案解析』本题考核点是合同的履行。当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向

第三人履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。在本题中，濒于

破产的是丙公司，而不是买受人乙公司。甲公司不享有不安抗辩权，其未按时送货的行为构成违约，应当向乙公司（买卖合同相对人）承担违约责任，而不是向丙公司承担违约责任。

思维导图：

【考点三】合同的订立程序（三星）

【考点介绍】本考点在考试中多次出题，考核形式主要是客观题，主观题中也偶有涉及。需要重点把握的是要约和要约邀请的区分、新要约的判定。

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一、要约 1.要约的概念

（1）定义：希望和他人订立合同的意思表示。 （2）要求：同时满足以下两条：

①内容具体确定（包含合同的主要条款，如什么东西，多少钱，多少数量等）； ②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 （3）要约邀请VS要约：——是否满足两条件

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，没有法律约束力。

寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等★ 要约邀请 商业广告 要约邀请或要约 悬赏广告 要约 ①拍卖流程：拍卖公告（要约邀请）→应买（要约）→落槌（承诺） ②招标流程：招标公告（要约邀请）→投标（要约）→定标（承诺） ③商业广告示例：

如某化妆品广告称：水晶四季是引进日本全新技术专业除皱消眼袋组合，能有效消除眼袋、黑眼要约邀请 圈及暗沉。咨询订购热线64986666，免费送货。 如戴尔电脑型号XX本周六促销，价格为2999元，随到随购，数量不限 要约 如戴尔电脑型号XX本周六促销，价格为2999元，先到先得，数量有限 要约邀请 2.要约的生效时间：“到达”受要约人时生效。——到达≠看到≠知道

【示例】A在1月1日通过信件方式发要约给B，信件1月3日到达B，但是由于事忙一直未阅读，直至1月5日方才阅读。但其实这件事情去年12月28日B就已经听到消息了。问要约生效的时间是什么时候？

『正确答案』

1月3日 （1）指定特定系统接收数据电文的，进入该特定系统的时间；

（2）未指定特定系统接收数据电文的，进入收件人的任何系统的首次时间。 3.要约的撤回、撤销：

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要约的撤回 可以 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人 要约的撤销 可以 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人

【补充】不得撤销要约的情形： ①确定了承诺期限的； ②明示不可撤销的；

③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

4.★要约的失效：①拒绝；②撤销；③期限届满未作承诺；④实质性变更（新要约）。

【例题·单选题】甲公司于6月10日向乙公司发出要约订购一批红木，要求乙公司于6月15日前答复。6月12日，甲公司欲改向丙公司订购红木，遂向乙公司发出撤销要约的信件，于6月14日到达乙公司。而6月13日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示红木缺货，问甲公司能否用杉木代替。甲公司的要约失效时间为（ ）。 A.6月12日 B.6月13日 C.6月14日 D.6月15日 『正确答案』B

『答案解析』本题考核要约效力。甲公司的要约中确定了“承诺期限”，因此不能撤销。而乙公

司6月13日的回复对要约进行了实质性变更，是新的要约，导致原要约失效。

二、承诺 1.承诺期限

2.承诺的生效：承诺自通知到达要约人时生效。——一般此时合同成立

3.承诺的撤回：承诺生效之前到达要约人，通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。——承诺不存在撤销

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到一定的限制。在合同有效期内，承租人无正当、充分的理由不得解除合同。

（3）出租人转让其在融资租赁合同项下的部分或者全部权利，受让方以此为由请求解除或者变更融资租赁合同的，人民法院不予支持。 二、关于承租人 1.索赔权：

承租人对出卖人行使索赔权，不影响其履行融资租赁合同项下支付租金的义务，但承租人以依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物为由，主张减轻或者免除相应租金支付义务的除外。★ 2.受领权：

（1）出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。 （2）拒领：

出卖人违反约定向承租人交付标的物，承租人因下列情形之一可拒绝受领租赁物： ①租赁物严重不符合约定的； ②出卖人未在约定的交付期间或者合理期间内交付租赁物，经承租人或者出租人催告，在催告期满后仍未交付的。 承租人拒绝受领租赁物，未及时通知出租人，或者无正当理由拒绝受领租赁物，造成出租人损失，出租人向承租人主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 情形 后果

