司法考试民法总则16考点归纳

民法总则部分

考点1、民法的调整范围——民事法律关系 民事法律关系与情谊行为的区别

民法通则第2条：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。

民事法律事实：指依照法律规定，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。 （请客喝酒，对方喝醉后任之回家，回家中途摔倒受伤——由于先行为产生了作为的义务，侵权责任；请邻居帮忙招呼客人——无偿帮工）

情谊行为（好意施惠）：泛指不能在当事人之间产生合同关系的约定或承诺。无偿且不产生法律约束力。（搭乘便车；乘客叫醒另一乘客到站下车、顺路代为投递信件、参加舞会、旅游、看电影；指路） 情谊行为的法律效果：

1.不产生合同关系（不产生违约责任或者缔约过失责任） 2.不排除侵权之债的成立

生活中不产生任何权利义务的普通行为：

（1）法外空间：自然现象（未构成不可抗力）；散步、睡觉等人的活动；引发宗教关系、师生关系、同事关系、恋爱关系的客观情况。

（2）婚约。婚约不具法律效力，不是合同（支付“彩礼”属于附条件的赠与合同） （3）合同界域之外的约定：约定内容性质不宜采用合同法调整或者采用后将产生不公正的后果。（德国：避孕协议）

考点2：民事权利 民事权利的分类与特征

法条：诉讼时效司法解释第一条：当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：存款、国债、金融债券、缴付出资请求权

民事权利的分类 A主要

1.形成权：依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更、消灭的权利。 不以相对人的同意为要件（须向对方作出） 类型：

单纯形成权（赠与人的任意、法定撤销权）、形成诉权（可撤销合同撤销权、情势变更中的合同变更权或者解除权）

财产法上：债法（追认权、撤销权、选择之债选择权、法定抵消权、合同解除权、间接代理第三人选择权）物权法（典物赎回权、共有物分割请求权、按份共有人优先购买权）

身份法上：继承法（遗嘱撤销权、继承权受遗赠权抛弃、遗产分割请求权）婚姻法（可撤销婚被胁迫方撤销权、离婚请求权、收养关系解除权）

行使限制：除斥期间（非全部适用）、不得附任何条件或期限、一般明示，可以推定和沉默（试用合同到期、继承）

除外：债权保全中的债权人撤销权；效力待定合同的催告权

2.抗辩权：法律规定的在承认他方请求权存在的基础上，可以拒绝其请求之权能。（非狭义的抗辩——否认权） 类型：

永久性抗辩权：时效经过

一时性抗辩权：一般保证人（先诉抗辩权）双务合同当事人（同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权）债务人物保第三人人保同时存在时（第三人先诉抗辩权） 行使限制：以请求权行使为前提、不主动援引视为放弃

3.请求权：特定人请求特定人为或不为一定行为的权利。（非公示性、效力相对性、特定性） 类型：

债权请求权（诉讼时效，除外：三种例外债务，保证之债请求权——除斥期间6个月）、物权请求权、占有保护请求权（占有物返还请求权——除斥期间1年）、人格权请求权（事先或遭受侵害时：停止侵害、消除影响、恢复名誉，不适用诉讼时效）、身份权请求权、知识产权请求权

4、支配权：权利主体（特定）直接（不须义务人作为）支配权利客体（特定），享有特定利益，排斥（不特定）他人干涉的权利。（排他性、绝对权——义务人不特定，只负担消极不作为义务）

类型：物权、知识产权、人格权、身份权 B其他

绝对权、相对权（义务主体是否特定）既得权、期待权（权利的实现要件是否齐备）主权利、从权利（能否独立存在）财产权、人身权、综合性权利（权利标的）

考点3：形成权

形成权的行使；形成权与除斥期间

法条：物权法第245条：【占有保护请求权与除斥期间】占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物，对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。

占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。 形成权一般受除斥期间限制，除斥期间还包括占有物返还请求权、保证之债请求权。

