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仲裁确认事实劳动关系 法院一审判决未予认可

2009年12月02日 16:54中国法院网【大 中 小】 【打印】 共有评论0

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中国法院网讯近日，安徽省合肥市庐阳区人民法院对合肥某装饰公司与范某某劳动争议纠纷一案，作出一审判决确认原、被告之间不存在劳动关系。

2008年5月8日，徐某与程某签订一份《住宅装饰合同书》约定，徐某将其位于合肥市政务区住宅的室内装饰工程以包工包料形式交给程某承做。范某等人由程某安排具体从事该装饰工程的装修工作。2008年9月3日上午10时30分左右，范某在该室从事装修工程工作时，被磨光机锯芯片割伤右前臂，住院治疗15天。此后范某于2008年10月20日就装修人工费用与程某进行了结算。2009年4月，范某向合肥市劳动争议仲裁委员会提出申请，要求仲裁裁决其与某装饰公司之间存在事实劳动关系。2009年6月25日，该仲裁委作出合劳仲裁字[2009]183号仲裁裁决，确认范某与合肥某装饰公司之间存在劳动关系。合肥某装饰公司对此裁决不服，于2009年7月9日向合肥市蜀山区人民法院提起民事诉讼，请求依法确认其与范某之间不存在劳动关系。之后，案件经蜀山区法院移送至庐阳区法院进行审理。

本案的争议焦点是原、被告之间是否存在事实劳动关系，对此双方各执一词。原告合肥某装饰公司认为，仲裁裁决确认范某与其之间存在劳动关系，认定事实错误，适用法律不当，程序严重违法。住宅装修的施工方是程某，与装饰公司没有任何关系，被告范某不可能由原告委派，二者之间根本不存在劳动关系。范某是在从事一幢住宅的装修工程中受伤的，因这一事实而确认与装饰公司存在劳动合同关系，必须具备两个基本事实为前提：装饰公司与该住宅的业主存在装修合同关系，范某确系由装饰公司委派从事该工程作业。实际情况是，范某是在徐某的住宅装修工程中受伤的，按《住宅装修合同书》的约定，委托方是业主徐某，工程施工方是程某，应认定程某与范某之间存在雇佣关系或装修合作关系。仲裁是被告范某提起的劳动关系确认争议案件，根据相关法律规定，用人单位不负有举证责任，被告范某对其提出的主张有责任提供证据。

对此范某辩称，仲裁裁决适用法律和程序都是正确的。范某有原告装饰公司的工作服。临时准入证上明确写有“合肥某装饰公司”字样，且有物业公司盖章，能够体现物业公司真实意思的表达；装饰图纸有合肥某装饰公司的字样，都是原告设计的，可以证明是原告的，同时证明是有劳动关系的，原告的法定代表人和程某是一家人；其另存有手机短信是原告的员工赵某发给范某，要求范某做装饰板；范某治疗时，赵某和程某为范某付医疗费；范某某在医院复查，薛某在场，薛某也是原告的员工。上述证据，范某与原告具有事实劳动关系。根据证据规则，如果用人单位拒绝提供工资支付凭证、考勤表等应由用人单位保存的资料的，可以推定劳动者的主张成立。

本案审理过程中，从现有的证据来看，对双方是否存在劳动关系一时难以认定。为慎重起见，承办法官前往市工商局调取原告的企业登记信息，确定原告和施工人程某没有关系，又前往政务区向业主徐某核实本案中存在的问题。经过一系列调查审核，庐阳区法院经审理认为，徐某位于合肥市政务区住宅的室内装饰工程系由程某个人承接，范某作为该项工程施工人也与程某结算了装修人工费用。范某主张其与原告之间存在事实劳动关系，未提供充分证据，故与事实和法律规定不符，法院不予采信。原告的诉讼请求，法院予以支持。据此，庐阳区法院一审判决确认合肥某装饰公司与范某之间没有劳动关系。

事实劳动关系认定

作者:王勇 时间:2010-05-14 09:27:13

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

（2008）宁民四终字第347号

上诉人（一审原告）胡XX，男，1967年3月26日生，汉族，无业，住安徽省蚌埠市固镇县湖沟镇西村小圩组15号。

委托代理人李欲斌，江苏南京三法律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）南京华典建筑装饰工程有限公司（以下简称华典公司），住所地在南京市洪武北路188号长发数码大厦14楼D座。

法定代表人徐XX，华典公司董事长。

委托代理人王勇，江苏南京同帆律师事务所律师。

上诉人胡XX与被上诉人华典公司劳动争议一案，南京市玄武区人民法院于2007年11月24日作出（2007）玄民一初字第1845号民事判决，胡XX不服该判决，向本院提起上诉。本院于2008年1月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审经审理查明，胡XX与南通市德胜建筑安装工程有限公司南京分公司（以下简称德称南京分公司）签订劳动合同一份，合同期限自2005年4月起至2006年4月。2005年9月26日，胡XX在73850部队招待所土建工程施工中受伤。为此，胡XX于2006年诉至南京市白下区人民法院，要求德胜南京分公司、南京丰隆工贸有限公司、73850部队53分队、施卫平承担人身损害赔偿责任。南京市白下区人民法院于同年11月6日、12月28日开庭进行了审理，在审理中又追加华典公司为被告，后因胡XX在再次开庭审理中未到庭，南京

市白下区人民法院于2007年3月5日裁定该案按胡XX撤回起诉处理。

2007年8月14日，胡XX向南京市玄武区劳动争议仲裁委员会申诉，要求确认其与华典公司间存在事实劳动关系。该仲裁委以胡XX的申诉已超出法定仲裁时效为由决定不予受理。同年9月3日，胡XX遂诉至一审法院要求处理。

一审另查明，在南京市白下区人民法院2006年12月28日的开庭审理笔录中，施卫平代理人袁杰冲称，施卫平是其姐夫，其与江雪如签订施工协议，然后其将承接的工程交给施卫平施工，在胡XX受伤后，施卫平为胡XX垫付医疗费12380元。胡XX称施卫平带其至石鼓路工地工作，在其受伤前，其从施卫平处每月领500元至600元左右的生活费。

再查明，2005年9月22日，南京邑采房租凭管理有限公司与华典公司签订“建设工程施工合同”一份，约定由华典公司承接73850部队招待所新餐厅装潢工程，地点在石彭路193号，开工日期为2005年9月25日与2006年1月25日。

上述事实有双方当事人的陈述、南京市白下区人民法院庭审笔录、（2006）白民初字第868号民事裁定书、劳动合同书、申诉书、仲裁决定书、建设工程施工合同及庭审笔录等证据证实。

一审审理中，胡XX认为，华典公司承包72850部队招待所新餐厅装潢工程后，将部分工程交给江XX承包，江XX又将部分工程转包给袁XX，袁XX又找胡XX到该工地工作，因此胡XX与华典公司之间存在事实劳动关系，江XX与华典公司之间也存在事实劳动关系。

一审法院认为，事实劳动关系主要构成要件是劳动者向用人单位提供劳动并接受管理，用人单位向劳动者支付劳动报酬。在本案中，胡XX虽然在石鼓路193号工地施工，但无直接证据证明其系华典公司招用的。同时，胡XX也自述其由施XX分配荼，由施XX向其发放报酬，而从庭审调查来看，也无证据证实施XX与华典公司存有劳动关系以及华典公司授权施XX招用胡XX之事实。故胡XX主张其与华典公司有事实劳动关系，证据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回胡XX的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元由胡XX负担。一审宣判后，胡XX不服该判决，向本院提起上诉。

上诉人胡XX上诉称，一、原审判决认定事实错误，原审判决既然认定了上诉人于2005年9月26日在73850部队招待所新餐厅工程施工过程中摔伤，而2005年9月22日南京邑采公司与被上诉人签订了建筑工程施工合同，约定由被上诉人承接73850部队招待所新餐厅装簧工程，开工日期即为2005年9月25日，从上述事实可以看出，上诉人只有为上诉人工作的一种可能性，，否则无法对上述事实作出解释。但原审法院却否认上诉人与被上诉人间

存在劳动关系，实质上是对上述事实的否定。二、原审判决未能正确适用法律。上诉人系施某某招用，而施某某招用劳动者并给付工资的行为应视为具有用主体资格的被上诉人的用工行为，即上诉人与被上诉人间形成事实劳动关系。因此，原审判决对此事实未能正确适用法律加以解决。综上，上诉人认为，上诉人与被上诉人之间已形成事实劳动关系，应当依法予以确认，请求二审法院依法撤销一审判决，作出正确判决。

被上诉人华典公司辩称，被上诉人从未留用过上诉人，被上诉人的员工考勤记录工资表均未有上诉人的名字，上诉人是在土建工程中摔伤，而被上诉人并未承接土建工程，工程审核表中也没有土建部分的价款，综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，胡小中虽系在石鼓路193号工地施工受伤，但其目前所举证据尚不能充分证明其系华典公司招用，并系履行与华带典公司间的劳动合同而受伤的。一审法院据此判决驳回胡小中的诉讼请求并无不妥，应予维持。施某某虽不具备施工资质和用工主体资格，无权招用劳动才承建工程施工，但上诉人亦不能证明施某某与华典公司间存在工程承包关系 ，故上诉人以此为由，认为其与华典公司间存在事实劳动关系的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果适当，本院予以维持。上诉人胡某某中的上诉请求，事实依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审 案件受理费10元，由上诉人胡小中负担。 本判决为终审判决。

审判长 汤雷 审判员 徐厚强 审判员 孙伟

二00八年三月三十一日

见习书记员 李路路

本案评论:本案争议焦点是原、被是否存在劳动关系，要证明是否有劳动关系，要提供以下证据：用人单位主体合格、支付劳动报酬、缴纳社保、工作证、服务证、登记表、报名表、考勤记录、其他劳动者的证言。

人民法院报案例精选笔记之劳动合同纠纷类（一）

目录

（一）工伤住院期间被解除劳动关系，法院判决签订无固定期限合同并补发工资

（二）工资条上加班费空白辞职后索赔偿获支持

（三）工作时间过短导致医保“天窗”，用人单位被判承担劳动者医疗费

（四）提供虚假学历获聘，劳动合同被判无效

（五）员工私自成立经营同类产品公司被起诉，法院判决解除劳动关系并赔偿违约金

（六）电工没有完成月饼销售任务被扣工资，洛阳一家酒店被判违法 （七）服务期未满跳槽，员工违反劳动协议被判支付违约金

（八）发出聘用通知书后又撤销，用人单位有违诚信被判赔偿应聘人员损失

（九）聘用退休医生，解聘引发纠纷，法院判决公司无故解除劳动协议承担违约责任

（十）员工违反竞业限制，被判承担违约责任

（一）工伤住院期间被解除劳动关系，法院判决签订无固定期限合同并补发工资

邓某于1996年3月18日与原告云南某股份有限公司签订了为期一年的劳动合同。同年6月8日，邓某在公司下属单位工作过程中，被两辆矿车挤压，邓某 的安全帽被挤碎，头部受伤，但无明显外伤。邓某受伤后到公司所属医院住院一周，经检查，结论为：“头部无骨折”。在公司职工事故分析会上认定为按微伤处 理。1997年3月17日合同到期后，邓某与公司一年续签一次合同。至2003年3月31日双方未再续签劳动合同。邓某于2001年11月19日因病住 院，至2006年12月31日出院期间邓某一直在公司下属的医院住院治疗。2001年12月12日邓某之伤经医院诊断为头颅外伤和神经官能症。后又经昆明 医学院第一附属医院诊断为颅脑外伤后综合症，并多次被医院诊断为焦虑性神经综合症、脑外伤综合症。2003年3月31日合同期满后，公司方电话通知邓某终 止劳动合同关系，但双方并未办理相关的手续。邓某一直在公司医院进行治疗，直至2006年12月31日出院。

2007年2月8日， 邓某向劳动争议仲裁委员会申请解决与公司的工伤待遇纠纷。劳动仲裁委员受理后于同年8月3日作出裁决：一、由被诉人与申诉人签订无固定期限劳动合同；二、 由被诉人补发申诉人2003年4月起至今的病假工资。公司不服劳动仲裁，于2007年8月20日向法院提起诉讼。

据审理该案的法官说，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人

单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动 争议发生之日。公司不能提供证据证明在2003年3月31日合同到期后，被告邓某收到终止劳动关系的书面通知，故可以认定被告邓某于2007年2月8日向 劳动仲裁委申请仲裁之日为劳动争议发生之日，故原告主张本案已超过劳动法规定的仲裁时效，法院不予支持。

该法官同时说，根据法律规定，劳动合同的期限应自动延续至医疗期满为止。本案中，被告邓某自2001年11月至2006年12月期间一直在公司医院住院治疗。据此，可以认定原告公 司与被告邓某之间的劳动合同自动延续至2006年12月份邓某出院时止。根据《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款之规定：“劳动者在同一用人单位工作 满10年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”。被告邓某自1996年3月至 2006年12月在用人单位工作已满10年，公司应与其签订无固定期限的劳动合同。用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，法院可以视为 双方存在无固定期限劳动合同，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。由此，劳动争议仲裁委员会作出的裁决并无不妥。据此，云南省曲靖市中级人民法院根据《中华人民共和国劳动 合同法》及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》之有关规定，维持了一审判决，由用工单位与邓某签订无固定期限合同，并补发邓某2003年4月起至今的工资51291.10元。（2008.7.9）

（二）工资条上加班费空白辞职后索赔偿获支持

杜某于2006年10月11日应聘为欣泰公司的厂长，双方未签订劳动合同。2007年3月29日杜某向该公司提交了一份辞职报告及一份“说 明”。次日杜某离开该公司。杜某在欣泰公司共计领取工资26619元，其工资条中加班费一栏均为空白。同年5月14日，杜某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求赔偿相应损失，要求欣泰公司支付经济补偿金、赔偿金等。劳动仲裁委员会认为杜某系自愿辞职，属单方面解除劳动关系，欣泰公司无需支付经济补偿金、 赔偿金等，且杜某出具给欣泰公司的“说明”中表明其所有工资及账务与公司全部结清、且没有任何异议，该工资中已包括了杜某的加班工资，故裁定驳回杜某的请 求。杜某对此不服，遂诉至法院，要求给付加班费等费用。

