合伙制度的理论与比较法研究

合伙制度的理论与比较法研究

题目

——兼评我国《合伙企业法》的

有关规定

专业 学号 姓名 指导教师

法律硕士（非法学）

MF1705029 罗伟 张 淳

合伙制度的理论与比较法研究 ——兼评我国《合伙企业法》的有关规定

摘要：合伙作为一个古老的制度，在法律发展史上，就世界范围来说，合伙制度不仅没有衰落，而且在不断发展。世界各国的合伙制度均具有本国特色，我国从改革开放以来，合伙制度得到不断发展，2006年新修改的《合伙企业法》对合伙制度进行了较大的修改和完善。但随着我国经济社会不断发展，工商业发展迅速。合伙制度在一定程度上也体现出来一些不足与缺陷。本文通过对合伙人资格、合伙人数量、合伙人出资种类、合伙财产的性质、入伙和退伙、有限合伙及隐名合伙等角度进行探讨，并参照英美法系和大陆法系主要国家对合伙制度的立法，以及国内学者对合伙制度的观点与看法，简要评析我国合伙制度的优势与缺陷，并提出对我国合伙制度发展的建议。

关键词：合伙，合伙制度，大陆法系，英美法系

一、合伙人资格

（一）比较法

1、外国法律规定

法国：《法国民法典》规定合伙是两人或以上达成协议，将部分或全部财产共用于以生产经营，并按一定比例分配经营所得。

德国：德国民法典没有限制或者禁止法人成为合伙人,其商法典则规定,普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人,诸如股份有限公司和有限责任公司这样的法人,以及其他普通商事合伙或有限合伙,都可以成为普通商事合伙的合伙人

日本：日本《商法》规定公司不能成为其它公司的无限责任股东。因此，日本的合伙制度对法人作为合伙人的制度做出了相应的限制。

俄罗斯：《俄罗斯联邦民法典》第 1041条规定: “为从事经营活动而订立普通合伙合同的当事人，只能是个体经营者和 ( 或) 商业组织。”商事组织一般包括了公司、合伙等

美国：《美国统一合伙法》第2条规定,合伙人包括自然人、法人、合伙或者其他组织;第6条规定，合伙是两个或两个以上人共同经营，并以营利为目的的组织；第101 条规定: “人” 系指一个自然人、合伙、有限合伙 ( 国内或国外) 、信托机构、财团、协会或公司。因而，美国对于合伙人资格没有做出过多的限制，大多数的社会组织都能作为合伙人。

英国：经公司组织备忘录的授权，有限责任公司可以成为合伙人，但敌国的公司不能成为合伙人。英国有限责任公司成为合伙人须经授权方可，同时，对敌国的的公司不能成为合伙人的规定颇具特色。

台湾的《公司法》继承了以往的立法精神,第13条规定,公司不得成为他公司之无限责任股东或成为合伙事业之合伙人;第54条和第110条规定,无限公司和两合公司的股东非经其他全体股东的同意,不得成为合伙事业之合伙人。 2、异同分析

通过各国对合伙人资格的立法规定可以看出，两大法系对自然人作为合伙人的资格均要求具有民事权利能力和民事行为能力。而分歧则在于对法人作为合伙人上持不同的态度。 （1）英美法系中，美国对于法人能否成为合伙人未规定过多的限制。英国则采取了授权的制度，在某种程度上英美法系均认可了法人作为合伙的资格

（2）大陆法系中，各国对法人成为合伙人则做出了不同的规定。德国和法国均认可法人作为合伙人的资格，而日本则规定了有限责任公司不能成为其它公司的无限责任股东。俄罗斯用商业组织概括了公司和合伙等商业主体。 3、学者观点

大多数国家对法人的合伙人资格问题持许可主义的态度,允许法人成为合伙人是世界合伙法律制度的发展趋势。在实践中,法人充当合伙人的情形在西方发达国家已相当普遍,并对经济的发展发挥着重要的作用。

大多数国家并未对自然人作为合伙人的资格作出更为详细规定。比如，对于本国公民与外国国籍自然人在本国参与合伙时应具备的资格是否一致。考虑现实情况详细区分自然人加入合伙时的国籍以及要求具备相应民事行为能力，尤其时对限制民事行为能力人和无民事行为能力人是否能够参与合伙问题作出明确规定是有必要的。进一步作出规定可以提高相关合伙企业法律规定的适用度，加强规范性，也是这一制度发展程度提高的表现。