考点4权利能力、人身权与精神损害赔偿

命题点：人身权的具体种类；精神损害赔偿请求权的行使与继受 法条：精神损害司法解释

第一条：自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

第三条 自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私（三）非法利用、损害遗体、遗骸侵害遗体。

第七条 自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉的，列其为原告

人身损害解释第十八条第二款 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

人身权的具体种类 人格权：

一般人格权（自然人享有的人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严。适用：保安搜身、长相歧视） 具体人格权：

A物质性人格权：生命权（以死者近亲属为救济对象）健康权（健康维护权、劳动能力保持权）身体权（身体完整保持权、身体组成部分支配权） B精神性人格权：

1.姓名权（自然人）名称权（法人）——强迫改名、盗用、假冒

2.肖像权：以营利为目的使用公民肖像（未经同意，广告、商标、装饰橱窗等）

3.名誉权：自然人、法人，社会评价、人格尊严不受侵犯（1侮辱、诽谤2指向特定人3行为为第三人知悉4社会评价因此降低）

4.隐私权：自然人，个人信息保密权、个人生活安宁权、个人通讯秘密权、个人隐私支配权（擅自披露、公开他人未公开的隐私，窃取、刺探他人隐私，侵入、侵扰他人私生活空间，监视监听跟踪窥探干扰等）

5.荣誉权：例如非法剥夺荣誉称号（主体特定特殊） 6监护权：非法使脱离监护，亲属关系受损

C身份权：亲权、配偶权（离婚时无过错一方精神损害赔偿请求权无过错方起诉时一并提出，有过错方起诉，二审时提出调解不成告知另行起诉）、亲属权

精神损害赔偿：

适用：法定，侵害他人人身权益，使人格利益和身份利益遭受侵害，造成严重影响的，受害人或者其近亲属有权请求精神损害赔偿（特殊：具有人格象征意义的纪念物品永久性毁损灭失）侵权之诉

排除：（1）法人（2）侵权诉讼终结后基于同一事实另行请求（3）加害给付中违约之诉（4）未造成严重后果

继承：精神损害抚慰金的请求权具有专属性，不得继承。（除赔偿义务人已经书面承诺金钱赔偿，权利人已经向法院起诉——转化为金额确定的金钱之债）

考点5宣告失踪和宣告死亡

宣告失踪和宣告死亡的关系，宣告死亡的顺序，财产代管人的确立。

法条：民法通则第21条：【宣告失踪的法律后果】失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人活着以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。

民法通则解释第25条：申请宣告死亡的厉害关系人的顺序是：（一）配偶（二）父母、子女（三）其他近亲属（四）其他利害关系人

第29条：宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件的，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序（第一顺序且同一顺序）的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。

第30条人民法院指定失踪人的财产代管人，应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定。

宣告失踪无顺序

宣告死亡有顺序，前一顺序不申请，后一顺序无权申请（配偶——父母子女——其他近亲属） 财产代管人：

有利于保护失踪人财产

诉讼当事人（非财产的承担者）

考点6 监护

未成年人的法定监护人顺序；指定监护

法条：民法通则第十六条：【未成年人的监护人】 民法通则第十七条：【精神病人的监护】

未成年人（包括未成年精神病人）法定监护顺序：（可为同一顺序数人共同监护） 父母——祖父母、外祖父母——成年兄姐——经有关单位同意，其他亲属朋友——父母所在单位或当地居委会、民政部门

父母离婚不影响法定监护（不共同生活方在未成年人侵权时承担补充责任）

指定监护：法定监护之变种。近亲属中指定（有争议——指定——法院裁定）。不得擅自变更。

未成年人在校期间侵权：监护人（无过错替代责任）学校（过错按份责任，法定安全保障义务）

考点7. 社会团体法人 社会团体法人的特点

法条：民法通则第五十条 有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。

具备法人条件的事业单位、社会团体、依法不需要办理法人登记的，从成立之日起具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。

社会团体法人：

自然人或法人，自愿组建，经批准从事社会公益、文学艺术、学术研究等活动的各类法人。 例：共青团、妇联、工会、中国法学会、宋庆龄基金会

特点：非营利性、由自然人或法人组成、成立或登记、经费渠道多样。

考点8.个人合伙

个人合伙特征、入伙、退伙

法条：民法通则解释第四十六【合伙人的认定】 公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务，参与盈余分配的，视为合伙人