法院认为，杜某提交辞职报告，系原告杜某自愿单方面解除双方之间的劳动关系，故被告欣泰公司无需支付经济补偿金、赔偿金等。对杜某要求加班工资的请求，根据该厂的出勤记录，杜某确实存在加班，而在原告工资单的加班费栏目中均为空白，被告也未提供足以证明已足额支付原告加班费。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。据此，江苏省常熟市人民法院一审依法判决被告欣泰公司支付原告杜某加班工资30001.02元及25%经济补偿金7500.26元，仲裁费用300元，共计37801.28元。（2008.7.17）

（三）工作时间过短导致医保“天窗”，用人单位被判承担劳动者医疗费

2007年4 月，史某与上海图维广告有限公司签订了三个月的试用期同意书，试用期自2007年4月9日至2007年7月8日止。5月24日，史先生因肾结石住院，进行了手术治疗。当天，图维公司为史某办理了招工入职手续和社保缴费登记，缴纳了4月至6月的社保费。6月，史某出院，支出医疗费2万余元，继续到岗上班。8 月3日，图维公司辞退了史某。事后，由于史某的医保账户是在单位缴费后的6月份才能开始启用，史某支出的2万余元医疗费究竟由谁承担？史某与图维公司产生纠纷。史某向有关劳动仲裁委员会申请仲裁，图维公司最终被裁定报销史某的2万余元医疗费。图维公司不服，向法院提起诉讼。 图维公司认为，按照目前社保费缴纳流程，单位在每月5日至25日期间办理的社会保险缴费登记，次月缴纳社会保险费。图维公司在5月24日为史某办理社保缴费登记， 医疗账户将在6月份启用，因此史某不可能在5月份患病期间享受医疗保险待遇。因此，图维公司不应承担史某的上述医疗费。

一审法院判决图维公司承担史某上述医疗费用后，图维公司提起上诉。

【判词摘要】法院首先认为，图维公司与史某签署的“同意书”，是双方对工作期限、工作内容、劳动报酬及劳动纪律等内容进行约定的协议书，具备了劳动合同的主要条款。鉴于该协议仅约定了试用期，未约定劳动合同期限，故该试用期不成立，三个月试用期即应视为劳动合

同期限。

其次，就史某是否能享受医疗保险待遇，也即史某的医疗费究竟由谁承担的问题，法院认为，图维公司为史某办理社会保险缴费登记的行为是否符合相关规定， 并不是判断其应否承担医疗费的依据。根据劳动法规定，劳动者拥有享受社会保险和福利的权利，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利 和履行劳动义务。2007年4月9日，史某与图维公司建立劳动关系，此后，作为用人单位的图维公司即应保障劳动者史某享受社会保险和福利。况且，劳动法也 明确规定，劳动者在患病情形下，依法享受社会保险待遇。

《上海市城镇职工基本医疗保险办法实施细则》第三条第（三）项规定：“应当缴纳医疗保险费的用人单位和职工，未缴费或者未足额缴费的，自次月起职工停止享受医疗保险待遇。用人单位和职工在足额补缴医疗保险费的次月，职工恢复享受 医疗保险待遇，停止待遇期间所发生的医疗费用，由单位承担。”

本案中，史某与图维公司已建立劳动关系，工作期间史某支出医疗费2万余元，应为社保统筹基金支付的金额是近1.5万余元，因此法院最终认为，在史某与图维公司劳动关系存续期间，因未享受医疗保险待遇所发生的1.5万余元医疗费用，应由图维公司承担。

上海市第一中级人民法院日前对此案作出终审宣判，依据劳动法的相关规定，判决用人单位承担该劳动者因未享受医疗保险待遇而发生的1.5万余元医疗费用。（2008.7.29） （四）提供虚假学历获聘，劳动合同被判无效

2003年8月，徐某持复旦大学信息和国际金融专业双学士学位到张江高科技园区内的一家电子公司谋到了一份人事经理兼总裁助理的工作，每月工资为 9000元。此后在公司工作的四年内，徐女士的工资又逐步增加到13000元。2007年2月，公司与徐女士提前解除劳动关系，双方签订了解除劳动合同的 协议。公司为此支付了徐女士相当于四个月工资标准的经济补偿金和一个月替代工资期工资共计65000元作为补偿。

同年9月4日，公司向复旦大学核实，得知徐某从未在复旦大学就读。

法院审理认为，徐某向公司提供了虚假的学历证明，在此基础上双方订立了劳动合同，故劳动合同应属无效。由于劳动合同的无效，解除劳动合同协议也为无效合同，徐女士理应返还据此收取的补偿金。2008年5月12日，上海市第一中级人民法院终审认定徐某与某公司的劳动合同无效，判令徐某返还经济补偿金等近7万元。（2008.5.13） （五）员工私自成立经营同类产品公司被起诉，法院判决解除劳动关系并赔偿违约金

2008年7月，郑某与一家胶粒销售公司签订了一份劳动合同，约定自当月10日至2009年12月30日，郑某在该公司专职从事彩色橡胶颗粒的销售工作。当日，双方又签订了一份补充合同，约定郑某在与该公司终止或解除劳动合同之日起36个月不得自营或为他人经营与该公司有竞争的业务；郑某不得在与该公司存在直接或间接竞争关系的公司（机构）工作或者拥有权益。如郑某违反以上约定，应一次性付给该公

司30万元违约金。据胶粒销售公司称，2007年9月，郑某请了事假。今年1月，胶粒销售公司得知郑某竟于休假期间在唐山市成立了自己的公司——某塑胶制品公司。为此，胶粒销售公司提起劳动仲裁申请，要求与郑某解除劳动关系，由郑某支付违约金30万元，并由郑某与塑胶制品公司共同赔偿损失20万元并停止侵权。但最终仲裁部门只裁决郑某与胶粒销售公司解除劳动关系，一次性给付违约金1.8万元，驳回了其他仲裁请求。为此，胶粒销售公司诉至法院。

郑某则表示，他从原告单位走是因为原告没有按期发放工资，此外，他只是个普通员工，并不从事高级技术工作，所以双方所签劳动合同中的竞业条款应该是无效的。被告塑胶制品公司也表示不同意承担连带责任。

法院经审理认为，原告与被告郑某在补充合同中约定，郑某在与原告终止或解除劳动合同之日起36个月不得自营或为他人经营与原告有竞争的业务等，这一条款违反了劳动合同法中关于劳动合同终止后竞业限制人员的竞业限制期限不得超过两年的规定，因此这项条款中超过两年部分应为无效。但郑某在劳动合同履行期间，即在河北省唐山市注册成立了一家塑胶制品公司，与原告经营类型相同的化工产品，且双方经营的项目中彩色橡胶颗粒均为铺跑道所用产品。鉴于此，法院认定郑某违反了保密协议中的竞业禁止义务，且郑某在劳动合同履行期内不到单位上班，也没有履行请假手续。日前，天津市河西区人民法院一审判决该员工与胶粒销售公司解除劳动关系，并赔偿公司违约金30万元。（2008.8.29）

（六）电工没有完成月饼销售任务被扣工资，洛阳一家酒店被判违法 原告王某1991年6月调入被告酒店工作，担任工程部电工，双方签订的书面劳动合同中约定执行综合工时制，即非正常的八小时工作制。在中秋节期间，被告酒店经常会给员工下达月饼销售任务，完成任务的员工可享受销售提成，未完成任务者则被扣发工资。王某因没有完成酒店给其下达的销售任务，被扣91.3元工资。事后，因被告酒店长期延长工作时间，且既不安排调休也没有支付报酬，王某与单位协商未果后发生争议。仲裁机关裁决酒店补发王某91.3元工资，但对延长工作时间事项未予认可，王某因此起诉到法院。

案件审理过程中，被告酒店称，每年中秋节，从酒店的总经理到下属员工都有月饼推销任务，绝大多数的员工都能够完成任务，并享受了销售提成，这属于酒店行业的特殊惯例。

法院审理后认为，酒店作为特殊行业，在中秋节时鼓励员工销售月饼的行为虽然符合行业惯例，但对特殊岗位的电工不能完成月饼销售任务时克扣工资的做法，不符合双方劳动合同的约定和法律的规定，应当认定为违法克扣工资的行为。

当前，随着政府微观调控功能在市场管理领域中的逐渐消退，一些行业协会的作用越来越凸显，作用也越来越大。同时，从行业协会的组成来看，大部分成员都是来自行业雇主中业绩较为优秀者，他们对行规的形成必然起着主导性的作用。实践中，协会成员为保护自身的行业利益，不可避免地要制定对自己有利的行规来约束员工或其他市场主体的行为，最终达到维护行业根本利益的目的。

本案中，酒店对完成任务的员工给予销售提成、对未完成任务者扣发工资的行规看似公平，但实际上却直接触犯了我国劳动法的有关精神和规定。而在司法实践中，司法部门对于法律和行业规定的处理原则通常是：首先依照法律，在法律没有明文规定时，本着诚实信用、公平合理的原则适用双方的合同约定，最后才适用行业规定。但是，对于显失公平的合同约定或行业规定，司法部门一般都是通过民法的基本原则来加以调整，即行规不能高于国法。

近日，河南省洛阳市涧西区人民法院除了判决被告洛阳某酒店支付原告王某延长工作时间劳动报酬等费用外，还判决被告酒店补发原告王某因没完成月饼销售任务而按行规被克扣的91.3元工资。（2008.9.9） （七）服务期未满跳槽，员工违反劳动协议被判支付违约金

原告纺织公司向法院起诉称，2005年6月13日，原告的母公司与被告刘某及某职业技术学院签订了一份三方协议书，约定由原告为刘某提供在该职业技术学院的学费，每年为4100元，两年共8200元。同时约定，刘某毕业之日起，为纺织公司服务四年，如因各种原因擅自离校或离公司，刘某必须交纳违约金，违约金为学费、交通费及实习补贴总和的两倍。刘某毕业后，于2007年7月1日到纺织公司上班，并于10月12日与纺织公司签订了为期四年的劳动合同。 2008年4月27日，刘某以回家另找工作为由向纺织公司出具一份辞职报告后即离开了工作岗位。纺织公司要求刘某按协议支付违约金16400元。

法院审理认为，原告纺织公司的母公司与被告刘某签订的教育培训合同合法有效，双方均应按协议履行义务。被告在原告公司仅工作十个

月即辞职，显然违反了双方的合同约定，按照合同应当向原告支付违约金。但根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者签订培训合同所约定的违约金不能超过其提供的培训费用，且违约时劳动者的违约金不得超过服务期尚未履行部分应分摊的费用，因此对于原告要求被告支付违约金数额中超过法定的部分，法院不予支持。据此，江苏省海安人民法院审结这起教育培训合同纠纷案，判决刘某向公司支付6491.67元违约金。（2008.9.19）

（八）发出聘用通知书后又撤销，用人单位有违诚信被判赔偿应聘人员损失

陆小姐原在一家装饰材料公司工作。2007年12月14日，她接到上海新世界进修中心以电子邮件形式发出的聘用通知书。通知书上详细告知报到日期、时 间、地址及电话和联系人，并概括列明陆小姐的职位、部门、试用期及月薪等具体条款，另在报到须知中载明：“根据您目前的情况，我们希望您尽快办妥您现公司的所有辞职手续”。陆小姐仔细阅读了聘用通知书上的所有内容后非常高兴，第二天就向原公司提出辞职，并当日办理了离职手续，原公司也出具了退工证明。就在准备第二天去新单位报到的时候，陆小姐接到进修中心撤销录用的电话通知。陆小姐当即对进修中心的做法表示反对。陆小姐按录取通知书的规定时间报到，进修中心拒绝为她办理录用手续。次日，陆小姐再次报到仍被拒绝。

2008年1月30日，落入失业境地的陆小姐向黄浦区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，经审查，根据法律有关规定，因录用单位系民办非企

业组织，非仲裁的适格主体，仲裁委作出不予受理的决定。

在法庭上，陆小姐称被告进修中心发出的聘用通知书是一种不可撤销的要约，基于此要约她解除了与原公司的劳动合同，进修中心应承担经济损失，按她在原单位的收入，被告要赔偿其三个月的经济损失计35000余元。

进修中心则认为，原被告双方发生的是劳动关系纠纷，不能直接启动民事诉讼程序；录用单位虽向陆小姐发出了聘用通知，但录用单位撤销要约的通知先于陆小姐同意的承诺，撤销行为应视为有效。另外，劳动者辞职依法应提前30日通知用人单位，按陆小姐在原单位开具的退工单的时间看，她在一个月前就向原公司提出解除劳动关系，故不能认为不录用陆小姐而致陆遭受到经济损失，不同意陆小姐的诉请。 本案双方间争议的法律性质为劳动合同纠纷，陆小姐于诉讼前已申请劳动仲裁，向法院起诉符合法律规定。聘用通知书的法律性质为要约，被告公司虽于陆小姐作出承诺的前一天通知撤销录用，但按合同法规定要约不得撤销有两种情形：一是要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；二是受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。本案聘用通知书上所述情节与法律规定的要约不得撤销的两种情形相符，故录用单位撤销录用的行为无效。根据法律规定，用人单位与劳动者协商解除劳动合同的不受一个月提前通知期的限制，法律并不否认此种情形下劳动合同解除的效力。

法院经审理认为，进修中心不录用陆小姐的行为有违法定诚信义务，造成陆小姐一定时间的失业状态，应承担缔约过失责任，赔偿陆小姐因

此遭受的经济损失。据此，上海市黄浦区人民法院作出一审判决，判令被告新世界中心赔偿陆小姐经济损失24000元。（2008.9.19） （九）聘用退休医生，解聘引发纠纷，法院判决公司无故解除劳动协议承担违约责任