3.维修义务：承租人应履行占有租赁物期间的维修义务。

4.风险：承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的风险由“承租人”承担，出租人可要求承租人继续支付租金。但当事人另有约定或法律另有规定的除外。★

【链接】一般的租赁：因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或全部毁损、灭失的，承租人可要求减少租金或不支付租金；致使不能实现合同目的，承租人可以解除合同。 三、关于出租人 1.租金：

（1）确定：约定→根据购买租赁物的成本以及出租人的合理利润确定 （2）是否需要支付？

①承租人对出卖人行使索赔权，不影响其履行融资租赁合同项下支付租金的义务，但依赖出租人的技能确定租赁物或出租人干预选择的除外。

②承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的风险由承租人承担，出租人可要求承租人继续支付租金。

（3）不付租金的后果：

承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。——全付或解除

【链接】与租金有关的解除权：①承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约定的解除条件，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；②合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达到2期以上，或者数额达到全部租金15%以上，经出租人催告后在合理期限内仍不支付

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的。

2.不合目的：租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。★

3.损害赔偿：承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。★

【例题·多选题】（2011年）甲公司欲购乙公司生产的塔吊，因缺乏资金，遂由丙公司提供融资租赁。由于塔吊存在质量问题，吊装的物品坠落并砸伤行人丁，甲公司被迫停产修理。根据合同法律制度的规定，下列各项中，正确的有（ ）。 A.甲公司无权请求丙公司赔偿修理塔吊的费用

B.甲公司不得以塔吊存在质量问题并发生事故为由，延付或拒付租金 C.丙公司应当对甲公司承担违约责任 D.丁可以请求丙公司赔偿损失 『正确答案』AB

『答案解析』本题考核点是融资租赁合同。（1）选项A：融资租赁期间，维修义务由承租人承担；

（2）选项BC：租赁物不符合租赁合同约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人

依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外；（2）选项D：承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。

四、财产归属

1.所有权：★

租赁期出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。 间 （1）出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。 期间届（2）对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能满 确定的，租赁物的所有权归出租人。

2.善意取得：★

承租人或者租赁物的实际使用人，未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权，第三人依据《物权法》第106条（善意取得制度）的规定取得租赁物的物权，出租人主张第三人物权权利不成立的，人民法院不予支持。但有下列情形之一的除外：

（1）出租人已在租赁物的显著位置作出标识，第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的；

（2）出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的；

（3）第三人与承租人交易时，未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的；

（4）出租人有证据证明第三人知道或者应当知道交易标的物为租赁物的其他情形。

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【例题·多选题】下列关于融资租赁合同的说法中，错误的有（ ）。

A.承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系 B.承租人破产的，租赁物不属于破产财产

C.融资租赁合同的租金，除当事人另有约定外，应当根据经营租赁同类设备的市场租金以及出租人的合理利润确定

D.承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的风险由出租人承担 『正确答案』CD

『答案解析』本题考核融资租赁合同。融资租赁合同的租金，除另有约定外，应当根据购买租赁

物的成本以及出租人的合理利润确定，因此选项C的说法错误；承租人占有租赁物期间，租赁物毁

损、灭失的风险由承租人承担，出租人要求承租人继续支付租金的，人民法院应予支持。但当事人另有约定或者法律另有规定的除外，因此选项D的说法错误。

五、合同解除

1.出租人的解除权：

（1）承租人未经出租人同意，将租赁物转让、转租、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分租赁物的；

（2）承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约定的解除条件，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；

（3）合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达到2期以上，或者数额达到全部租金15%以上，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；★ （4）承租人违反合同约定，致使合同目的不能实现的其他情形。 2.承租人的解除权： ：

因出租人的原因致使承租人无法占有、使用租赁物，承租人请求解除融资租赁合同的，人民法院应予支持。 思维导图：

【考点十九】建设工程合同（四星）

【考点介绍】本考点近几年连续考查客观题，并且越考越细致，建议学员全面掌握本考点的讲义内容。 一、合同性质

1.建设工程合同的无效

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无资质 未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，建设工程竣工前取得相应情形 资质等级除外 借资质 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义 未招标 必须进行招标而未招标或者中标无效 验收合格 合同无效，但可请求参照合同约定支付工程价款 处理 验收不合合同无效 格 （1）修复后的合格：发包人可以请求承包人承担修复费用； （2）修复后的不合格：承包人无权请求支付工程价款。 2.性质：