第五十条【合伙关系的认定】 当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无力爱关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。

第五十一条【中途入伙】在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的从约定，未约定的，须经过全体合伙人的同意，未经同意，入伙无效。

第五十二条【中途退伙】合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议厨艺；未约定的，原则上应予以准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。

第五十三条【退伙责任承担】合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退货人对原合伙的债务承担清偿责任；已分担的，对参加合伙期间的全部债务负无限连带责任。

个人合伙特征：非企业性、无组织性、一次性、个人性（干完一票就散伙） 合伙人之间就如何承担责任的内部约定有效——不具有对外的对抗效力，连带责任 中途入伙：有约定从约定；无约定一致同意方有效（人合性要求） 中途退伙：分担后，对合伙期间的全部债务负连带责任

考点9法人的能力

法人的权利能力与行为能力的特点；法人代表人的行为

法条：民法通则第三十六条 【法人的定义及其权利能力和行为能力】法人的权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

四十三条【职务行为效力认定】企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。

法人的权利能力与行为能力的范围一致（无、限行为能力分类只在自然人）

不同法人行为能力不同即导致权利能力不同，譬如非营利性法人从事营利性活动肯定无效。 超出法人的行为能力即超出了法人的权利能力，肯定无效（不存在效力待定、可撤销） 法人超越经营范围行为，不违法即有效。

法定代表人：性质与法人机关类似，实施代表行为时并无独立人格。代表职权来自法律的明确授权，无需授权委托书。超出授权范围，内部限制不可对抗外部善意第三人，代表行为有效。

法人对其职务行为（包括职务侵权）负责。

考点10. 法律行为 各类民事法律行为的分类

法条：合同法第一百八十五条 【赠与合同】赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。

二百一十条 【自然人间借款合同的生效】自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。

物权法九十七条【共有财产的处分或者重大修缮】处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。

民事法律行为（以合法性为前提）分类

A单方法律行为（抛弃所有权他物权、请求分割共有物、委托代理的授予、订立遗嘱、捐助行为）、双方法律行为（合同）、共同法律行为（同向的一致，合伙协议） B财产行为（发生财产关系变动）、身份行为（身份关系变动）

C负担行为（发生给付义务效果，单独行为和契约——捐助、买卖、租赁、保管、委托）处分行为（直接使某种权利发生、变更或者消灭的法律行为，物权行为和准物权行为——权利上设定负担、地役行为、债权转让、抛弃所有权、）

D有因行为（原因之存在为有效要件）、无因行为（出票行为、代理权授予行为、债务免除行为）

E主法律行为与辅助法律行为 F独立法律行为、辅助法律行为

G实践行为（除意思表示外，尚须完成一定行为方可成立的法律行为——定金合同、借用合同、保管合同、自然人之间的借款合同）、诺成行为（仅需意思表示即成立）

遗赠：单方行为 赠与：双方行为

考点11 附义务的赠与与遗赠扶养协议

法条：合同法第一百九十二条 【赠与的法定撤销】受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属（二）对赠与人有扶养义务而不履行（三）不履行赠与合同约定的义务 赠与人的撤销权，自知道或应当知道撤销原因之日起一年内行使

继承法第三十一条【遗赠扶养协议】公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。 公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。

附义务的赠与：单务无偿，所附义务与赠与合同的效力无关，合同在当事人意思表示一致时即生效。所附义务必须履行，否则可以撤销赠与（法定撤销权行使要件）。

遗赠扶养协议：双务有偿法律行为。无法定赡养义务的人负生养死葬义务，有受遗赠的权利。（生前法律行为与死后法律行为具有双重性，财产赠与在遗赠人死后生效）

考点12 代理

代理权的滥用、无效合同

民法通则第六十六条：【无权代理】没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。

代理权的滥用

1自己代理（效力待定）除外：被代理人纯获利益、仅限于对被代理人履行债务的。 2 双方代理（效力待定）

3代理人与第三人恶意串通（无效）负连带责任

无效的合同情形：a 一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益 b恶意串通c以合法形式掩盖非法目的 d损害社会公共利益 e违法