2002年10月，已经退休的章珏女士进入该医疗保健公司工作。今年1月，双方签订了劳务协议，聘用章珏女士的职位为医生，工资每月人民币2000 元，期限自1月1日至同年12月31日止。4月2日，该公司以章珏女士违反公司劳动纪律告知书第4条的规定，决定自即日起终止双方的劳务协议。同时，参照劳动法及相关规定，支付章珏1个月的工资，公司发放章珏工资至2008年3月。4月21日，该公司致函章珏，再次要求她前往公司办理终止协议手续及领取1 个月的补偿。而章珏却不同意终止劳务协议，未前往办理终止手续及领取补偿金，并就恢复双方雇佣关系申请劳动仲裁。因她本人系退休人员，请求事项亦不属于仲裁委的受理范围，申请未被受理。章珏遂向法院起诉，要求该公司按每月2000元的标准赔偿从2008年4月至同年12月的损失1.8万元。 庭审过程中，医疗保健公司辩称，章珏女士违反劳动纪律，与单位其他同事发生争吵，严重影响了公司工作秩序，在此情况下公司解除了与章珏的劳务协议。

法院审理认为，章珏系退休人员，与该医疗保健公司签订劳务协议，双方形成了特殊劳动关系，双方可以协商有关的劳动权利义务。现章珏与该公司就解除劳务协议涉及的赔偿争议属一般民事案件处理的范围，不适用劳动法律、法规的规定。案件中，该公司声称系章珏违反劳动纪

律，与单位其他同事争执，严重影响公司的工作秩序，但所提供的4名证人均未出庭作证，且这些证人均系该公司的员工，与公司存在有利害关系。这些证据不能单独作为认定事实的依据。而从证人证言的记载，章珏只是附和，并不存在违反劳动纪律等现象。法院确认双方劳务协议于2008年4月2日解除。该公司无故提前解除与章珏的劳务协议，应承担违约责任。 因每月2000元的劳动报酬，是章珏女士履行劳务协议可获得的利益，上海市静安区人民法院认定退休人员与公司签订的劳务协议属特殊劳动关系，不适用劳动法律、法规的规定，判决上海某医疗保健公司赔偿原告章珏9个月工资1.8万元。（2008.9.25） （十）员工违反竞业限制，被判承担违约责任

徐某于2004年6月应聘到黄山市某化工公司从事销售工作，双方约定，非经公司事先同意，徐某不得在与公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企事业单位、社会团体内担任任何职务，并在离职后仍负有保密义务，保密工作期限为自离职之日起计算至两年。公司每月支付徐某100元的保密费，如徐某辞职，在保密期限内，公司每年向其支付保密费200元。如违反合同保密条款，则支付违约金5万元。今年3月，徐某向公司提出辞职后即到另一家化工公司任区域经理。 法院审理后认为，被告徐某在与原公司解除劳动合同后，即到与原公司生产、经营同类产品的企业担任职务，违反了保密合同的约定，是违约行为，应承担违约责任，据此，安徽省休宁县人民法院一审判决徐某承担违约金两万元。（2008.11.13）

人民法院报案例精选笔记之劳动合同纠纷类（二）

目录

（十一）离岗待退期间又找工作，要求新单位缴纳社保费一审被驳回 （十二）无故拒签合同书,劳动关系可解除

（十三）工资不足最低标准，诉请补发获得支持

（十四）以工资已含为由拒交社保金，法院判决约定无效应缴纳 （十五）丢失职工人事档案，单位被判赔偿损失

（十六）报纸公告开除职工引纠纷，告知事项未穷尽企业败诉 （十七）公司延期签订劳动合同被起诉，四民工获赔双倍工资 （十八）用工期间不签书面合同，家电公司被判赔偿双薪

（十九）社保津贴和产假工资不可兼得，企业只需向女员工支付差额部分 （二十）两单位丢了档案，原职工无法就业，法院判决单位赔偿

（十一）离岗待退期间又找工作，要求新单位缴纳社保费一审被驳回

原告谢某原系四川荣县一家卫生院的职工。2004年12月，其与卫生院签订协议离岗待退，次年12月其又受聘于成都温江一家医院担任主治医师，2007年8月该医院将谢某解聘。之后谢某因被告医院未为其缴纳社保费等申请劳动争议仲裁未得到支持，将该医院告上法庭。

被告医院则辩称，谢某在原单位办理了停薪留职手续，并保留在原单位的劳动人事关系，其一直由原单位购买社会保险，而与被告只是劳务关系。且被告已向其支付了加班费等，故要求驳回其诉请。

法院认为，原、被告之间应认定为劳务关系，而不是劳动关系，劳动者只能要求劳动报酬的给付，而不能要求其他依照劳动法所能享有的权益。谢某是卫生院的职工，虽已离岗待退，但他与卫生院仍是正式劳动关系，其社保费用应由卫生院缴纳，新单位没有义务为其缴纳社保费。而且被告已根据原告加班的情况支付了相应的加班工资等，故依法驳回谢某的诉请。

法官说法

对于劳动者与原单位之间的关系，如果发生纠纷起诉到法院，一般都认定为劳动关系，这一点没有争议。但上述劳动关系以外的关系发生纠纷，由于现行立法没有作明确规定，劳动者与原单位以外的其他单位之间建立的是劳动关系还是劳务关系就成为争议焦点。法院最终之所以认定原告只与原单位存在劳动关系，新单位不承担相关社保费缴纳义务，原因有三。 一是原告离岗待退后又到其他单位工作，但并没有解除与原单位的劳动关系。按照四川省的相关规定，离岗待退是指实行聘用制的事业单位中的原固定制职工，工作年限满30年的，或者男年满55周岁、女年满50周岁，且工作年限满20年的，本人自愿，经单位批准，可以在单位内部离岗待退。离岗待退期间，享受国家规定的基本工资和非生产性补贴、调资、社会保险等待遇。离岗待退人员达到法定退休年龄时，再按国家有关规定正式办理退休手续。由此可见，劳动者并没有因离岗待退而与原单位解除劳动关系。

二是原告离岗待退后到其他单位工作的性质更符合劳务关系的特征。虽然我国劳动法并没有明确规定在同一个时期，一个劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系。但从劳动法的调整范围、建立劳动关系的形式要件、订立劳动合同的必备条款、法律责任等相关条款及 “用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”的规定等，都能推导出我国现有法律不主张劳动者与多个用人单位同时建立劳动关系。由于劳动者与原单位的劳动关系并没有终止或解除，其与其他单位之间的关系就只能是劳务关系。且从劳动关系和劳务关系的区别上看，谢某在原单位的待遇等除有债的要素和内容之外，还含有身份等要素，如档案保管、人事管理等，而其与被告之间则是

一种单纯的债的关系，一方提供劳动，一方支付报酬，其性质更符合劳务关系的特征。 三是从社会保险关系和劳动关系之间的对应逻辑亦能推断出同一劳动者不能与多个用人单位同时建立劳动关系。社会保险是指政府通过立法强制实施，运用保险方式处置劳动者面临的特定社会风险，为其暂时或永久丧失劳动能力，失去劳动收入时提供基本收入保障的法定保险制度。它具有强制性、保障性、福利性、普遍性，是国家对劳动者履行的社会责任，其意义在于维护劳动者的合法权益，保障劳动者的基本生活，促进劳动力的合理流动。依照相关规定，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，换言之，用人单位与劳动者一旦建立了劳动关系，就必须为劳动者缴纳社会保险费，劳动者依据与用人单位建立的劳动关系享有社会保险权益。社会保险关系和劳动关系在劳动者与用人单位之间这种一对一的对应指向关系，在现实生活中最突出的表现就是一个劳动者终身只能有一个社会保险账号，在同一个时期只能有一个用人单位为劳动者缴纳社会保险。如果承认同一劳动者同时与数个用人单位建立劳动关系，必然会导致劳动关系的紊乱、繁杂，在缴纳社保费的问题上，也会出现各用人单位相互推诿或者重复缴纳的现象，这都与建立社会保险法律制度的目的是背道而驰的。由此也可以推定出一个劳动者只能与一个用人单位存在劳动关系，只能享有一个用人单位为其提供的社会保险福利待遇，这也是劳动权利、义务相统一的劳动法基本原则的体现。（2008.12.29）

（十二）无故拒签合同书,劳动关系可解除

2007年4月，陈女士与某开发公司签订劳动合同，期限为2007年4月15日至同年12月31日。2008年1月，开发公司发放2008年合同续签名单，里面有陈女士的名字。后来开发公司多次敦促陈女士签订2008年度劳动合同，陈女士均未理睬。无奈之下开发公司两次向陈女士发出敦促函，陈女士收到后均未回复。后开发公司作出解除劳动关系通知书，并对向陈女士现场送达《解除劳动关系通知书》的过程进行了公证。被解除劳动关系后，陈女士起诉至法院提出要求开发公司与她签订劳动合同，恢复工作，并要求开发公司双倍支付未签订劳动合同的工资。

法院审理后认为，开发公司已主动提出与陈女士续签劳动合同，陈女士未作出回应，双方未能签订劳动合同的责任不在于开发公司，故对于陈女士主张开发公司支付未签订劳动合同双倍工资的请求，不予支持。对于陈女士主张撤销《解除劳动关系通知书》、签订劳动合同、恢复原岗位工作的请求，不予支持。

（十三）工资不足最低标准，诉请补发获得支持

2004年9月，原告华文献到被告明光中学工作，双方未签订劳动合同。原告从事被告安排的食堂管理和男生公寓管理工作，月工资300元，2008年1月起调整到420元。原告在被告单位工作期间，被告没有为其办理医疗、养老保险。后原告多次要求补齐工资、签订劳动合同、支付医疗和养老保险、办理工伤保险未果，遂向法院提起诉讼。

另查，2004年10月至2006年9月，明光市最低月工资标准为320元，2006年10月至2007年9月，最低月工资标准为390元，2007年10月至2007年12月，最低月工资标准为420元。

法院经审理认为，原告华文献虽未与被告明光中学签订劳动合同，但存在事实劳动关系。被告支付原告工资低于当地最低工资标准，应当补发差额1920元。被告未按劳动合同法有关规定与原告订立劳动合同，应当支付原告2008年1月至5月期间双倍工资。原告到被告处工作后，养老金应由单位缴纳的部分，被告没有缴纳，应当承担缴纳责任。但应由单位缴纳的部分，原告已经自行缴纳，被告应将该部分付给原告。据此，安徽省明光市人民法院一审判决用人单位明光中学给付职工华文献工资差额1920元、双倍工资2100元和单位应缴纳部分的养老保险金4455.20元。（2009.2.3）

（十四）以工资已含为由拒交社保金，法院判决约定无效应缴纳

2001年2月，新乡某电器有限公司招聘赵国为成都区域的产品促销员。双方签订了一份促销员聘用协议。协议约定公司对员工赵国实行计件工资制，底薪 550元/月（含节假日和公司支付的各种社会保障、保险金）加销售提成工资。到2006年9月，已在公司工作了5年的赵国，认为公司几年来一直没有给他缴纳社会保险，为此，他要求公司缴纳其在职期间的社会保险金。可公司认为，公司应缴纳的相关劳保费用已经作为工资发给了赵国，不应再替其缴纳相关劳保费用。双方由此打起了官司。

法院审理后认为，法律规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。该规定表明，用人单位为劳动者办理社会保险统筹是其法定义务。双方虽然在聘用协议中约定工资包含各种社会保障、保险金，但该约定条款显然与法相悖，应认定无效。员工赵国每月按约定领取的底薪加销售提成应认定为公司为其发放的工资收入，电器公司还应以此为缴纳的基数，为员工赵国缴纳社会保险费。据此，河南省新乡市中级人民法院终审判决认定公司所谓工资中包含社会保险费的约定违反法律规定，判决新乡某电器有限公司为员工缴纳2001年至2006年间的相关保险金。（2009.2.20）

（十五）丢失职工人事档案，单位被判赔偿损失

1992年4月份，张某从外单位调到被告银行工作，其档案材料亦一并转入被告银行存放。张某于1999年被解聘。2007年元月份，张某因调动工作到银行提取其档案，被银行告知其档案已找不到了。

2008年5月，张某申请内黄县劳动仲裁委员会进行仲裁，该委员会以人事档案丢失不属于受理范围为由，不予受理。故张某起诉到法院。

法院审理认为，根据张某提供的证据，其与银行之间存在档案保管关系。关于档案是否转移问题，银行负有举证责任。因银行未提供出张某已将其档案提走的证据，现又提供不出张某的档案，应认定银行已将档案丢失。人事档案是记载公民个人履历，获得社会荣誉，进行就业及享受相关待遇的重要凭证，其记载的内容对公民的生活有重大影响。银行将张某的人事档案丢失，影响了张某就业及享受的相关待遇，给其取得相关利益造成了可预见损失，同时也带来了精神压力，银行应承担丢失人事档案的民事责任，赔偿损失。据此，河南省内黄县人民法院一审判决该银行赔偿原告40000元。（2009.3.4）

（十六）报纸公告开除职工引纠纷，告知事项未穷尽企业败诉

原告白梅1978年起就在沈阳市皇姑区的一家管件厂工作，1999年离岗。同年，该管件厂被沈阳某部件厂兼并，部件厂整体接收包括离岗职工在内的原单位职工，白梅因此需要与部件厂建立新的劳动关系。

2000年，部件厂在当地报纸上发出公告，要求离岗职工于2000年12月31日前回单位办理劳动关系事宜，逾期不办理后果自负。白梅没有看到这份公告。次年，部件厂对白梅作出了除名处理决定。白梅遂向法院提起诉讼，请求判令工厂解除劳动关系无效。