法人作为合伙人参与合伙，其有利性显而易见，尤其是从经济角度看，在提高资金利用 ①②

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黄小英，法人的合伙人资格问题的立法思考，载于四川教育学院学报,2005年第3期 彭莎，合伙人资格之比较法观察，载于企业报道，2015年第18期

率，吩咐经营方式，促进交易活动等方面作用显著，并且，法人作为独立民事主体，有自己独立的财产，能够独立承担民事责任，完全符合合伙的资格，阻碍甚至否定其适格性缺乏充足理由和有力依据。 4、笔者观点

笔者认为，确认法人的合伙人资格是各国立法的大趋势，世界上大多数国家现行法大多承认了法人的合伙人资格，虽然法人成为合伙人可能会增加法人的运营风险，波及股东或者债权人的利益，但法人具有完全民事行为能力，其完全有能力有资格承担合伙企业所要求的责任。这一点，大多数国家的立法中有所体现。 （二）我国现行法律规定及其评析 1、我国法律规定

《合伙企业法》第二条 本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。第3条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。第十四条 设立合伙企业，应当具备两个以上合伙人，合伙人未自然人的，应当具备完全民事行为能力。《公司法》第15条规定公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。 2、与域外法的关系

在对自然人的要求上，我国现行法律沿袭了世界上大多数国家对自然人的规定，及需具备完全民事行为能力。二《公司法》规定的公司不能成为所投资企业的连带责任人与日本《商法》和我国台湾地区的有关规定相似。同时，根据我国的具体国情，规定了“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”，对于这一条则是由于我国经济体制是以公有制为主体的社会主义国家而创设的条款，也是出于对人民财产利益的特别保护，最大程度上保护国家、集体和广大人名群众的利益。 3、学者观点

实际上,允许法人成为合伙人,对我国市场经济的发展具有重要意义。笔者认为具体做法有以下几点:在制定民法典时,将单列“合伙”一章与“自然人”和“法人”并列,“个人合伙”、“法人合伙”“法人与个人的合伙”作为专节归入“合伙”一章:取消“法人”中的“联营”,将其相关内容纳入《公司法》、《合伙企业法》和《合同法》中。在《公司法》中明确公司可以向合伙企业投资。在《合伙企业法》中明确合伙人包括自然人、法人和其他 ③

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王小维，比较法视野下合伙人问题研究，载于福建法学，2013年第2期

组织,对“个人合伙”、“法人合伙”和“法人与个人的合伙”作专门具体的规定。

防止国有资产流失是一个不限于公司转投资领域的重大课题,即使公司投资于承担有限责任的公司同样不能避免这种情况发生;应该从对国有资产立法保护的角度在国有资产运营的各个环节进行特殊规制,而不能将特殊问题的处理方式适用于一般问题的解决,否则将有违主观符合客观的科学性原则。

公司是可以作为普通合伙人的。原因如下: 首先，两部法律都是由全国人大常委会制定，属于同一位阶的法律，因此可以适用法律效力冲突解决机制中有关新法优于旧法的规定，故应当适用 《合伙企业法》 的规定。其次，公司成为普通合伙人承担无限连带责任并不与法人的 “有限责任”相悖，因为公司仍然是以其所有的资产承担无限连带责任，公司股东仍然以其出资额为限对公司债务承担有限责任，而并不会导致股东的个人责任。

法人成为合伙人这一结论是在西方国家发展市场经济一段时间之后的实践总结，带来的经济效益和社会效益毋庸赘言，这就可以说明这项制度本身是利大于弊，至于在我国法人如果成为合伙人会带来的一些实际问题，我们综合一下会发现这些问题的本质不在于法律本身，而在于法律之外的事情，不管法人能否成为合伙人这些问题仍然会存在，比如贪腐和损公肥私等。

承担有限责任的主体是法人的投资者，而不是法人本身，法人需要以其全部财产对法人的债务承担责任。然而与此同时，我们也不能忽略一个重要的事实，即法人是法律的虚拟主体，是一种财产的集合，其人格及信用的基础往往是建立在财产数量的基础之上，因此我们也可以认为法人的责任能力在某种意义上是固定的或者说“有限”的。