考点13表见代理 表见代理的认定和效力

合同法第四十九条 【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，想对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效

表见代理构成要件：1 符合无权代理 2 客观上有使相对人相信的情形（具有代理权的外观——曾经授权、雇佣行为人）3 相对人善意且无过失（经过必要审查义务后，仍然无从发现破绽）

效力：使无权代理发生如同有权代理一样的效果。被代理人受行为的约束，相对人有撤销权，被代理人可追究无权代理人民事赔偿责任。

考点14诉讼时效 诉讼时效的适用范围

诉讼时效司法解释第一条：【适用范围】当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：存款、国债、金融债券、缴付出资请求权

诉讼时效：强制性（不得延长、缩短、预先放弃）只适用于债权请求权（支配权——存续期间或无期限权利、形成权——除斥期间、抗辩权无法律上期间，占有物返还请求权适用除斥期间，物权请求权无期限）

法定免予使用：存款 债券 缴付出资

考点15 诉讼时效

未约定履行期限合同的诉讼时效的起算以及诉讼时效的效力

诉讼时效司法解释第六条：【起算点】未约定履行期限的合同，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。

第二十二条：【放弃时效利益】诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

起算点：知道或应当知道权利被侵害时起

一般 期满之日为起算日，次日被期间第一天。 分期付款 从最后一期履行期限届满之日

未约定 要求履行+宽限期届满 明示不履行（无宽限期）

诉讼时效经过的效力：以抗辩权的发生为中心。 被告请求成立，驳回诉讼请求

起诉权、胜诉权、自然权利不消灭； 私权不得主动释明； 抗辩期限——一审期间； 自愿放弃时效利益不得反悔； 作出同意履行表示——时效期间重新计算

考点16 诉讼时效

诉讼时效中断，连带债务的诉讼时效；主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效的关系。 诉讼时效司法解释第十七条：【连带债权诉讼时效中断】对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。

对于连带债务中的艺人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。

担保法解释三十六条【保证债务中断】一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

诉讼时效中断：权利人积极行使权力或义务人主动认诺债务，重新计算（不得超过最长20年）

效力：1 部分主张，及于其他 2 连带之债，一人于全体 3代位权诉讼，一箭双雕 4债的一转，中断由通知对方开始重新起算

诉讼时效中止：因债权人本人的原因，最后六个月内，中止计算，直至恢复继续计算（20年最长）

保证：第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

保证人承担无限责任：对保证部分的债务以所有财产承担保证责任。 债权人只享有一般债权。

一般保证责任：当事人在保证合同中约定“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任” 连带保证责任：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。

先诉抗辩权——一般保证责任（不可先单诉保证人，可以列为共同被告） 连带保证人追偿权——先债务人全部——不能清偿——其他保证人内部约定分担

保证期间：有约定从约定。

未约定或早于等于主债务履行期的，视为主债务履行期届满之日起六个月内。

约定保证人“承担保证责任直至主债务本息还清时为止”等，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。（除斥期间） 保证期间届满，保证之债随之消灭。诉讼时效起算，不再看保证期间。 保证的诉讼时效： 起算——

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁，从判决或仲裁生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

主债务诉讼时效与保证之债的诉讼时效： 中止：中止而中止

中断：一般——中断而中断（先诉抗辩权引起） 连带——中断不中断（可单独起诉，无牵连）

一般保证责任：当事人在保证合同中约定“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任” 连带保证责任：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。

先诉抗辩权——一般保证责任（不可先单诉保证人，可以列为共同被告） 连带保证人追偿权——先债务人全部——不能清偿——其他保证人内部约定分担

保证期间：有约定从约定。

未约定或早于等于主债务履行期的，视为主债务履行期届满之日起六个月内。

约定保证人“承担保证责任直至主债务本息还清时为止”等，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。（除斥期间） 保证期间届满，保证之债随之消灭。诉讼时效起算，不再看保证期间。 保证的诉讼时效： 起算——

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁，从判决或仲裁生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

主债务诉讼时效与保证之债的诉讼时效： 中止：中止而中止

中断：一般——中断而中断（先诉抗辩权引起） 连带——中断不中断（可单独起诉，无牵连）

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