一审法院认为，企业通知请假、放长假、长期病休的职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，只有在企业职工下落不明，或者用直接送达方式或邮寄送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。因此，能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式的视为无效。 本案中，部件厂未能向法庭提供证据证明原告下落不明，或用直接送达和邮寄送达不到，应认定部件厂在报纸上发出公告、随后除名的决定没有生效，双方之间仍存在劳动关系，应重新签订劳动合同。同时，部件厂应为原告补缴养老保险、失业保险和医疗保险。

一审宣判后，部件厂不服，提起上诉。二审法院认为，在告知事项未穷尽的情况下，企业将未回厂职工除名，违反了我国劳动法律的相关规定。据此，辽宁省沈阳市中级人民法院终审判定被告企业的行为违反法律规定，开除决定无效，双方应重新签订劳动合同。

（2009.3.20）

（十七）公司延期签订劳动合同被起诉，四民工获赔双倍工资

2008年1月，来沪务工的鲁先生等4名农民工进入上海某塑胶公司工作，担任电工和机修工。在双方未签订书面劳动合同的情况下，公司就让鲁先生等上岗工作，公司以每月2450余元的工薪，分别向4名员工发放了第1个月的工资。2008年9月，塑胶公司才想到还没有与鲁先生等4名员工签订劳动合同，便立即口头通知鲁先生等人于2008年9月26日前与公司协商签订劳动合同。 在协商合同的签订日期时，公司认为应该从鲁先生等人进公司起算；而鲁先生等人坚持要从9月份开始，现有工资按税后算。双方无法达成一致，因此劳动合同没有签订。两天后，公司出具告知书，称鲁先生等4人因未签订劳动合同，经公司研究决定，于2008年9月29日终止其与公司的劳动关系。 为此，对于公司无理由解除双方的劳动关系，鲁先生等人认为是公司侵犯了他们的合法权益。故今年2月鲁先生等4名农民工诉至法院，要求塑胶公司各支付2008年2月到同年9月未签订劳动合同8个月的双倍工资差额各2.1万余元；并支付经济补偿金2500余元。 塑胶公司认为，鲁先生等人在2008年1月进公司时，已向鲁先生等人发了签订劳动合同的书面通知，是原告没有前来签订劳动合同，故被告不同意支付双倍工资以及经济补偿金。 法院审理后认为，根据劳动合同法有关规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年没有与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍工资。 原、被告在2008年1月5日之后存在劳动关系，但并未签订书面的劳动合同。被告认为书面通知要求原告签订劳动合同，而原告表示从未拿到合同也没有接到通知，直到2008年9月份被告才要求与原告签订劳动合同，该时间显然已经超过法定1个月期限，因此原告要求被告支付2008年2月到同年9月的2倍工资符合法律规定。同时根据相关规定，除向劳动者每月支付2倍的工资外，对于劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿，原告主张支付1个月工资经济补偿金应予支持。据此，上海市松江区人民法院一审判决被告分别支付鲁先生等4名农民工8个月的2倍工资各2万余元，并支付经济补偿金各2450余元。（2009.4.29，作者：胡卫国） （十八）用工期间不签书面合同，家电公司被判赔偿双薪

2006年5月，刘女士应聘到洛阳一家电公司工作，后来被任命为楼层经理。2008年1月至3月，刘女士休了三个月产假，公司支付了基本工资。产假期满后，刘女士因身体欠佳又续休至7月底，家电公司为此拒付工资。8月1日，刘女士回公司上班后，被调整为售后主管，后又调整为收银员，工资从1500元降至1000元。上述期间内，家电公司一直没与刘女士签订书面劳动合同。

2008年9月下旬，刘女士以家电公司调整其工作属于不公之举为由，向仲裁机关提起申诉，要求家电公司为其补缴社会保险，并补发2006年工作以来的双倍工资共计8.4万元。仲裁机关裁决家电公司为刘女士补缴社会保险并支付2008年2月至10月间双倍工资2.4万元后，家电公司向涧西法院提起诉讼。

本案中，刘女士2008年1月1日前的工作时间，因为属于劳动合同法施行前的行为，因此不具有溯及力，不能享受双倍工资的待遇；2008年1月1日至 1月31日是法律明确规定的宽限期，因此刘女士也不享受双倍工资；根据生育保险的相关规定，在生育期间，由于家电公司已经为刘女士交纳了生育保险，为此刘女士只能依法享受生育津贴和医疗津贴，因此刘女士也不应享受适用双倍工资；请假期间，刘女士虽然没有上班，但也应当享受双倍工资。

法院审理后认为，刘女士应聘到家电公司工作后，虽未签订书面劳动合同，但双方形成事实劳动关系。依照有关规定，家电公司理应为刘女士缴纳社会保险，同时支付未签书面劳

动合同期间的双倍工资。 据此，河南省洛阳市涧西区人民法院一审判决家电公司支付该职工自劳动合同法生效之日起至纠纷发生之日止的双倍工资共计9000余元。（2009.4.22） （十九）社保津贴和产假工资不可兼得，企业只需向女员工支付差额部分

2003年2月，严丽和一家装饰公司签订了劳动合同，严丽的工资为每月1980元。2008年1月15日到5月30日，严丽休产假。在此期间，装饰公司没有支付严丽工资。2008年7月，严丽以装饰公司不及时发放工资为由，解除了与装饰公司的劳动合同，并向当地劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求公司支付她产假期间的工资、经济赔偿金等共计3万余元。仲裁委员会作出的裁决是，装饰公司支付严丽工资9700余元、拖欠工资补偿金2440余元和经济补偿款1万余元，并办理解除劳动关系的相关手续。装饰公司对仲裁结果不服。装饰公司认为，在严丽休产假期间，公司已经及时为她申报了生育津贴，社保中心负责直接向严丽发放生育津贴，因此就无需再支付工资了,于是向东丽法院提起诉讼，将严丽告上法庭。 本案主审法官表示，根据“津劳局[2005]238号关于下发《关于实施〈天津市城镇职工生育保险规定〉有关问题的通知》”第四项，关于结算问题有明确的规定：“生育津贴结算：女职工生育期间，用人单位应当按月发放工资。女职工生育或终止妊娠后，由用人单位向登记参保的区、县社会保险经办机构申领生育津贴。如生育津贴高于职工工资，应当将高出部分足额发放给职工本人。”由此可以看出，用人单位向生育期间的女职工发放工资是其法定义务，生育女职工在工资和生育津贴二者之间，享受数额较高的待遇。原告装饰公司没有支付被告产假期间的工资，违反了上述规定，被告要求支付，应当予以支持。但被告不能既享受生育津贴，又得到工资收益，因此，原告装饰公司只承担支付被告产假期间的工资8910元与生育津贴8659元之间的差额 251元的义务。此外，由于装饰公司拖欠工资，被告提出解除劳动合同，应当支持，装饰公司应支付解除劳动合同经济补偿金1万余元。鉴于当地社保中心直接向女职工发放生育津贴，所以不应认定装饰公司无故拖欠。据此，天津市东丽区人民法院作出一审判决，认为社保津贴和产假工资不能兼得，双方解除劳动关系；公司支付女工工资差额251元并支付解除劳动合同经济补偿金1万余元。（2009.3.30） （二十）两单位丢了档案，原职工无法就业，法院判决单位赔偿

案例一：王先生原是北京市某建筑工程公司的正式职工，1985年1月被劳动教养，单位随之与他解除了劳动关系。2002年，王先生在办理求职证时发现，原来工作的单位并没有按规定把他的人事档案转移到他的户口所在地。王先生找到原来的工作单位，被告知他的人事档案找不到了。由于没有人事档案，2003年9月 30日，社保部门停止了王先生社会养老保险的补交办理手续。王先生至今一直无业在家，虽然所在的社区已多次为王先生提供了做临时工的机会，但因他没有人事档案无法办理求职证，而与各种招工就业机会无缘。眼看自己马上就要就业无门、生活无望，王先生遂诉至法院，要求原工作单位赔偿其各种损失10万余元。

北京市第一中级人民法院终审判决王先生原来的工作单位一次性赔偿王先生各项损失6万元。

案例二：向某原是龙山卷烟厂的正式职工，于1992年7月从湘潭烟草专科学校毕业分配至该厂工作，个人档案一并转入该厂。2004年6月，龙山卷烟厂实行停产清理，与职工签订了解除劳动合同协议书，向某作为此次解除劳动合同的人员之一，成为了一名下岗工人。 为了再就业，向某几经努力，终于在今年5月与湖南绿茵生态公司达成了口头协议，暂以月工资2000元的报酬应聘至该公司上班，待其档案转入公司后，再签劳动合同。5月28日，向某将调档函传真至龙山卷烟厂，随后又将传真原件挂号寄至该厂，但等到的答复却是自己的档案已丢失。眼看自己待遇颇丰的再就业机会擦肩而过，为了维护自身的合法权益，向某遂起诉至法院，要求龙山卷烟厂赔偿其各种损失5万元。 法院审理认为，人事档案是公民取得就业资格、缴纳社会保险以及享受相关待遇所应具

备的重要凭证，档案的存在以及其记载的内容对公民的生活有重大影响。作为企业的一名职工，向某有让企业保管好人事档案的权利，同样，企业也必须保管好职工的个人人事档案。 据此，湖南省龙山县人民法院判令向某原来的工作单位一次性赔偿向某经济损失2.5万元，精神损害抚慰金5000元，共计3万元。（2005.9.8） 人民法院报案例精选笔记之劳动合同纠纷类（三） 目录

（二十一）能力不够试用期即被辞退，状告公司研究生诉求被驳 （二十二）解雇员工未通知，用人单位要担责 （二十三）管理制度未公示，开除决定不支持 （二十四）员工吵架被开除，诉诸法院获赔偿

（二十五）安装工人一仆多主引发工伤买单纠纷，厂家摆脱劳动赔偿终没摆脱雇工赔偿 （二十六）未替劳动者购买基本医疗保险，佛山一个体工商户被判赔偿医疗费用差额 （二十七）福州中院终审一起飞行员辞职纠纷案，擅自离职员工被判赔偿153万元 （二十八）事实劳动关系中劳动者的权益受法律保护——河南商丘中院判决孟令花与民权县邮政局劳动争议案 （二十九）享受工伤待遇不以行政程序工伤认定为必然前提——河南新乡中院判决肖合正诉万向公司劳动争议纠纷案

（三十）部门经理革职降薪，公司违规被判赔偿

（二十一）能力不够试用期即被辞退，状告公司研究生诉求被驳

2008年5月，法学研究生周莉莉通过人才招聘进入一家大型中外合资企业工作，双方签订了期限自2008年5月至2010年6月的劳动合同，合同约定周莉莉担任法律部法务经理职务，每月工资人民币25000元，试用期为2个月。同年7月 初，企业人事部门在对周莉莉进行试用期的综合考察和评估中发现，业务部门向周莉莉咨询“法定代表人的定义、职位范围及法律责任”过程中，周莉莉仅回答：“ 现有法律法规中无直接规定，内容散落于多部法律、规定中”，并附了长达数十页的法律条文，同时企业还向其咨询“中标通知书相关法律责任问题”时，周莉莉均 提供法律责任的理论观点，没有实质性和可操作性的观点，后该项工作还是经企业原法律部经理修改才得以完成。由此，企业根据劳动合同中如周莉莉在任职期间不 能胜任企业安排的工作任务的，视为不符合录用条件的约定，解除与周莉莉的劳动合同关系。7月底，周莉莉不服企业的解除行为，申请仲裁，被裁决不予支持。

法院审理过程中，周莉莉认为，自己在任职前向企业提交了入职申请，该申请得到了企业领导的审核，在任职过程中，自己也兢兢业业的工作，7月 初，企业以不符合任职要求为由单方解除劳动合同的行为，既不合理亦不合法，严重侵犯了自己的权益，要求企业继续履行劳动合同。企业则认为，周莉莉在试用期 内不能胜任企业法务经理职位的工作，依据法律规定及合同约定解除与其的劳动合同是合法的，在解除劳动关系的程序上无懈可击，现同意仲裁裁决，不同意诉讼请 求。

法 院经审理认为，试用期是用人单位和劳动者相互认知、了解而设定的期限，劳动者在试用期内可以解除合同，如劳动者的工作能力、思想状况等不符合用人单位的录 用条件，用人单位也可以解除劳动合 同。原告作为被告高薪聘用的法务经理，应当具备与其岗位、薪资水平向对应的法律素养和工作能力，能为具体业务部门提供良好的法律支持，原告对于“法定代表 人的定义、职位范围及法律责任”未能作出明确的解释、概括，仅是简单、机械地罗列法律条文来解答业务部门的咨询，而原告提供的法律意见尚需被告原法律部经 理修改，

未能表现出高级法律工作者应有的法学知识和分析、总结能力，其工作表现不符合一般情形下对于法务经理的普遍认知，故被告认为原告不能胜任法务经理 的工作，不符合录用条件，决定解除劳动合同，并无不当。原告要求继续履行劳动合同的请求，依据不足。据此，上海市闸北区人民法院一审判决驳回原告周莉莉的 诉讼请求。（2009.5.20） （二十二）解雇员工未通知，用人单位要担责

2007年4月23日，马鞍山市某针织品公司招聘廖某在其公司工作，同年9月，双方签订了劳动合同，约定试用期3个月，合同固定期限3年，月工资1500元，实行标准工时工作制。11月20日，针织品公司以廖某个人原因为由，终止与其劳动关系。廖某在申请劳动仲裁后，向法院提起诉讼。

法院审理认为，针织品公司在未提前30日以书面形式通知的情况下，单方解除与廖某的劳动关系，违反了劳动合同法相关规定，依法应支付经济补偿金和赔偿金。据此，安徽省马鞍山市中级人民法院终审判令马鞍山市某针织品有限公司支付廖某经济补偿金、节假日加班工资等费用共计11058元。（2009.5.11）