（1）建设工程合同应当采用书面形式。

（2）委托监理合同由发包人与监理人采用书面形式订立，应按照委托合同的规定执行。

【例题·单选题】（2013年）甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，由乙公司承建甲公司的办公楼，但乙公司并无相应的建筑施工企业资质。工程竣工后，经验收合格。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（ ）。

A.合同无效，乙公司无权请求甲公司付款

B.合同无效，但乙公司有权请求甲公司参照合同约定的工程价款数额付款 C.合同有效，乙公司有权请求甲公司按照合同约定的数额支付工程价款 D.合同有效，但甲公司有权撤销合同并拒付工程价款 『正确答案』B

『答案解析』本题考核建设工程合同无效的相关规定。根据规定，承包人未取得建筑施工企业资 质或者超越资质等级签订建设工程合同的，属于无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程

经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。 【例题·单选题】（2014年）建设工程监理是指工程监理人代表发包人对承包人的工程建设情况进行监督。发包人与监理人之间的权利、义务以及法律责任应当依照特定类型的有名合同处理。该有名合同是（ ）。 A.技术服务合同 B.承揽合同 C.建设工程合同 D.委托合同

『正确答案』D 『答案解析』本题考核建设工程合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照《合同法》关于委托合同的规定以及其他有关法律、行政法规的规定执行。

二、分包和转包

经发包人同意，总承包人可以将自己承包的“部分工作”交由有资质的第三人分包★ 完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担“连带责任”。主体结构的施工必须由总承包人自行完成。禁止分包人将其承包的工程再分包。 【注意】分包的四个条件：同意+资质+不得再分包+主体自行完成 转包 总承包人不得将其承包的建设工程全部转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。 高顿财经CPA培训中心

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三、建设工程合同的竣工

经验收合格 竣工验收合格之日为竣工日 承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖承包人提交验收报告之日为竣工日 延验收 未经竣工验收，发包人擅自使用 转移占有建设工程之日为竣工日 【补充】未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，不得以使用部分质量不符合约定为由主张权利；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

【例题·多选题】（2012年）下列关于建设工程施工合同上的竣工与验收的表述中，符合合同法律制度规定的有（ ）。

A.建设工程未经竣工验收合格，不得交付使用

B.建设工程经竣工验收合格的，以建设工程转移占有之日为竣工日期

C.建设工程未经竣工验收，发包人即擅自使用的，以发包人开始使用之日为竣工日期 D.承包人已提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以提交验收报告之日为竣工日期 『正确答案』AD

『答案解析』本题考核建设工程合同的竣工。根据规定，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验 收合格之日为竣工日期，因此选项 B的说法错误；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，因此选项C的说法错误。

四、付款

1.阴阳合同：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 2.垫资与工程欠款：

3.利息起算时间：利息从应付工程价款之日开始起算。对付款时间没有约定或者约定不明的：交付之日→提交竣工结算文件之日→当事人起诉之日 4.优先受偿权：

发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

前提 发包人未按照约定支付价款，催告仍不支付 范围 行使 包括应支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失★ （1）优先受偿权优于抵押权和其他债权。 （2）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的高顿财经CPA培训中心

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人均可以行使解除权，因此选项A当选；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另外一方当事人可以解除合同，因此选项B和选项D当选；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另外一方当事人可以解除合同，因此选项C当选。