我国《合伙企业法》关于合伙人资格的规定相互之间存在严重矛盾,有损法律的尊严。在我国的合伙企业制度中引进有限合伙,并赋予限制民事行为能力人和无民事行为能力人有限合伙人资格,既完善了我国的合伙企业制度,适应了我国社会主义市场经济建设的现实需要, 又解决了《合伙企业法》关于合伙人资格的规定的矛盾。

我国现有合伙理论把所有的笔墨都放在合伙作为一种独立民事主体的正当性的论证上，至于合伙的权利能力的性质以及其具体内容和范围少有论述。其背后的逻辑是，只要合伙能够作为一种独立的民事主体，那么其权利能力的内容与法人并无区别。其实不然，合伙基于 ④⑤

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法人的合伙人资格问题的立法思考，载于四川教育学院学报,2005年第3期 林懿欣，论公司的普通合伙人资格，载于中国商法年刊， 2006年00期 ⑥

王小维，比较法视野下合伙人问题研究，载于福建法学，2013年第2期 ⑦

潘海涛，合伙人资格及数量的比较法研究，载于商，2016年第16期 ⑧

刘如翔，论法人为合伙人的法律风险，载于湖南科技学院学报2011年第2期 ⑨

杨慧，论限制民事行为能力人和无民事行为能力人的合伙人资格，载于江苏商论2006年第11期

其集合体本质并不能享有与法人同样的权利能力，因此，我国合伙的权利能力理论就需要进一步予以完善。应当借鉴德国法上的经验澄清合伙所具有的权利能力是一种部分权利能力，并进一步明确这种部分权利能力的内容和范围。

借鉴国外成熟的立法经验, 结合我国鼓励人们投资的大背景, 我国也应当赋予公司合伙人的资格。这样, 我国的公司就能够有更多的选择, 就可以最大限度地提升企业在经济 全球化背景下的国际竞争力。

如果合伙企业不具有法人资格,合伙企业法替代无限公司和两合公司立法的功能就会在很大程度上受到影响,因为在我国当前的制度背景下,不将合伙企业的法律人格定位为法人,则其必为第三民商事主体,在“公司( 包括无限公司和两合公司) 是法人”这一命题已经成为我国民商事法律的一条 “定律”的情况下,我们用一个规范“第三民商事主体”的法律( 合伙企业法)来规范无限公司和两合公司这两种法人组织,必然在许多方面会形成障碍。

在我国现有的法人中，不仅有国有企业法人，还有私有企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人以及外资企业法人。如果《合伙企 业法》禁止国有企业法人加入合伙 ,那么上述取得 法人资格的非国有性质的企业也将被禁止以合伙人身份组成合伙 ,将与国有资产流失毫无关系的企业法人排斥在合伙成员之外 ,未免矫枉过正。

在非法人组织中，除了个人独资企业及其分支机构等商自然人因其资产归一人所有、近似于自然人而无疑应 赋予其普通合伙人资格外，对于合伙企业等商合伙及其分支机构 （合伙组织分支机构之责任终究由合伙承担）的普通合伙人资格则应该作出必要禁止，确实没有必要将本属简单清晰的普通合伙关系人为地复杂化。正如《深圳经济特区合伙条例》第 7 条所规定那样：“合伙不能成为其他普通合伙的合伙人或有限合伙的普通合伙人。” 4、笔者观点

笔者认为，应当允许法人获得成为合伙人的资格。第一、我国的市场经济仍处于快速发展当中，因而各种合法的经济组织体均应受到平等的对待。如限制法人成为合伙人不利于个经济组织发挥其对市场的驱动作用，也阻碍了法人扩大起经营范围和规模。第二、在允许法人合伙人风险负担方面，不能让法人会承担连带责任成为其无法成为合伙人的一个限制性因素。因为市场投资行为无论以何种形式都会有较大风险，法人在作出投资选择时，就应当对 ⑩

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刘召成，德国法上民事合伙部分权利能力理论及其借鉴，载于政治与法律2012年第9期