（二十三）管理制度未公示，开除决定不支持

2004年6月22日，原告朱某在被告武隆县联通公司从事保安工作，双方未签订书面劳动合同。2007至2008年，朱某在其当班期间曾两次脱岗并发生一起员工办公桌被撬事件，2008年12月，武隆县联通公司根据该公司制定的《保安管理制度》的有关规定对朱某作出开除决定。朱某在申请劳动仲裁后，遂向法院提起诉讼。

法院审理认为，被告武隆县联通公司没有提供证据证明其所依据的《保安管理制度》已向劳动者进行了公示且系通过民主程序制定，故该制度不应作为被告解除劳动合同关系的依据。据此，重庆市武隆县人民法院一审判令撤销武隆县联通公司作出的对原告朱某予以开除的决定。（2009.5.12）

（二十四）员工吵架被开除，诉诸法院获赔偿

吴女士系马鞍山一药房正式员工，上班已3年多。2008年10月31日，吴女士在工作大厅内与同事发生争执。事后，吴女士收到了公司的解聘书，理由是她违反了公司规章制度第27条的规定：“严禁公司员工之间吵架，一经发现核实后，将给予辞退处理。”

法院审理认为，公司规章制度应符合法律规定，不得违背社会公德和公平原则。吴女士与同事之间的争执并没有产生严重后果，因此公司辞退吴女士的理由不能成立。单位单方面解除职工劳动合同的，应当支付赔偿金。据此，安徽省马鞍山市花山区人民法院审理此案后，判决公司支付吴女士8800元赔偿金。（2009.6.9）

（二十五）安装工人一仆多主引发工伤买单纠纷，厂家摆脱劳动赔偿终没摆脱雇工赔偿 小赵是一个外地到洛阳打工的人员，起初在一个太阳能热水器的经销店帮人安装热水器。积累了一些关系和技术后，小赵自己购买工具，以计件收费的方式开始为多家热水器厂家进行安装和售后服务。

2008年7月，小赵经一名姓李的热水器推销员介绍，上门为一户业主安装热水器。安装过程中，小赵没有详细了解房屋结构就用电锤在横梁上打眼，结果钻头碰到钢筋发生反弹，导致小赵左手食指骨折。为此，小赵住院治疗13天，但左食指最终被截，司法鉴定构成九级伤残。 事后，没有了生活来源的小赵提起劳动仲裁，仲裁部门确认其与涉案热水器经销商存在劳动关系。经销商不服，诉至涧西法院。法院审理认为，小赵与经销商之间不存在有关法律规定的劳动关系。接着，小赵以雇员工伤为由，将经销商诉至法院，要求经销商赔偿各项损失。 不料一波未平，一波又起，庭审中经销商辩称，李某并非经销商的职工，和小赵一样，都是同时推销多家厂家的太阳能热水器。因此，小赵与经销商非劳动关系亦非雇佣关系。法院追加李某为第三人后，李某称自己只是一个介绍人，与原、被告均没有任何其他关系。

本案主要存在小赵究竟是雇员工伤还是劳动工伤、赔偿责任应当如何划分等两个焦点问题。 劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系，劳动者因工作受到的伤害属于劳动工伤。雇佣关系，则是受雇人向雇用人提供劳务、雇用人支付相应报酬而形成的权利义务关系，雇员因工作受到的伤害属于雇员工伤。

劳 动工伤不是平等主体之间的法律关系，由劳动法调整。雇员工伤是平等主体之间的法律关系，由民法调整。随之而来，二者在民事责任方面也存在明显区别。二者除 了鉴定标准、责任认定不同之外，在赔偿标准方面，劳动工伤的赔偿是以工资为基础进行计算，雇员工伤则是以各省城镇居民或农村人均可支配收 入为基础进行计算，前者肯定高于后者；在赔偿范围方面，劳动工伤的赔偿项目及赔偿对象均比雇员工伤多。如劳动工伤中有工伤津贴等赔偿项目。

我 国法律规定的雇佣关系是狭义的雇佣关系，是指没有纳入依照法律法规规定应当参加工伤保险统筹的其他雇佣关系。实际上，劳动关系是雇佣关系的一部分。由于我 国现阶段经济发展水平不高，就业压力大，社会保险覆盖面有限，因此，大多数雇佣关系不能像劳动关系一样获得充分的保护。 现实生活中，像李某和小赵这样的临时推销人员及安装人员事实上大量存在，他们既不进行工商登记，也没有固定商号，同时与多个厂商之间经常发生不固定的业务关系，工作内容通常都采用口头约定，按行规操作。实践中，双方一旦发生纠纷，司法机关处理起来都比较棘手。

法院审理后认为，小赵与经销商并未签订劳动合同，从双方每次按件计付安装费的约定来看，小赵的安装行为属于临时雇佣劳动性质。作为专业安装人员，小赵盲目操作具有明显过错，应承担一定过错责任。为此，法院判决经销商承担80%的赔偿责任，小赵承担20%责任。另外，就经销商称李某系从经销商处进货后独立对外零售并负责安装，小赵与李某之间存在雇佣关系的意见，法院认定证据不足，不予认定。最终，河南省洛阳市涧西区人民法院判决厂家承担80%的责任，赔偿各项经济损失共计人民币1.8万余元。（2009.6.2） （二十六）未替劳动者购买基本医疗保险，佛山一个体工商户被判赔偿医疗费用差额

2006年3月，原告胡某进入原骏辉五金厂工作。2007年9月19日21时左右，原告在作业时被烧红的焊条灼伤颈部，随后在治疗工伤过程中还被发现患有纤维组织细胞瘤，并于同年10月19日至2008年3月5日期间住院治疗。经劳动部门认定，原告颈部灼伤属于工伤事故。2008年10月23日，经佛山市社会保险基金管理局核定，属于工伤保险基金支付范围仅有500元，其余医疗费31015.02元不属于工伤保险基金支付范围。原告胡某遂向法院起诉，要求原骏辉五金厂赔偿其上述医疗费。 另查明，原骏辉五金厂是被告潘某经营的个体工商户，已于同年12月12日办理了注销登记。2006年6月至2007年12月期间，原骏辉五金厂仅为原告购买了工伤保险，但没有购买基本医疗保险等社会保险。对原告不纳入工伤保险基金支付范围的医疗费31015.02元，若在骏辉五金厂已为原告购买了基本医疗保险的情况下，原告可获得基本医疗保险统筹基金支付合计22425.34元。

庭审中，被告辩称，原告住院治疗的是恶性纤维组织细胞瘤，并非工伤，被告无需支付。且法律也没有明确规定应当购买哪种社会保险，其已为原告购买了工伤保险，已履行了法定义务，故请求法院驳回原告诉讼请求。

法 院审理认为，根据《社会保险费征缴暂行条例》第三条规定：“?省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况，可以规定将城镇个体工商户纳入基本养老保险、 基本医疗保险的范围，并可以规定将社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工以及有雇工的城镇个体工商户及其雇工纳入失业保险的范围。”结合广东现有 的社保政策，原骏辉五金厂作为用人单位，应当为原告购买基本医疗保险等社会保险。原骏辉五金厂不履行法定义务为原告

建立基本医疗保险关系，对原告在职期间 患病却不能享受基本医疗保险待遇所造成的损失负有过错，应对原告在职期间患病而不能享受基本医疗保险待遇的医疗费用承担赔偿责任。因原骏辉五金厂是个体工 商户并已办理注销登记，被告潘某作为其经营者，应依法对原骏辉五金厂的债务承担责任。据此，广东省佛山市南海区人民法院判令被告原骏辉五金厂经营者潘某十 日内赔偿原告胡某因不能享受基本医疗保险待遇的医疗费用差额22425.34元。（2009.7.2）

（二十七）福州中院终审一起飞行员辞职纠纷案，擅自离职员工被判赔偿153万元

1994年10月，张某到福建航空公司工作。1995年7月，双方签订《福建航空公司出国培训人员服务协议书》，约定福建航空公司派遣张某赴新西兰北帕默斯顿进行飞行驾驶培训1年，张某回国后须为福建航空公司服务，服务年限不得少于30年。 1998年9月，张某与福建航空公司签订无固定期限劳动合同。经中国民用航空局同意，2001年1月，福建航空公司被注销，在原福建航空公司的基础上组建厦门航空有限公司福州分公司。

2001年3月，张某与厦门航空福州分公司签订《劳动合同变更书》，约定：《福建航空公司实行劳动合同制实施办法》业经修订更名为《厦门航空福州分公司劳动合同管理》，作为原劳动合同的有效附件，双方必须严格遵照执行。

《厦门航空福州分公司劳动合同管理》规定，劳动合同当事人一方违反《劳动法》规定的条件提前解除本合同的，应向对方支付违约金；除此之外，职工还应赔偿分公司实际发生的招收录用费、服装费、学习和培训费用等。

2003年，厦门航空有限公司聘任张某为机长。

2007年2月，张某致函厦门航空有限公司，要求解除其与厦门航空有限公司的劳动合同关系，并自行离职。同年4月，厦门航空福州分公司向福州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 2008年5月，福州市劳动争议仲裁委员会作出裁决，裁决张某应向厦门航空福州分公司支付违约金、赔偿金等共计154万元。张某不服该仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。 福州市中级法院终审认为，张某与厦门航空福州分公司签订的劳动合同及变更书是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行。张某于2007年2月递交《解除劳动合同通知函》，要求解除劳动合同关系后，没有办理任何手续擅自离职，已构成违约，根据我国《劳动法》相关规定，劳动者违反法定条件解除劳动合同，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。 福州市中级法院终审判决：张某应根据合同约定向厦门航空福州分公司支付违约金79万元，赔偿培训费用74万元共计153万元。（2009.7.22） （二十八）事实劳动关系中劳动者的权益受法律保护——河南商丘中院判决孟令花与民权县邮政局劳动争议案

原告孟令花1992年11月18日被原民权县邮电局下属豫达公司招收为合同制工人。1998年9月，民权县邮电局分营为民权县邮政局和民权县电信局，按《民权县邮电局分营实施细则》，原告孟令花所在豫达公司及其职工应划归为民权县电信局管理，但由于工作岗位的需要，分营后，孟令花一直在被告民权县邮政局邮政储蓄岗位工作。2007年3月，民权县邮政局将原告孟令花辞退，工资发至2007年7月。期间，被告民权县邮政局没有为原告孟令花办理失业保险、医疗保险参保手续，未缴纳失业保险、医疗保险费用，为原告缴纳养老保险金至1993年底。2007年3月27日，孟令花依法向民权县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认其与被告民权县邮政局之间存在劳动关系，民权县邮政局为原告孟令花补交1992年以来的养老保险金、医疗保险金、失业保险金，民权县邮政局与其签订无固定期限的劳动合同。民权县劳动仲裁委员会于2007年10月8日作出“民劳仲案字（2007）第3号裁决”，驳回孟令花的请求。原告不服该裁决，诉至民权县人民法院。

民权县人民法院经过审理认为，原告孟令花与被告民权县邮政局形成了事实劳动关系，事实劳动关系应作为劳动关系被保护。被告民权县邮政局发给原告孟令花的工资至2007年7月，故原告孟令花与被告民权县邮政局劳动关系存续截止时间应认定为2007年7月。被告民权县邮政局明确表示不与原告孟令花签订无固定期限的劳动合同，原、被告之间未达成一致意见，故原告孟令花要求被告民权县邮政局与其签订无固定期限的劳动合同的诉请，不予支持。该院判决：一、被告民权县邮政局于本判决生效后10日内为原告孟令花办理养老保险、失业保险、医疗保险参保手续，并为原告孟令花补交1994年1月至2007年7月的养老保险金及滞纳金，补交1992年11月至2007年7月的失业保险金、医疗保险金本金及滞纳金（具体金额以负责办理养老保险、医疗保险、失业保险的业务部门计算的数据为准），其中个人应缴部分由原告孟令花自行缴纳；二、驳回原告孟令花的其他诉讼请求。 原告孟令花不服一审判决，提出上诉。商丘市中级人民法院经过审理认为：

一、 本案原、被告之间存在劳动关系。所谓事实劳动关系，是用人单位与劳动者虽然没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳 动关系。就本案而言，被告民权县邮政局是具有用人资格的单位。原告孟令花是具有劳动能力，并在被告民权县邮政局参加劳动，接受被告民权县邮政局管理，以自 己的劳动收入为生活资料主要来源的人。同时，原告孟令花依照原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，向法庭提交了工作凭证、岗位牌、上 岗资格证书、准考证、服务牌、监督卡、结业证、工作证等，故原告孟令花与被告民权县邮政局之间虽然没有订立书面劳动合同，但原告孟令花事实上为被告民权县 邮政局提供了劳动，被告民权县邮政局也同意而且从中受益，双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务，能够确认原告孟令花与被告民权县邮政局形成了事实劳 动关系。事实劳动关系应作为劳动关系被保护，因此，原告孟令花要求确认其与被告民权县邮政局之间存在劳动关系，被告民权县邮政局为原告孟令花补交1992年以来的养老保险金、医疗 保险金、失业保险金的诉请，理由成立，应予以支持。 二、 关于无固定期限劳动合同问题。劳动合同法第十四条规定，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商 一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限 劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续 工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动 合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”原告孟令花不具备上述法律规定签订 无固定期限劳动合同的条件。同时，被告民权县邮政局明确表示不与原告孟令花 签订无固定期限的劳动合同，原、被告之间未达成一致意见，故原告孟令花要求被告民权县邮政局与其签订无固定期限的劳动合同的诉请，无法得到法院的支持。

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。商丘市中级人民法院遂判决：驳回上诉，维持原判。（2009.5.29） 该案案号为：（2008）商民终字第1148号 （二十九）享受工伤待遇不以行政程序工伤认定为必然前提——河南新乡中院判决肖合正诉万向公司劳动争议纠纷案