三、抵销

1.法定抵销：符合下列条件，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销：

（1）条件：

互双方互负债务 负 【示例】甲乙丙组成合伙企业A，丁欠A10万，甲欠丁10万。——不得抵销 同种类、品质相同 类 【示例】甲欠乙苹果，乙欠甲香蕉。——不得抵销 主动债权已到期：一项债务已届清偿期，而另一项债务未届清偿期的，则未到期的债到务人可以主张抵销。 期 【示例】甲欠乙债10万，已到期，乙欠甲10万，还有半年到期。 乙提出抵销，可否？可以 甲提出抵销，可否？不可以 主动债权效力完全：效力不完全的债权不能作为主动债权而主张抵销，如诉讼时效届满后的债权，该债权人不得主张抵销；但作为被动债权，对方以其债权主张抵销的，有应当允许。 效 【示例】甲欠乙的100万已到期6个月，3年前乙欠甲100万，此时已过诉讼时效。 甲提出抵销，可否？不可以 乙提出抵销，可否？可以 性不属于不能抵销的情形：按照法律规定（如故意侵权的债务）或按照合同性质（如提质 供劳务的债务、不作为的债务）不得抵销。 【注意1】是否设有担保、数额是否相同均不是抵销的障碍。 【注意2】抵销不得附条件或者附期限。

（2）抵销的生效：自通知到达对方时生效。——形成权 2.约定抵销：

当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

【例题·多选题】甲于2月3日向乙借用一台彩电，乙于2月6日向甲借用了一部手机。到期后，甲未向乙归还彩电，乙因此也拒绝向甲归还手机。关于乙的行为，下列说法错误的是（ ）。 A.是行使同时履行抗辩权 B.是行使不安抗辩权 C.是行使留置权 D.是行使抵销权

『正确答案』ABCD 『答案解析』本题考核合同履行抗辩权、留置权、抵销权。同时履行抗辩权、不安抗辩权、留置权存在于双务合同中。抵销权必须种类、品质相同，而本题中标的物不同。

四、提存

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1.提存的原因：★

（1）债权人无正当理由拒绝受领； （2）债权人下落不明；

（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人。 2.提存的法律效果

（1）提存的标的：原则上是债的标的。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。

（2）义务：除债权人下落不明的以外，债务人应及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。 （3）提存的效力：★

①毁损、灭失的风险由债权人承担； ②标的物的孳息归债权人所有； ③提存费用由债权人负担。

（4）提存期间：债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

【例题·单选题】（2014年）根据合同法律制度的规定，下列关于提存的法律效果的表述中，正确的是（ ）。

A.标的物提存后，毁损、灭失的风险由债务人承担 B.提存期间，标的物的孳息归债务人所有 C.提存费用由债权人负担

D.债权人提取提存物的权利，自提存之日起2年内不行使消灭 『正确答案』C

『答案解析』本题考核提存。标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的 物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年

内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

【例题·多选题】（2009年）债务人甲因债权人乙下落不明，遂将作为合同标的物的名贵西服一套交当地公证机关提存。根据合同法律制度的规定，下列关于提存期间当事人间权利义务的表述中，正确的有（ ）。

A.西服提存后，甲负有通知义务 B.保管西服产生的保管费由乙承担

C.如果西服因为地震灭失，损失由乙承担

D.如果自提存之日起5年后，乙仍没有领取西服，甲可以在交付保管费后取回西服 『正确答案』BC

『答案解析』本题考核点是提存的法律效果。根据规定，标的物提存后，除债权人下落不明的以 外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。标的物提存后，毁损、灭失的风 险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。债权人领取

提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。因此选项AD不对。

思维导图：

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【考点十四】违约责任（三星）

【考点介绍】本考点偶尔命题，但其中的定金、违约金、赔偿金的问题还是值得重视的。

一、违约形态

1.违约行为分为预期违约和届期违约。

2.因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求其承担违约责任或者侵权责任。

【示例】XX去整容，与整形医院签了合同，结果整形失败，使得眼睛完全看不见了，侵犯了人身权，所以可以选择追究医院的违约责任或侵权责任。

【注意】债权人向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。

二、承担违约责任的方式

1.继续履行：

金钱债务 必须继续履行。当事人一方未支付价款或报酬的，对方可要求其支付价款。 不符合约定，对方可要求履行，但有下列情形之一除外： 非金钱债（1）法律上或者事实上不能履行（如齐白石画弄坏了、房子已经过户给他人）； 务 （2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （3）债权人在合理期限内未要求履行。

2.补救措施

对违约责任没有约定或者约定不明确的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 3.赔偿损失

【思路】买卖合同违约后可得利益损失计算四规则：可预见规则、减损规则、过失抵减规则以及损益相抵规则。

（1）可预见规则：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到

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的因违反合同可能造成的损失。★

（2）减损规则：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 【示例】承包商从水泥厂购买水泥并按约定支付了全部货款，可是收到的货却是有问题的，承包商认为水泥厂违约，因而次日大雨时未对堆放水泥采取任何保护措施，导致水泥受潮全部硬化，这就属于没有采取适当措施致使损失扩大，因此受潮硬化的损失就不得要求水泥厂赔偿。