王长华、薛峰，论我国公司的普通合伙人资格，载于河南商业高等专科学校学报2007年第5期 12

任尔昕，论我国合伙企业法律人格的选择——一种必要性和障碍因素的分析思路，载于法学评论2007年第2期 13

皮晓雨，论法人的普通合伙人资格，载于安徽理工大学学报2008年第2期 14

冯吉光，对普通合伙之合伙人资格问题的评判，载于商场现代化2006年09期

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可能发生的风险进行严格的考量。而后因投资遭受损失的，应自担风险。

二、合伙人数量

（一）比较法 1、各国法律规定

法国：《法国民法典》第1832条合伙是有两人或两人以上人为了共同经营获利而将若干财产聚集在一起进行生产经营的组织。

日本：《日本民法典》第 667 条第 1 款规定，两人以上相互约定出资来用于经营共同的事业，并以此获利的组织叫做合伙。

美国：《统一合伙法》也规定合伙需要有两个或两个以上的人来组成。

《统一有限合伙法》第101条规定“有限合伙”和“本州有限合伙”是指由两名或两名以上的人根据本州法律设立，拥有至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人的合伙组织。

英国：《1975年公司法》为合伙组织的合伙人数量设置了最多不超过20人的限制，但是又在 2002年有取消了这项限制。

俄罗斯：《俄罗斯民法典》 第 1041 条: “依照普通合伙合同，两人或者数人为获取收益或达到其他合乎法律规定的目的，应联合自己的出资并共同从事非法人组织的活动。

葡萄牙：《葡萄牙民法典》第167 条: “合伙为两人或两人以上有义务提供财产或劳务，以共同从事某种非以单纯收益为内容之经济活动，谋求达到分配从该活动所获得之利润之合同。”

瑞士：《瑞士债法典》 第 530 条:“合伙是指两人或者两人以上为了共同目的，通过合伙共同投资、联合经营的组织。” 2、异同分析

对比各国对合伙人数量的规定，各国对合伙的基本规定均是两人及以上，这符合对合伙的定义，各国对合伙人数量未作出明确的限制，只规定的下限而没有规定上限。仅英国规定过人数上限，但随后即取消。这表明大多数国家认同合伙仅规定下限即可，而对合伙人数量的上限没有强制性规定。 3、学者观点

合伙是一种人合性组织，建立在合伙方相互信任的基础上，合伙的建立与合伙规模的扩大都是建立在此基础上，必然不会出现规模无限扩大的情形，因而立法也没有必要作出强制

性的上限规定。

从法律运行的实际情况来看，限制主义与不限制主义导致了不同的后果。英国对有限合伙人数的限制使英国的有限合伙规模都比较小，筹资功能的发挥也较为有限，在一定程度上阻碍了有限合伙的发展。而美国的不限制主义使有限合伙得以向大型化方向发展，甚至许多有限合伙通过上市出售股票来筹集资金，致使有限合伙的筹资渠道相当广泛，大型有限合伙不断涌现。可见，合伙人数量越多，有限合伙筹集的资本越多，对债权人的保护程度就相对更高。 4、笔者观点

世界各国对合伙的规定纵观两大法系各个国家的有关法律规定，可以看出一般都是只有下限而无上限，比如日本、美国、法国等。而另一种限制主义，比如英国，这类国家对合伙的人数有一定的上限要求，但之后便取消了上限的限制，从立法趋势来看，大多数国家未设立上限的原因主要是要利用合伙企业的便利性获得更大的融资，从而活跃市场。但与此同时也会引发一些管理上的问题，使得与合伙相关的事务呈现出一定的风险性。因此笔者认为，对于合伙企业的上限应根据各国的实情作出一定的限制，在获取最大经济效益与保证合伙企业稳健发展之间寻找一个平衡点。

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（二）我国现行法律规定与评析

1、我国法律规定

我国新《合伙企业法》第14条第二款规定“有两个以上合伙人”，同时该法第61条规定：“有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立，但是法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。”

第75条规定：“有限合伙仅剩有有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业。” 2、与域外法的关系

我国对合伙企业人数的下限规定同各个国家一致，即两人或两人以上。在人数上限问题上，对于普通合伙，也没有强制性的限制上限人数，这一点也同大多数国家的规定一致。而对于有限合伙，我国规定了50人以下的上限，这一点上，英国也做出过类似的规定。在人员配置上，我国规定有限合伙企业至少应有一个普通合伙人，这一规定与么过关于有限合伙 1516