肖合正系河南万向系统制动器有限公司（下称万向公司）职工。2005年3月2日，肖合正在万向公司铸造车间拆除退火窑时，退火窑突然倒塌，被砸中右腿，遂被送往医院进行手术治疗，先后三次住院共177天。住院期间，万向公司支付了全部医疗费用。2007年3月16日， 经河南省新乡市劳动能力鉴定委员会鉴定，肖合正为劳动功能障碍九级。肖合正提出

一次性协商解除劳动合同，万向公司以资金紧张为由让其通过司法程序解决。肖 合正向原阳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该会裁决，以万向公司和肖合正均未依法提出工伤认定申请，均丧失了在劳动争议仲裁机关寻求救济的权利为由，驳回 了肖合正要求万向公司支付工伤待遇的申诉请求。肖合正对仲裁裁决不服，于7月5日向原阳县人民法院提起诉讼，请求解除与万向公司的劳动合同，判令万向公司支付其工伤待遇款项一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金、住院伙食补助共计29427元及仲裁费620元。 另查明，2006年度新乡市在岗职工年平均工资为11887元。

万向公司辩称，发生事故后，肖合正未在法定时限内提出工伤认定申请，其要求支付工伤待遇的请求于法无据。

原阳县法院经审理认为，肖合正作为万向公司职工，在工作期间发生事故，导致腿部骨折。虽然两方均未向劳动保障行政部门提出工伤认定申请，但肖合正在2007年3月16日 已经新乡市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍九级，万向公司作为用人单位，应按照《工伤保险条例》给付肖合正相关工伤待遇。依照我国劳动合同法第四十 二条、第四十六条，《工伤保险条例》第二十九条、第三十五条，《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，判决：万向公司支付肖合正工伤待遇款29427元及仲裁费620元。

万向公司不服，向新乡市中级人民法院提出上诉称，法院无权直接作出工伤认定，更无权在未经工伤认定的情况下确认肖合正享受工伤待遇。

新乡中院二审认为，肖合正应当认定为工伤，万向公司作为用人单位，应承担相应责任。现已超过工伤认定的期限，如果不按工伤保险相关规定计算赔偿，肖合正将失去获得救济的权利和机会。原判由万向公司支付肖合正相应待遇并无不当，判决：驳回上诉，维持原判。（2009.5.22） 本案案号：（2007）原民初字第606号，（2008）新中民一终字第424号 （三十）部门经理革职降薪，公司违规被判赔偿

1996年12月初，朱先生应聘进入蒂森上海分公司工作，双方先后签订了4份劳动合同，最后1份劳动合同约定合同期限自2008年2月29日起至2011年2月28日止，朱先生担任维保部部门经理，工资为每月14098元。合同约定公司可根据生产、经营及管理的需要，或者朱先生的个人及工作状况，合理调整他的工作部门、岗位、职位、职责或工作地点；朱先生对此调整有异议，应及时提供充分、合理的理由；在未得到公司同意之前，应服从公司的调整决定。

2009年2月16日，蒂森上海分公司将朱先生的工作岗位调整为维保销售主管，薪资调整为每月7000元。同日，公司向朱先生送达员工内部调动通知及薪资调整申请表，但遭到朱先生反对，拒绝签收。公司已按7000元标准，支付朱先生从2月16日至3月9日工资。3月4日，公司又以朱先生在担任维保部部门经理期间，有大量虚假报销，严重违反公司规章制度为由，向他送达了解除劳动关系通知书，通知朱先生双方劳动关系予以解除。3月9日，公司开具了“退工单”，双方对支付工资差额及解除劳动合同赔偿金有争议，朱先生向劳动仲裁委申请仲裁，获得了裁决支持。

5月18日，蒂森公司及蒂森上海分公司起诉称不服仲裁裁决，请求法院撤销仲裁给付钱款内容。

法庭上，朱先生辩称，其在公司工作是称职的，公司指控虚假报销的事实不成立；相关报销均按公司流程进行，经公司财务经理、总经理签字确认；而公司调整自己的工作岗位和薪资，则未经自己的同意，要求按仲裁裁决内容履行。

法 院认为，虽然朱先生与蒂森上海分公司合同约定，可以根据生产、经营及管理的需要，调整他的工作部门、岗位、职位、职责或工作地点，但必须在合理的范围内， 且合同中并没有公司可以调整朱先生薪资的约定。蒂森上海分公司以工作安排为由，对朱先生作出的调

岗调薪决定，不符合合同约定和法律的规定。再者，公司提供 朱先生报销单及报销凭证显示，所报销的手续均按公司规定报销流程进行的，得到了公司总经理的签字确认。而公司所提供的证人证言均为蒂森上海分公司的员工， 且未出庭作证，无法确认朱先生有虚假报销的事实，公司所称朱先生有严重违纪的行为难以确认。据此，上海市静安区人民法院一审判决由蒂森公司、蒂森上海分公 司支付朱先生工资差额5222元；支付违法解除劳动合同的赔偿金23.7万余元。（2009.8.3，作者：李鸿光） 人民法院报案例精选笔记之劳动合同纠纷类（四）

辽宁正合律师事务所 陈宁

（三十一）不定时工作制不是由企业说了算，苏州一奶站站长讨回加班工资8000元 （三十二）车辆挂靠营运中劳动关系的认定——浙江宁波鄞州法院判决张晓芬等诉锋达运输公司确定劳动关系案 （三十三）事实劳动关系的构成——江苏宿迁中院判决中国联通有限公司宿迁市分公司与陈良芹等五人劳动争议案

（三十四）工作22年后被单位告知不再续签合同，职工起诉要求签订无固定期限合同获支持

（三十五）员工休假被辞退，诉请赔偿获支持 （三十六）开除职工缺依据，程序不当被撤销 （三十七）用人单位虽分立，劳动合同仍有效

（三十八）合同到期未续签，继续工作大半年，法院判决支付双倍工资差额 （三十九）打工染上职业病 公司注销没人管，矽肺病患者向股东索赔获得支持 （四十）辞职还是离职，一字之差引发诉讼纠纷

（三十一）不定时工作制不是由企业说了算，苏州一奶站站长讨回加班工资8000元

2003年，高师傅经人介绍进入苏州某乳品公司从事送奶工作。同年年底，双方签订了奶站站长聘用合同，约定由高师傅负责的奶站工作时间为上午6点至下午6 点。不久前，乳品公司以欠缴奶款为由对高师傅作出除名决定。但高师傅认为在长达数年的工作时间内，每天工作12小时，应按规定支付加班工资。高师傅的要求获得了苏州市劳动仲裁委的支持。可乳品公司提出异议，认为高师傅从事的是奶站工作，每天不用到乳品公司上班，乳品公司无法为其考勤，基于工作特殊性对他实行的是不定时工作制，不存在所谓的加班工资。 审理过程中，高师傅坚持仲裁时的观点，认为乳品公司从未告诉过自己实行的是不定时工作制，自己每天工作12个小时，乳品公司应按规定支付加班工资。经法院调解，双方当事人自愿达成由乳品公司支付8000元加班工资的协议。

不定时工作制，是现阶段个别企业所实行的一种特殊劳动用工方式。根据劳动部颁发的《工资支付暂行规定》，实行不定时工作制的劳动者，不执行加班加点工资的制度。故一些用人单位，特别是劳动密集型企业和服务型行业，为了规避劳动法对加班加点的限制，往往以该劳动岗位属于不定时工作制为理由拒绝支付加班工 资。 对此，原劳动部于1994年发布《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，对于未经劳动行政部门审批的企业，不得实行综合工时制。也就是说，不定时工作制能否实行，不是企业单方面就能说了算的。

经江苏省苏州市金阊区人民法院调解，乳品公司一次性支付高师傅加班工资8000元。（2009.8.3，作者：金研、 金霞）

（三十二）车辆挂靠营运中劳动关系的认定——浙江宁波鄞州法院判决张晓芬等诉锋达运输公司确定劳动关系案

邹丽芬所有的浙BT1582号车辆挂靠于被告锋达运输公司，营运证产权归邹丽芬，邹丽芬自主经营，自负盈亏，服从锋达运输公司管理，按期上交各项费用。2007年12月18日，邹丽芬与周信伟签订车辆租赁合同一份，约定：邹丽芬将浙BT1582号出租车租赁给周信伟营运，租赁期限从2007年12月 19日至2008年12月18日；租金每月8300元；租赁期间车辆营运所需的有关费用由邹丽芬负担，修理费及其他一切费用由周信伟负担；周信伟租车期间，允许周信伟夜间将车辆转包他人营运（转包驾驶员发生的各种事故和责任与邹丽芬无涉）。周信伟租赁该车后，将车辆夜间的营运权转包给了原告的亲属周建波，周建波每晚支付周信伟100元。锋达运输公司为周建波办理了上岗证、从业资格证等证件。2008年2月25日晚，周建波驾车因交通事故死亡。经交警部门认定，周建波负事故的全部责任。事故发生后，邹丽芬已支付原告52500元。

原告张晓芬等五人（系周建波亲属）诉称，周建波进被告单位从事出租车驾驶，双方虽未签订劳动合同，但形成事实劳动关系。周建波因工死亡，被告不予补偿，原告向宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认周建波与被告之间存在事实劳动关系，该委于2008年11月25日裁定驳回了原告的仲裁请求，原告对此不服，提起诉讼，请求判决确认被告与周建波存在事实劳动关系。

浙江省宁波市鄞州区人民法院经审理认为，确定劳动者与用人单位是否存在劳动关系，主要应从劳动者与用人单位之间 是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。本案中，周建波向周信伟承包了浙BT1582号出租车后，周建波就拥有了该车的夜间营运权，其与被告之间不存在劳动法上的人身、财产隶属关系，故周建波与被告之间不存在劳动关系。被告为原告提供上岗证、从业资格证等证件，是出于对出租车运输公司及驾驶员行政管理的需要，是出租车行业的特殊性决定的，这些证件只能证明周建波驾驶的出租车属于被告以及周建波从事出租车驾驶经过相关部门的审批的事实，但不能据此证明周建波 与被告之间存在劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款之规定，判决驳回原告的诉讼请求。 宣判后，原被告均未提起上诉，判决已发生效力。 一、“劳动关系”的认定标准

虽然劳动法等法律法规均使用了“劳动关系”这一术语，但是，什么是劳动关系，法律上的界定并不明确。劳动法第十六条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”所以，过去劳动合同被认为是劳动关系的法定形式，也是确认劳动关系的必要条件。但实践中经常有用工单位故意不与劳动者签订劳动合同，借此来规避其应尽的劳动法义务。为填补这一漏洞，2005年劳动和社会保障部下发了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该通知规定未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单 位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”这种符合劳动关系实质要件，但未签订劳动合同的，被称之为“事实劳动关系”。 “从属性”是劳动关系的最大特色。从属性包括人格上、经济上和组织上的从属性。“人格从属性”主要是劳动者向用人单位提供劳动时,将其人身在一定限度内交给了用人单位。“经济从属性”表现在劳动者通过劳动换取生活资料，体现出劳动力与劳动报酬的交换关系。“组织从属性”是指劳动关系建立之后解除之前,劳动者始终作为用人单位组织中的一员而存在,受用工单位的指挥与控制。 二、挂靠营运各方关系分析

机动车挂靠营运是我国普遍存在的经营方式，法律对此并没有明确定义，一般指个人或者合伙出资购买机动车，经具有运输经营资质的运输企业同意将车辆登记在该企业名下，以该企

业的名义从事运输经营的行为。其中，出资人称为挂靠人，运输企业称为被挂靠人。 在通常情况下，挂靠人作为营运车辆拥有者并不直接从事运输经营活动，而是另外雇请驾驶员，或者将车辆通过租赁、承包等方式，并通过运输企业为实际驾驶 员办理从业资格证进行运输经营活动。在这种情况下，因为是以运输企业的名义从事运输经营活动，实际驾驶员从业资格证书上载明的单位是该企业，但实质上他是 挂靠人的雇员或者只是与挂靠人存在租赁、承包等关系。

“挂靠”在《中华人民共和国道路运输条例》中根本没有对应的法律地位，非但如此，根据法律法规的规定，公民、法人从事运输经营必须依照法定条件和法定程序向有关行政机关申请取得运输经营许可。《中华人民共和国行政许可法》第九条规 定：“依法取得的行政许可，除法律法规规定依照法定条件和法定程序可以转让的外，不得转让。”运输企业与挂靠人通过订立合同的方式，允许挂靠人以自己名义经营道路运输业务，实质上是转让道路运输经营许可的行为。按照《中华人民共和国合同法》的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事行为无效。但是由于实践中个人买车后挂靠到具有道路运输资格的运输企业的现象比较普遍，司法实践中对于挂靠营运也并非按照无效的民事行为来处理。 三、驾驶员与被挂靠人是否存在“劳动关系” 司法实践中，虽然个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，但挂靠人将营运车辆租赁或者承包给实际驾驶员的情形下，对外出租或者承包收取租金或承包费只是所有权收益的一种体现，并非是对机动车营运享有的利益，承租人或者承包人自主控制、 支配机动车，并自主享有营运收益。所以，相对挂靠人雇佣驾驶员营运来说，挂靠人出租或者承包营运车辆的，实际驾驶员无论是相对于挂靠人还是被挂靠人，人格上、经济上和组织上的从属性都更弱，以至于影响到“劳动关系”的形成。就本案来说，车辆实际营运过程中盈利或亏损的风险由周建波自己承担，周建波每晚的营 运收入无需上缴被告，只需向周信伟支付100元/天的承包费，剩余的营运收入均归其所有，被告也不向其发放工资或其他报酬，不为其缴纳养老保险，双方并没 有经济上的从属性；周建波每晚的工作时间、工作量由其自己控制，并不受被告的安排、约束，也无需向被告汇报工作成果、工作业绩，双方也没有人身与组织的从 属性，所以双方不构成劳动关系。（2009.8.7）