（3）过失抵减规则：买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。

（4）损益相抵规则：买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。

【示例】甲要求乙1月1日发木材，但乙于4月1日才发货，而甲的工具正在维修，3月1日才能修好去加工木材，这样乙的违约使得甲节约了两个月的木材保管费，保管费的减少即为利益，应抵减赔偿额。 4.支付违约金

（1）约定的违约金低于损失，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以增加； （2）约定的违约金过分高于损失，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当减调整 少。 【注意】过高的界定：违约金超过损失的30%为标准。 继续 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当继续履行债务。 起算 如果买卖合同对付款期限作出变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。 无效买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金抗辩 为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。 独立 买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。

5.定金

（1）当事人在合同中既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，但两者不可同时并用。

（2）买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。★ 【总结】定金 + 损失赔偿 ≤损失

【例题·多选题】甲乙两公司签订买卖合同，甲公司将设备卖给乙公司作价100万元。乙公司打算将该设备转卖给丙公司，作价150万元，运费10万元由乙公司承担，同时乙丙之间约定了违约金25万。现由于甲公司违约，致使乙公司不能向丙公司交付设备。下列说法正确的的是（ ）。 A.乙公司有权要求甲公司赔偿其因违约支付给丙公司的违约金25万元 B.乙公司无权要求甲公司赔偿转手买卖可得的价差50万元 C.甲公司有权主张在损失赔偿额中扣减运费10万元 D.甲公司无权主张在损失赔偿额中扣减运费10万元 『正确答案』AC

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『答案解析』本题考核承担违约责任的方式。因甲公司违约，给乙公司造成的直接损失为 25万元，合同履行后可以获得的利益即间接利益为50万元，这些乙公司有权要求甲公司赔偿。A选项正确，B选项错误。因甲公司违约，乙公司省下了10万元的运费，因此甲公司主张从损失赔偿额中扣除该部分利益是允许的。因此C选项正确，D选项错误。

【例题·单选题】甲公司与乙公司签订了一份购货合同，总货款50万元。合同约定违约金为总货款的5%。合同签订后，甲公司收到乙公司8万元定金和10万元预付款。在合同约定的期限内，甲公司没有交货。若乙公司提起诉讼，最多可以请求的金额是（ ）万元。 A.18 B.18.5 C.20.5 D.26

『正确答案』D

『答案解析』本题考核承担违约责任的方式。定金与违约金条款不得并用，但可选择最有利于受 到损失一方当事人的方法。如果乙公司选择适用违约金条款，请求甲公司偿付金额为：50万元× 5% ＋8万元＋10万元＝20.5万元；如果乙公司适用定金罚则条款，甲公司接受定金而不履行合同，应当向乙公司双倍返还定金，计算为:8万元×2＋10万元＝26万元。所以乙公司最多可请求偿付26万元。

三、免责事由

1.事由：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。 【注意】当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 2.主张不可抗力的义务：

（1）及时通知对方不能履行的情况和理由； （2）在合理期限内提供证明。 思维导图：

【考点十五】买卖合同的一般规定（五星）

【考点介绍】本考点非常重要，每年考试中必考，而且客观题和主观题都有，尤其是其中的风险、一物多卖、交付的问题，这些是重中之重。

一、交付标的物

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1.交付时间：一般看现实交付的时间

（1）标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。——简易交付

【示例】8月15日甲乙订立买卖合同，订立买卖合同前，货已于8月7日委托乙保管，9月15日前付清买卖的款项。交付是何时？

『正确答案』8月15日，因为简易交付下买卖合同生效为交付。

（2）电子信息产品的交付：标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品，当事人对交付方式约定不明确，且依照合同法第61条的规定仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。 【注意】流程：约定不明→协议补充→按合同条款交易习惯→买受人收到即为交付。 2.交付地点：