王小维，比较法视野下合伙人问题研究，载于福建法学，2013年第2期

张平、周敬颐、吕冰，我国有限合伙制度的立法不足及其完善，载于现代商业2008年第30期

的规定相同。 3、学者观点

从实践上来看，合伙的出现，就是因为其灵活性和对投资方式的简便化而在现在经济生活中扮演者重要的角色，对其多加限制不利于其本身灵活、简便的本质特点。从理论上看，合伙属于民法范畴，在民法理论中，意思自治是绝对的基本原则，对这种社会中自发的活动，只适合做简单的框架性建构，而不适合多加拘束。

限制有限合伙人数认为是有其根据的: (1) 理论与实践的不成熟。有限合伙是效仿英国和美国产物的舶来品，理论制度在我国并不健全，没有构建完整的有限合伙理论; 实践中对此了解也比较少，运作模式并没有国外那么理想。对于舶来品的消极接受态度使得我国对有限合伙作出了比较严格的规定，限制有限合伙的规模。(2)维护有限合伙的人合性。有限合伙既然属于合伙的一种形式，因而仍应建立在人合的基础上，但因为有限合伙中的有限合伙人只对合伙债务承担有限责任，如果不对其人数加以适当的控制，完全有可能会出现在效益较好的有限合伙中，有限合伙人数量剧增而普通合伙人数量不变甚至减少的情形。因此，是否有必要对有限合伙的人数加以限制，笔者认为在借鉴国外立法规定的同时，更需要结合我国理论与实践的发展现状。

《合伙企业法》对有限合伙企业合伙人人数的限制,是为了防止发生大规模的变相非法集资,我国对有限合伙人数量的限制致使有限合伙规模较小,筹资功能的发挥也较为有限,给很多创投型的有限合伙企业带来了操作上的困难,在一定程度上阻碍了有限合伙的发展。从国外市场运行的情况来看,限制主义与不限制主义导致了完全不同的后果。笔者认为,在我国未来立法中,对有限合伙人人数应采取不限制主义,不应该规定合伙人人数的上限。

《合伙企业法》容许了发生合伙人数量异动的合伙企业于特定时间内存续，但未就有关问题作出相应明确、具体的规定。如合伙人在特定时间内可否以该合伙企业名义从事合伙业务，若能从事合伙业务又将怎样保障交易安全，该合伙企业在规定时间经过后走向如何，以及该合伙企业可否转变为其他企业形式如公司等，迄今仍为法律“空白”。为了解决上述问题以及完善相关立法，笔者认为可以尝试在《合伙企业法》第一章《总则》中第十二条后增设一条( 第 × × 条) ，其内容如下:第 × × 条 合伙人人数不符合法定要求的合伙企业，仍可于该情况实际发生之日起三十日内存续。 1718

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潘海涛，合伙人资格及数量的比较法研究，载于商，2016年第16期 王小维，比较法视野下合伙人问题研究，载于福建法学，2013年第2期 19

杨建梅，论我国有限合伙企业的立法缺陷与完善，载于南昌大学学报，2012年第S1期 20

王乐宇，我国合伙企业合伙人类型异动与数量异动规定的完善，载于西南政法大学学报2013年2月第15

4、笔者观点

笔者认为，应当对我国有限合伙企业的上限做出合理的限制。原因如下：第一，从宏观角度讲，我国发展市场经济的时间较短，各种经济组织体发展还不够完善，适当限制合伙企业的人数可以给合伙企业的发展提供一个缓冲期。第二，从微观角度讲，有限合伙企业中，有限合伙人承担的事有限责任，由此可能引发经济诈骗，从而危及到其他投资人的权益。第三，如果不限制有限合伙企业的人数，可能会使合伙企业任意扩大人数和规模，不利于对合伙企业进行管理和规制。当然对人数上限的限制也应根据我国经济发展状况相适应，做到最大限度的激发合伙企业的能力，同时防止利用合伙企业从事违法犯罪的可能。