本案案号为：(2009)甬鄞民初字第95号

案例编写人：浙江省宁波市鄞州区人民法院 郭敬波、何彬彬 （三十三）事实劳动关系的构成——江苏宿迁中院判决中国联通有限公司宿迁市分公司与陈良芹等五人劳动争议案

2003年12月16日，中国联通有限公司宿迁市分公司（下称联通公司）与王维汉签订了两份协议，一份为宿迁联通营业厅协议，一份为宿迁联通皂河营业厅补充协议。上述协议约定：中国联通皂河营业厅由联通公司和王维汉本着平等互利原则合作建设、经营；王维汉接受联通公司委托，在协议范围内使用联通公司的商标、品牌、形象从事授权范围内的经营管理、业务宣传活动；代理期限自2004年1月1日至2007年1月1日；双方还对开办费用、授权代理范围、佣金政策、年度指标任务等事项进行了约定。同年，联通公司在宿豫区皂河镇设立营业厅，由王维汉负责。2005年4月30日，联通公司为皂河营业厅办理了营业执照，执照显示，皂河营业厅登记名称为中国联通有限公司宿迁分公司皂河营业厅，注册号为企独苏执字第30179号，皂河营业厅隶属于联通公司。2006年4 月21日，双方签订一份中国联通移动业务代理合作协议，约定联通公司与王维汉（个体）合作设立合作营业厅，经营地域为宿豫区皂河镇，联通公司授权王维汉代 理业务网点的类型为合作营业厅；协议还对其他内容进行了约定。在协议的签字落款部分，一方为中国联通有限公司宿豫分公司（筹），另一方为皂河营业厅王维 汉。2006年6月16日，王维汉因交通事实受伤，后

经抢救无效死亡。2007年4月26日，王维汉的亲属陈良芹等五人向宿豫区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认王维汉与联通公司之间建立事实劳动关系。宿迁市宿豫区劳动争议仲裁委员会于2007年7月15日确认王维汉与联通公司建立事实劳动关系。联通 公司于2007年7月31日向江苏省宿迁市宿豫区人民法院提起诉讼，要求确认王维汉与原告联通公司之间未建立事实劳动关系。 宿豫区人民法院经审理认为，王维汉与联通公司之间订立的是移动代理业务合作协议，双方之间未形成事实劳动关系。关于联通公司皂河营业厅使用联通公司统一的门头牌样式、联通公司为皂河营业厅办理营业执照等问题，是双方履行合作协议的需要，并不能改变王维汉与联通公司之间的平等主体地位。综上，宿豫区人民法院于2009年1月20日作出（2007）宿豫民一初字第1500号民事判决书，判决确认联通公司与王维汉之间未建立事实劳动关系。

陈良芹等五被告不服，上诉至宿迁市中级人民法院。宿迁市中级人民法院经审理后认为，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持，遂于2009年6月18日作出（2009）宿中民一终字第0461号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 本案双方争议的焦点是王维汉和联通公司是否形成事实劳动关系。认定双方是否建立事实劳动关系，关键在于双方之间在人格上、经济上、组织上是否具有从属性： 一、双方在人格上是否存在从属性

本案中，联通公司虽为王维汉办理了营业执照，但该执照的登记负责人并非王维汉。联通公司在庭审中陈述，办理营业执照之初是想办理成合作联营的营业执照，但是在办理过程中未得到相关部门的批准，于是就办理成联通公司分支机构的执照。联通公司为王维汉办理营业执照的行为不能改变双方之间的合作关系；在双方签订的协议上约定双方签订的是移动代理业务合作协议，协议明确王维汉是个体户，不是联通公司的工作人员。综上，王维汉与联通公司之间在人格上不具有从属性。 二、双方在经济上是否存在从属性

庭审中，五被告向法庭提交了一份银行存折，上面的进账显示有关于“工资”字样的记录，据此，五被告认为联通公司定期向王维汉的账户汇入工资，王维汉系联通公司的员工。联通公司辩称，其向王维汉的账户打入的是王维汉的报酬，且该报酬是根据王维汉的业务量确定的佣金，没有最低工资标准，属于按量计酬；由于银行系统的欠缺，无法显示进账的性质，不能凭“工资”字样就认定双方之间存在劳动合同关系。本案中双方在协议中对于佣金、提成等都做了详细规定，且联通公司根据王维汉的业绩情况定期向其账户汇入佣金和提成。故对于联通公司的观点 应予支持，即双方在经济上不具备从属性。 三、双方在组织上是否存在从属性

本案双方签订的协议就乙方即王维汉招聘录用营业客服人员还做了约定，即乙方拥有自主录用工作人员的权利，由此可以推定双方之间并非存在组织上的从属关系。且皂河营业厅使用联通公司统一的门 头牌样式是基于联通公司整体的服务外观和服务风格的需要，事实上，生活中具有全国连锁性的公司在服务外观上都是一致的，这种外观的一致是基于企业发展理 念、宣传风格和营业实际的需要，不能因为使用的门头牌样式就认为双方之间在组织上具有从属性。

综上，双方在人格、经济、组织方面不具备从属性，故未形成事实劳动关系。（） 本案案号为：（2007）宿豫民一初字第1500号，（2009）宿中民一终字第0461号 案例编写人：江苏省宿迁市宿豫区人民法院 吴军良

（三十四）工作22年后被单位告知不再续签合同，职工起诉要求签订无固定期限合同获支持

梁某于1985年进入北京市水利工程基础处理总队工作，并在1995年实行劳动合同制时

与水利工程总队签订了劳动合同。2002年水利工程总队改制，成立了北京市京水建设工程有限责任公司，水利工程总队为该公司股东之一，梁某进入京水公司继续从事原岗位工作。 2007年5月，京水公司通知梁某不再与他续签劳动合同，梁某认为自己为单位服务长达22年，符合签订无固定期限劳动合同的条件，即劳动者在用人单位连续工作满10年。于是梁某申诉至北京市海淀区劳动争议仲裁委，仲裁委认为京水公司应当与梁某签订无固定期限劳动合同。

京水公司于是起诉至法院，认为梁某在该公司服务不满10年，不符合签订无固定期限劳动合同的条件。法院审理认为，京水公司无法证明水利工程总队已经与梁某解除劳动关系。因此，根据法律的有关规定，梁某在水利工程总队的工作时间应计算在他为京水公司工作的时间内。据此，北京市第一中级人民法院对此案作出终审判决，认定用人单位应当与梁某签订无固定期限劳动合同。（2009.9.3）

（三十五）员工休假被辞退，诉请赔偿获支持

2006年8月，原告李小会被李金珠聘请为收银员，每月工资800元。2008年9月，原告因病请假后，被告李金珠单方解除了与原告的劳动关系。法院另查明，原告在被告李金珠处工作期间从未休过假；被告李金珠也未给原告缴纳失业保险费。

法院审理认为，被告李金珠在与原告建立劳动关系后，既不为原告办理失业保险登记，并在履行劳动合同期间安排原告休息日工作，又未安排补休，之后又违反劳动合同法的规定，解除与原告的劳动合同。原告请求被告李金珠支付休息日加班工资、经济补偿赔偿金、失业保险待遇损失赔偿金的理由成立。据此，重庆市武隆县人民法院判决雇主李金珠支付李小会休息日加班工资、经济补偿赔偿金、失业保险待遇损失等共计2.2万余元。（2009.9.3） （三十六）开除职工缺依据，程序不当被撤销

高某在蚌埠市一家宾馆做服务工作，2006年7月她因生育享受产假在家休息。2007年1月25日，高某产假期满，宾馆多次电话催促其到单位上班，高某以种种理由拒绝。1月29日，宾馆以无故旷工为由，对高某作出严重警告的处分。因高某一再表示愿主动解除劳动关系，宾馆未将该处罚通知单送达高某。同年 12月23日，宾馆又作出开除高某的决定。高某收到决定书后，向蚌埠市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会支持了高某的申诉请求。宾馆对仲裁裁决不服，诉至法院。

法院认为，庭审中原告无充足的证据证明高某无故旷工的事实，且其作出的开除处分决定，未经职工代表大会或职工大会讨论，也未报有关部门备案，不符合有关法律规定。据此，蚌埠市禹会区人民法院一审判决撤销宾馆作出的开除高某的决定。（，周瑞平 汪 婕） （三十七）用人单位虽分立，劳动合同仍有效

2007年1月1日，李某与金科光盘公司签订劳动合同约定，合同期限于2008年12月31日届满。2008年2月，金科光盘公司分立为金科光盘公司与蓝海光盘公司，李某即进入蓝海光盘公司工作。今年2月15日，蓝海光盘公司辞退李某，支付2个月经济补偿。李某认为其在蓝海光盘公司工作期间，公司未与其签订劳动合同，并违法解除劳动合同，要求蓝海光盘公司支付2001年5月至2009年3月期间的经济补偿元，支付2008年2月至 2009年3月未签订劳动合同的双倍工资33810元等。 法院认为，李某因金科光盘公司分立而进入蓝海光盘公司工作，其与金科光盘公司签订的劳动合同继续有效。蓝海光盘公司于李某劳动合同期满后，提出终止劳动关系，不违反法律规定。自劳动合同法施行之日的2008年1月1日起算，蓝海光盘公司应支付李某1.5个月经济补偿，该公司已超额支付此款。据此，江西省南昌高新技术产业开发区人民法院判决蓝海光盘公司支付李某今年2月1日至3月15日的双倍工资计元。（，黄文亮） （三十八）合同到期未续签，继续工作大半年，法院判决支付双倍工资差额

原告北京宁夏大厦有限责任公司诉称，韩某在宁夏大厦工程部任水暖工，劳动合同期限为

2007年4月3日至2008年4月2日。在劳动合同到期后，韩某仍在宁夏大厦工作，但韩某一直拒绝签订书面劳动合同。2008年12月22日，韩某提出辞职，双方的劳动关系解除。后韩某向北京市东城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求宁夏大厦向其支付解除劳动合同经济补偿金2300元，未签劳动合同的二倍工资差额及2008年9月份的工资。今年6月8 日，劳动争议仲裁委员会作出裁决书，裁决宁夏大厦向韩某支付2008年9月的工资元，以及2008年5月3日至2008年12月22日未签 订劳动合同的二倍工资差额元。宁夏大厦不服该裁决书，认为双方没有续签劳动合同主要原因系韩某拒绝，故不同意支付未签订劳动合同的二倍工资差额元，但同意支付2008年9月的工资元。 被告韩某辩称，其与宁夏大厦建立及终止劳动关系的时间属实，此间其确在宁夏大厦工程部任水暖工。但是，双方所签劳动合同到期后，宁夏大厦从未找他续签过劳动合同。现在韩某认可仲裁裁决结果，不同意宁夏大厦的诉讼请求。

在案件审理过程中，宁夏大厦申请证人刘某、宋某出庭作证。刘某、宋某证明说在2008年六七月间曾经接到过宁夏大厦人事部的电话，通知韩某所在的工程部去签合同，宋某将此通知转达给了韩某。 依据我国相关法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2008年4月2 日，宁夏大厦与韩某的劳动合同到期后，韩某仍在宁夏大厦工作，双方应当续签书面劳动合同。证人宋某虽证实宁夏大厦曾通知韩某续签劳动合同的事实，但对于韩某不予续签的情况，法院认为宁夏大厦仍应负有提示韩某续签的义务。可直到2008年12月22日双方解除劳动关系时，宁夏大厦未采取任何措施履行此义务。所以双方没有续签劳动合同的责任应由宁夏大厦承担，其应依法支付韩某二倍工资差额。宁夏大厦不同意支付的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。 综上，北京市东城区人民法院一审判决原告北京宁夏大厦有限责任公司向劳动者韩某支付元。（）

（三十九）打工染上职业病 公司注销没人管，矽肺病患者向股东索赔获得支持 2000年3月，王先生开始在宁波一家公司从事金属抛光工作。2007年底，因公司要搬迁，王先生离开了公司。2008年3月，王先生在找工作体检时发现肺部有问题，怀疑是尘肺职业病。按照规定，职业病鉴定必须得到用人单位配合。但在王先生向原公司提出请求时，该公司不承认他是金属抛光工，也不承认他近8年的工作时间。与此同时，该公司已成立清算委员会，于同年3月1日起进行清算。

王先生立即申请劳动争议仲裁，被仲裁委裁决驳回。无奈之下，王先生诉诸法院，于2008年4月向镇海区法院起诉，请求确认劳动关系，工种为金属抛光工。经历了一、二审程序，法院最终确认王先生近8年的工作时间，也认定他的工种为金属抛光工。王先生拿着法院判决，到医院和劳动部门顺利做了鉴定。今年6月25日，劳动部门认定王先生患有职业病矽肺，为工伤，达到四级伤残程度。但在此时，涉案公司已完成清算并被注销，剩余财产由两个出资股东——定融公司与伟邦公司按投资比例予以分配。

2009年7月22日，王先生再次提出劳动争议仲裁申请，劳动争议仲裁委员会以原公司已经注销为由，驳回了他的申诉。为了早日拿到应得的赔偿，王先生再次向镇海区法院起诉，将原公司的股东定融公司与伟邦公司告上法庭，要求二被告支付一次性经济补偿金等共计29万元。

法院审理后认为，股东自行对公司进行的清算不具有债务免除的效果，涉案公司清算组未曾向原告催告申报债权，在报纸刊登的注销公告也只写明了该公司成立清算小组、办理注销手续，并无催告债权人申报债权的内容。因此，公司在未足额清偿债务的情况下注销，股东又在公司注销后获得公司财产权益，债权人有权要求获益股东在所获财产利益的范围内清偿公司债务。