3.交付的效力：

（1）所有权：

①标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定的除外。★ 【注意】除外情形：

a.不动产所有权自登记转移；

b.所有权保留条款：当事人可以在买卖合同中约定，买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。

②出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，但法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。 ③一物多卖的所有权归属：

出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，按以下情形分别处理： A.先行受领交付的买受人可以请求确认所有权已经转移； 普通B.均未受领交付，先行支付价款的买受人可以请求出卖人交付标的物； 动产 C.均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人可以请求出卖人交付标的物。 【总结】顺序：交付→付款→合同成立先后★ 特殊出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均高顿财经CPA培训中心

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动产 有效时，买受人均要求实际履行合同的，按照以下情形分别处理： A.先行受领交付的买受人可以请求出卖人办理所有权转移登记手续； 【注意】出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下，人民法院应予支持。 B.均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人可以请求出卖人交付标的物； C.均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人可以请求出卖人交付标的物和办理所有权转移登记手续。 【总结】顺序：交付→登记→合同成立先后；交付与登记冲突时，以交付为准★ 不动不动产看登记，登记在先的取得不动产所有权。 产 【链接】出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。

【示例】甲有件玉器，欲转让，与乙签订合同，约好10日后交货付款；第二天，丙见该玉器，愿以更高的价格购买，甲遂与丙签订合同，丙当即支付了80%的价款，约好3天后交货；第三天，甲又与丁订立合同，将该玉器卖给丁，并当场交付，但丁仅支付了30%的价款。请问所有权归谁？哪个合同有效？ 『正确答案』合同均有效。所有权归丁。

（2）孳息：标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后归买受人所有。 （3）风险：

【注意】风险不是过错引起的，有过错的叫做责任承担。 风险在标的物交付时转移★ 常规 【注意】没有约定交付地点或约定不明，标的物需要运输，出卖人将标的物交付给第一承运人后风险转移。 交由承运人运输的在途标的物，除另有约定，风险自合同成立时起由买受人承担。——先交付再签约 在途 【注意】出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，出卖人负担标的物毁损、灭失的风险。 风险自违约时起转移 （1）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付（如已按照约定置于交付地点，买受人违反约定没有收取），买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁一方损、灭失的风险。★ 违约 （2）因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。 （1）出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭不影失风险的转移。 响风（2）标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合险 约定，买受人要求其承担违约责任的权利。★

【例题·多选题】（2013年）根据合同法律制度的规定，下列情形中，买受人应当承担标的物灭失风险的有（ ）。

A.出卖人依约为买受人代办托运，货交第一承运人后意外灭失

B.买卖双方未约定交付地点，出卖人将标的物交由承运人运输，货物在运输途中意外灭失

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C.约定在出卖人营业地交货，买受人未按约定时间前往提货，后货物在地震中灭失 D.买受人下落不明，出卖人将标的物提存后意外灭失 『正确答案』ABCD

『答案解析』本题考核买卖合同中标的物风险的承担。当事人没有约定交付地点或者约定不明确， 标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承 担，选项 AB正确；出卖人按照约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担，选项C正确；标的物提存后，风险由债权人承担，选项D正确。

【例题·多选题】（2009年）2009年5月12日，甲因农忙借用邻居乙的一头耕牛耕地三天。5月14日，甲、乙两人又以2500元价格达成购买该耕牛的买卖合同，双方约定甲应在5月31日前付清价款。5月14日晚，当地爆发泥石流，导致耕牛灭失。根据合同法律制度的有关规定，下列表述中，正确的有（ ）。

A.甲在5月12日取得耕牛的所有权 B.甲在5月14日取得耕牛的所有权 C.耕牛灭失的损失由甲承担 D.耕牛灭失的损失由乙承担 『正确答案』BC

『答案解析』本题考核点是动产的物权变动和标的物的风险承担。（1）根据规定，动产物权设立

和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力（“简易交付”），

动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。（2）根据规定，标的物毁损，灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

二、标的物的检验

1.有约定检验期：在检验期间内通知出卖人，怠于通知视为符合约定。 2.未约定检验期：

（1）合理期间内通知出卖人，在合理期间内未通知或自标的物收到之日起2年内未通知出卖人，视为符合约定；但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期。★ 【思路】质保期→收到之日起2年或合理期间