三、合伙出资种类

（一）比较法

1、各国法律规定

法国《法国民法典》第1833条：“合伙契约应有合法的标的，并为当事人的共同利益而订立之。合伙人应以金钱或其他财产，或其劳务为出资。”第1837条：“现有全部财产的包括合伙为合伙人将其现有全部动产及不动产，以及此种财产可能产生的利益，均归属于合伙。”

德国：《德国民法典》第706条：“（1）如果没有其他约定，合伙人应当提供相等的出资。（2）以可替代物或者消费物作为出资的，在发生疑问时应认为，此种物品应为合伙人共同共有。非替代物或者非消费物按估价作为出资，而估价非单纯为分配利润而确定时，亦同。（3）合伙人的出资也可以是提供劳务。”

日本：《日本民法典》第667条第2款：“出资，可以以劳务为标的。”第669条规定：“以金钱为出资标的时，如合伙人怠于其出资，则除应支付其利息外，还应赔偿损害。”日本《公司法典》第28条规定可以以金钱之外的财产出资，无限责任股东除以现金出资外，还可以债权为出资标的;有限责任股东则仅可以金钱及其他财产为其出资标的。依日本学者的解释，这里的“其他财产”具体是指动产、不动产、矿业权、专利权和著作权等无形财产权、动产权和不动产权的使用收益权、国债权、公司债、可转让的股份、物的团体。

美国《统一合伙法》仅规定了合伙人的出资，并未规定合伙人出资的类型，但学者认为，合伙出资应当包括金钱、实物、权利等。

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美国《模范事公司法》第 6.21 条第 2 项规定：“董事会授权发行股份可以采用的对价形式，包括任何有形的、无形的财产或者可以使公司享有的利益，包括现金、本票、已经提供的劳务、劳务提供合同或者公司其它证劵。”

英国：《英国合伙法》中没有关于出资类型的具体规定。 2、异同分析

纵观各国法律规定，货币均是各国合伙出资的首要规定，因为货币具有现实性和直观性，无需评估等繁琐程序是最受欢迎的出资方式，在货币出资方面，《日本民法典》作出了以金钱为出资标的时，如合伙人怠于其出资，则除应支付其利息外，还应赔偿损害的法律规定。在劳务出资方面，各国均确定了劳务可以作为出资标的。除货币和劳务出资外，日本法还规定了无限责任股东还可以以债权出资，以及有限责任股东可以以其他财产出资，而这里的“其他财产”具体是指动产、不动产、矿业权、专利权和著作权等无形财产权、动产权和不动产权的使用收益权、国债权、公司债、可转让的股份、物的团体。对比来看，日本规定了较为宽泛的出资种类。 3、学者观点

民商事领域向来以意思自治作为基本原则,企业作为资本所有者达成的特别合约,由人力资本与物质资本共同创造价值。只要经过合伙人的认可,具有经营价值的任何资源和要素都应可以成为企业的出资标的。劳务作为人力资本的实现方式自然可以作为企业的出资标的投入到企业的经营中去。美国最新修订的《统一有限合伙法》废除了控制规则,即使有限合伙人参与了企业事务的经营、对企业进行了控制管理池不会直接或者间接的对于企业债务承担个人责任。

通过对合伙企业中劳务出资的合理性和缺点的分析，得出限制劳务出资的必要性。虽然劳务具有不确定性和人身专属性，但不能以此否认劳务出资的必要性。同时，我们也不能以此放纵劳务出资的发展。我们应有限制地允许劳务出资，建立和完善相应制度措施，以切实维护合伙企业、合伙人和债权人的合法权益。

我国企业法关于知识产权出资客体范围的规定是比较混乱的。一方面,从范围上看, 只有《合伙企业法》规定合伙人可以用“知识产权”出资 ,《公司法》以及外商投资企业法规定的知识产权出资客体仅限 于“工业产权”和“非专利技术”或“专有技术”,而不包括著作权。另一方面, 从表述上看,公司法使用了“工业产权”和“非专利技术”两个术语, 外 2122

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刘晓纯、黄沁蕊，有限合伙人劳务出资问题研究，载于产业与科技论坛，2014年第13期 李琦、杭月霞，试论合伙企业中的劳务出资，载于消费导刊2008年第8期