最终，宁波市镇海区人民法院依法判决原公司股东支付王先生25.7万元经济赔偿金。（） （四十）辞职还是离职，一字之差引发诉讼纠纷

2005年8月，小红被梅卫职校引进任教，属正式在编在岗的专职教师，双方没有签订书面合同，只是口头约定月工资1300元。2007年8月27日，想到珠三角发展的小红向梅卫职校提交书面辞职报告。同年9月7日，梅卫职校向小红发放《辞职申请表》要求其填写，小红填写好后即交给梅卫职校，并收拾行囊离开学校。该校发给小红的工资至2007年9月止。同年12月4日，学校在小红出具《保证书》后为其办理了注销护士证登记手续。小红以为一切手续都已经办妥，就只差学校的正式通知了。然而，2008年4月，她接到了学校的来电，学校要求她必须在4月30日前回校上班，逾期将按自动离职处理；如需辞职须返还学校多发的9815元工资。4月30日，学校再次以邮寄方式向小红发出通知，小红收到该通知，未按要求回校。

梅卫职校于同年5月26日向其上级主管部门请示对小红按自动离职处理的意见。6月12日，主管部门作出同意作自动离职处理的批复。2008年7月1日，小红收到学校转送的上述批复后，即向有关单位上访，该单位建议其向当地人事部门申请人事争议仲裁。8月18日，小红向兴宁市人事局人事争议仲裁委员会申请人事争议仲裁。同年11月30日，仲裁委员会作出维持梅卫职校的主管部门对申请人作出自动离职的决定；驳回申请人的其他请求。

小红遂向法院提起诉讼，请求撤销兴宁市人事局的裁决，依法责令相关主管部门撤销对自己作出按自动离职处理的文件以及责令兴宁梅卫职校给其办理辞职及一切相关手续，结清相关工资、奖金、福利等并责令被告共同赔偿相关损失。法院经过开庭审理后作出判决。小红不服一审判决，提起上诉。 二审法院审理后认为，从相关事实可看出，小红已按规定履行了其单方提出辞职申请的相关程序性义务。根据相关规定，梅卫职校应当在2007年11月27日前为小红办理辞职手续。而梅卫职校一直未在小红填写的“辞职申请表”内作出相应的批注，亦未对小红的辞职申请及其离开工作岗位作出任何的答复。小红的辞职申请情形符合补办辞职手续的情况，梅卫职校有义务为其办理辞职手续。梅卫职校在小红提交辞职申请书并离开学校长达七个多月后才书面通知其回校上班，并提出如需辞职需退还学校多发的工资约9815元作为条件，限期办理手续，逾期则按自动离职处理。梅卫职校的行为不符合上述辞职暂行规定的精神，故梅卫职校对小红作出按自动离职处理不当。小红要求梅卫职校为其办理辞职手续，依据充分应予支持。

小红对撤销相关主管部门的决定及奖金、福利等问题由于涉及内部行政管理与单位自主管理权的范畴，法院不予处理。广东省梅州市中级人民法院终审判决被告广东兴宁梅州市卫生职业技术学校在三个月内为原告小红办理辞职手续，驳回小红的其他诉讼请求。（）。 申请辞职与自动离职对于劳动者个人权益而言是有影响的。申请辞职是劳动者依法按程序从原单位辞职，国家法律法规对申请辞职的劳动者权益予以保护。而自动离职是劳动者违反劳动合同法的行为，国家法律对这种行为在一定程度上具有惩罚性，它体现在对自动离职的劳动者，如果日后被其他单位录用，工龄从重新录用之日起计算，他在原单位的工龄就不再计算了。而工龄的长短可能又会影响到劳动者在新单位的工资、福利、社保、医保等方面的待遇。所以当劳动者决定辞职时，最好的做法是首先直接跟主管提交辞呈，诚实地说明辞职的原因，然后与主管商量，如何将工作合理移交，辞职过程中双方都应尽量做到合情合理合法。

如何区别事实劳动关系和劳务关系 ——刘某与A公司工伤待遇纠纷案

【问题提示】

1．如何区别事实劳动关系和劳务关系？ 2．工伤医疗期（停工留薪期）如何认定？ 【案情】

刘某系外地来京务工人员。经案外人韩某介绍，刘某于2002年9、10月份到A公司工作，担任司机，有时也参与展台的拆、装工作，其从韩某处领取劳动报酬。A公司没有为刘某办理北京市外来人员就业证，也没有与他签订劳动合同，但为他办理了外地来京人员暂住证和商业保险。2002年11月16日，刘某在为A公司拆卸展台时受伤，同日入医院治疗，诊断为：脾破裂，左侧多发肋骨骨折，行脾切除术。刘某于11月26日出院，医院建议休息一个月。后刘某向北京市朝阳区劳动和社会保障局申请工伤认定，A公司以刘某不构成伤残等级、没有进行赔付的必要为由进行了申辩，不同意认定刘某为工伤。北京市朝阳区劳动和社会保障局认为，刘某与A公司之间已构成事实劳动关系，刘某受伤属于工伤范围，于2003年6月4日以京朝劳社工伤［2003］第009号《工伤认定结论通知书》认定刘某为工伤。A公司收到《工伤认定结论通知书》后未提出行政复议，亦未提起行政诉讼。北京市朝阳区劳动和社会保障局于2003年8月11日发给刘某工伤证。北京市朝阳区劳动鉴定委员会确认刘某因工致残等级为五级。 刘某的诉讼请求是：1．解除与A公司的劳动关系；2.A公司给付一次性伤残补助金23430.4元、一次性伤残就业补助金51810元、工伤津贴2164.4元；3.A公司承担本案诉讼费。A公司不同意刘某的诉讼请求，理由是：刘某没有办理外来人员务工证，不具备合法的在京务工资格。刘某与A公司是劳务关系，不是劳动关系，就此提供了韩某的证言和劳务费领取表，用以证明A公司只与韩某结算劳务费、刘某的劳务费由韩某支付。刘某主张，从劳务费领取表上可以看出韩某系代领工资，该表能够证明刘某与A公司存在事实劳动关系。 【审理结果】

原审法院认为：用人单位录用外地来京务工人员，应当按照《北京市外地来京务工人员务工管理规定》为外地来京人员申领外来人员就业证。刘某系外地来京务工人员，A公司未给其办理任何外地来京人员务工手续，故刘某与A公司之间未形成合法的劳动关系。刘某要求解除双方劳动关系的诉讼请求，不予支持。按照工伤保险条例，给付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、工伤津贴

系基于双方形成劳动关系为前提，故刘某的诉讼请求不予支持。原审法院据此判决：驳回刘某的诉讼请求。

二审法院认为：北京市朝阳区劳动和社会保障局已经认定刘某为工伤并向刘某和A公司送达了《工伤认定结论通知书》，而A公司在法定期限内并未对该工伤认定结论提起行政复议或行政诉讼，该工伤认定结论已生效，故刘某以此为依据要求A公司给予其工伤保险待遇的请求应得到支持。原审法院以刘某与A公司之间未形成合法劳动关系为由驳回刘某的诉讼请求不妥，应予撤销。鉴于刘某的工伤认定在2004年1月1日国务院《工伤保险条例》实施前已经完成，故A公司应按照原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》及本市当时的相关规定给予刘某相应的工伤保险待遇。

因刘某与A公司之间未签订过劳动合同，双方亦未对刘某的工资作出明确约定，故刘某的工资标准本院将参照《企业职工工伤保险试行办法》第58条的规定确定。关于工伤津贴问题，《企业职工工伤保险试行办法》第19条规定，工伤职工在工伤医疗期内停发工资，改为按月发给工伤津贴。工伤津贴标准相当于工伤职工本人受伤前12个月内平均月工资收入，故刘某的工伤津贴标准为其受伤前12个月内平均月工资收入。因刘某的工伤医疗期未经确认，根据其提供的酒仙桥医院诊断证明书可以认定其住院10天且医院建议休息1个月，本院酌定其工伤医疗期为40天，故刘某的工伤津贴为1685.6元；关于一次性伤残补助金问题，刘某因工致残被鉴定为五级，根据《企业职工工伤保险试行办法》第24条的规定，刘某可以享受以下待遇：按伤残等级发给一次性伤残补助金，标准相当于刘某16个月的工资，故刘某的一次性伤残补助金为20728元；关于一次性伤残就业补助金问题，根据《北京市企业劳动者工伤保险规定》第18条第（4）项的规定，伤残程度被评为五至十级，如本人愿意自谋职业并经企业同意的，或者劳动合同期满，终止合同后本人自行择业的，由企业发给一次性伤残就业补助金。刘某的伤残等级为五级，其补助金标准为五级30个月本市上年度职工月平均工资，故刘某的一次性伤残就业补助金为45230元。因此，虽然刘某的计算标准有误，但其要求A公司给付工伤津贴、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金，理由正当，应予支持。鉴于刘某与A公司未签订劳动合同，双方对劳动关系的存续时间没有约定，刘某可以随时提出解除（终止）事实劳动关系，因此，对刘某要求解除双方劳动关系的请求，本院予以支持。

二审法院判决如下：一、撤销原判。二、解除刘某与A公司之间的劳动关系。三、A公司于本判决生效后10日内支付刘某工伤津贴1685.6元。四、A公司于本判决生效后10日内支付刘某一次性伤残补助金20728元。五、A公司于本判决生效后10日内支付刘某一次性伤残就业补助金45230元。

【案例分析】

一、劳务关系与劳动关系的认定问题

当前情况下，对劳务关系与劳动关系做区别还是非常必要的，但很多时候，两者的确难以界定。比如本案中，刘某与A公司之间的关系就值得探讨。按照A公司的说法，展台装卸工多为临时雇用，很可能同时为几家公司提供劳务，哪家有活儿就到哪家干，展览公司找工人一般是通过中间人进行的，费用也是和中间人结算的，本案中的韩某就是这样的中间人。从本案的情况看，A公司所讲或许是实情，果真如此的话，劳动者与用人单位之间是什么关系呢？似乎更像劳务关系。我们常说，认定劳动关系主要看是否接受用人单位管理、服从用人单位安排、遵守其规章制度，是否参加了社会保险、是否签订了劳动合同。但往往用人单位不签订劳动合同、不为劳动者缴纳社会保险，难以凭此标准认定是否劳动关系，但以是否接受用人单位管理、服从用人单位安排、遵守规章制度来判断，也未必行得通，因为很多普遍被认为是劳务关系的情况，实际是满足这一条件的。也许未来很多劳务关系会被纳入劳动法的调整范围，但目前还不具备这样的条件：在司法实践中，还是缺乏认定劳动关系的较为明确的标准。

本案有一些具体情节，比如A公司为刘某办理了暂住证、办理了商业保险，更重要的是，北京市朝阳区劳动和社会保障局已经认定刘某为工伤并向A公司送达了《工伤认定结论通知书》，而A公司在法定期限内并未对工伤认定结论提起行政复议或行政诉讼，工伤认定结论已生效。二审法院正是以此确认双方是劳动关系、刘某系工伤的。

二、关于工伤医疗期（停工留薪期）的认定

因本案中刘某的工伤认定发生于2004年1月1日《工伤保险条例》实施之前，因此适用的是劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》，采用了工伤医疗期的概念。《工伤保险条例》实施后，相对应的概念是停工留薪期。工伤医疗期也好，停工留薪期也好，如何确定这个期限，由哪个部门确定，在什么阶段确定，现行规定还欠明确。法院受理的多起工伤案件都涉及这个问题，双方对工伤医疗期（停工留薪期）到底是多少天有争议，但这一期限的长短，直接关系到工伤津贴（停工留薪金）的数额多少。

按照《企业职工工伤保险试行办法》的规定，工伤医疗期是指职工因工负伤或者患职业病停止工作接受治疗和领取工伤津贴的期限；工伤医疗期的时间由指定治疗工伤的医院或医疗机构提出意见，经劳动鉴定委员会确认并通知有关企业和工伤职工。《北京市企业劳动者工伤保险规定》亦做了同样的规定，但北京市

劳动局根据《北京市企业劳动者工伤保险规定》制定的《工伤医疗期管理暂行办法》第3条却规定，单位根据工伤医疗机构确诊的诊断证明，对照《北京市工伤医疗期分类目录》（试行）（以下简称《医疗期分类目录》），确定工伤医疗期，发给工伤津贴。到底由医疗机构还是劳动鉴定委员会还是用人单位来确定工伤医疗期，上述规定之间就有矛盾。但即使是采上位法规中关于“由医院或医疗机构提出意见，经劳动鉴定委员会确认”的规定，迄今为止，笔者还未见到哪起工伤案件中有经过劳动鉴定委员会确认的工伤医疗期。而法院并非专业机构，很难对此予以确认。过去，有的法院甚至不支持劳动者要求工伤津贴的诉讼请求，理由是：劳动者不能提供经劳动鉴定委员会确认的工伤医疗期，而法院没有权力作出工伤医疗期的认定。新的《工伤保险条例》中对由哪个机构确定停工留薪期并无规定，只是提到停工留薪期的延长须经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认。北京市劳动和社会保障局颁布的《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》（京劳社工发［2003］195号）第2条规定，工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。停工留薪期应连续计算。第3条规定，工伤职工应及时将工伤医疗机构出具的诊断证明或者休假证明报送给所在单位。由用人单位根据工伤医疗机构的诊断证明，按照《停工留薪期目录》，确定工伤职工的停工留薪期，并书面通知工伤职工本人。按照这个规定，停工留薪期是由用人单位确定的，笔者认为这一规定对劳动者相当不利。用人单位经常连工伤都不肯承认，哪里会去确定什么停工留薪期，更不用说合理地确定停工留薪期了。由此产生的劳动争议笔者也已经遇到几起，结果还是得法院根据诊断证明、假条、《停工留薪期目录》来确定。不过，既然用人单位都有权确定停工留薪期，就没有理由排除法院的权力了。但是法院毕竟不是专业的认定机构，在具体问题上很难把握，因此相关规定应该对此问题做出具有可操作性的规定，以维护劳动者的合法权益。

江门市阿波罗电子有限公司广州经营部等与徐志业事实劳动关系纠纷上诉案

广东省广州市中级人民法院

民事判决书

（2004）穗中法民一终字第4257号

上诉人（原审被告）：江门市阿波罗电子有限公司广州经营部。

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