【注意】两年是最长的合理期间。该期间为不变期间，不适用中止、中断或延长。

（2）在超过合理期间或者两年期间后，出卖人自愿承担违约责任后，又以上述期间经过为由反悔的，人民法院不予支持。

3.卖方恶意：出卖人知道或者应当知道标的物不符合约定，买受人不受通知时间的限制。

【例题·单选题】 2011年1月1日甲厂向乙公司购买一台无质量保证期的设备，合同中未约定检验期，设备运回后甲经初步检验并未发现问题，但购买设备后，甲厂效益不好一直未用该设备，2012年1月1日才开始投入使用。2013年3月，设备出现故障，甲厂此时才发现是设备关键部位存在瑕疵。下列说法正确的是（ ）。

A.甲乙未在合同中约定检验期，双方应平均分担责任 B.因该设备无质量保证期，双方应平均分担责任

C.自标的物收到后2年内未通知出卖人的，视为符合约定，甲应自行负责

D.因甲1年未使用该设备，这段时间可从2年的合理期间扣除，乙公司在2014年1月1日前都应对设备承担责任 『正确答案』C

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『答案解析』本题考核买卖合同标的物的质量与检验。没有约定检验期，如在合理期间或自标的

物收到后2年内未通知出卖人的，视为符合约定。所以本题只有C项的表述正确。

三、特别解除

主从因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物 物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。——主及从，从不及主 标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离数物 使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。 单独解一批标的物不交付或不符合约定，致使不能实现合同目的，就该批解除 除 以后解不交付其中一批或交付不符合约定，致使今后其他各批交付不能实现合同目分批 除 的，可以就该批以及今后各批标的物解除 全部解该批标的物与其他各批标的物相互依存，可就已交付和未交付的各批解除 除

【考点十六】特种买卖合同（三星）

【考点介绍】本考点中的商品房买卖合同可能会在综合题中考核到，试用买卖可能会考查客观题。

一、分期付款买卖合同

1.次数：总价款至少分三次支付；

2.解除：分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，双方应互相返还财产，出卖人可以向买受人要求支付该标的物的使用费。★

【总结】两个选择：一并支付或解除，解除要支付使用费。

二、凭样品买卖合同

凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种标的物的通常标准。

三、所有权保留买卖合同（补充）

四、试用买卖合同

试用期间

对试用期间没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第61条的规定仍不能高顿财经CPA培训中心

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确定的，由出卖人确定。 （1）试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示； （2）试用期内已经支付一部分价款； 视为购买★ （3）试用期内买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为。 （1）约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物； 不属于试用（2）约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物； 买卖 （3）约定买受人在一定期间内可以调换标的物； （4）约定买受人在一定期间内可以退还标的物。

五、商品房买卖合同 1.销售广告的性质认定

（1）一般情况：商品房的销售广告和宣传资料为“要约邀请”。

（2）具体确定+重大影响：就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，视为“要约”。

【注意】该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，仍属于合同的组成部分，一旦违反，应当承担违约责任。

2.商品房预售合同的效力★

预售许可影响出卖人未取得预售许可而与买受人订立预售合同的，合同无效，但是在起生效 诉前取得预售许可的，合同有效。 登记备案不影商品房预售合同应当办理登记备案手续，但该登记备案手续并非合同生效响生效 条件，当事人另有约定的除外。 3.被拆迁人的优先权：若拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人可请求优先取得补偿安置

房屋。

4.商品房买卖合同与贷款合同的效力关系

（1）贷款合同未能订立，导致商品房买卖合同不能履行的，则当事人可以要求解除合同。 （2）商品房买卖合同无效、被撤销或者被解除，则贷款合同也应相应解除。 5.法定解除条件

（1）因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格；

（2）因房屋质量问题严重影响正常居住使用；

（3）房屋套内建筑面积或者建筑面积与合同约定的面积误差比绝对值超过3%的；

（4）出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在3个月的合理期限内仍未履行； （5）约定或者法定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年，因出卖人的原因导致买受人无法办理房屋所有权登记的。

6.适用惩罚性赔偿金的情形：★

买受人可以在解除合同并赔偿损失的前提下，要求出卖人承担不超过已付房款1倍的惩罚性赔偿金：

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本文来源：https://www.bwwdw.com/article/dmrf.html