商投资企业法则使用了“工业 产权”和“专有技术” 。在我国法律中除使用了“非专利技 术”和“专有技术”这两个意义相同而表述有别的概念外,还有一个逻辑上的问题,即“工业产权”能否与“非专利技术”或“专有技术”并列使用也是值得商榷的。 4、笔者观点

笔者认为，货币作为出资方式的首要标的毋庸置疑，而劳务作为一种出资方式虽为大多数国家所认同，但各国对劳务出资没有较为系统的规定，究其原因，大多是因为劳务的评估较为困难，且具体的分歧在于劳务出资是否可以由有限合伙人出资。对于这一点，笔者认为由于有限合伙人不执行合伙事务，因此对于有限合伙人能否以劳务出资，笔者持否定态度。

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（二）我国法律规定及评析

《合伙企业法》第十六条 合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。

合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。

合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。 第六十四条 有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。

有限合伙人不得以劳务出资。 2、与域外法的关系

同大多数国家法律规定一样，我国合伙出资标的也是货币、实物以及其他财产权利。关于以劳务出资的规定，我国法律明文规定有限合伙不得以劳务出资，相对于其他国家关于合伙的规定，我国对于劳务的出资更为严格，直接否定了有限合伙人不得已劳务出资。

3、学者观点

对有限合伙人货币出资应占其出资总额的比例加以限定是非常必要的。但如对该比例规定过高，势必增大设立有限合伙企业的难度，同时也会在一定程度上造成合伙企业资金的闲置。因此，有限合伙人货币出资应占其出资总额的比例，原则上应以能够启动有限合伙企业初始运营为据。

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刘春霖，知识产权资本化的法律缺陷及完善，载于河北法学2005年第8期

王乐宇，我国合伙企业合伙人类型异动与数量异动规定的完善，载于西南政法大学学报2013年第1期

商誉作为一种特殊的无形财产可以作为股东出资的形式。理由有：一是商誉是有价值的现存的财产，只要企业存在，商誉也必然存在。二是商誉可以用货币评估。商誉作为一种无形财产更多的是在使用过程中进行评估，并通过商誉的载体，即生成商誉的各种有形或无形资产，如商号、商标、营业地址、具有特色的建筑物等间接进行评估。三是商誉转让的特殊性。商誉作为一种不可确指的无形财产，是不能够离开商誉主体而单独存在的，但是它可以同营业转让同时转让，同营业部分或者全部转让时作为出资的标的而转让，尤其是在企业收购、兼并等过程中。这些充分证明了商誉的出资的可能性和可行性。

债权的确定性、可实现性、可评估性和可转让性在实际操作中都存在诸多问题。在目前的法律框架和社会诚信环境下，完全允许以债权出资具有较大的风险。建立既有利于发挥债权创造社会财富的功能，又有利于保障公司、股东和债权人权益的法律体制任重而道远，债权出资需要从制度上不断完善。

商誉作为中无形资产，其价值是可以确定的，而且通常情况下是可以自由转让的。因此，商誉是可以作为是个的出资标的的。但是商誉又不能单独转让，其价值又存在不稳定的一面，商誉又不完全符合出资标的的条件。即作为出资标的而言，商誉中既有积极因素，又有消极因素。因此，公司法修订中如果要承认商誉作为出资标的，就必须对商誉出资的消极影响增设相应的救济，以弥补商誉出资可能带来的负面影响。

4、笔者观点

笔者认为，对于劳务出资，我国法律规定限制有限合伙人以劳务出资是很有必要的，有限合伙人不执行合伙事务即决定了有限合伙人应当以看得见的利益进行出资，从而保证合伙企业的稳定性。对于债权出资的问题，虽然我国没有完全否定，但对于债权出资，笔者认为，债权是一种期待权，并不是现实的利益，虽然可以通过评估机构进行评估，但其中仍有大量不可控因素和不可控性，具有较大的风险性，不利于保护出资的合法利益和合伙企业的稳定。而对于商誉出资，笔者认为，商誉虽然作为一项无形资产，但一些企业经过多年的发展已经在社会上具备了很高的声望和可信度。因此，对于一些有社会声誉的企业可以允许以商誉出资，但同样应经过专业的机构进行评估。

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四、合伙财产性质

（一）比较法

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仇小光、钱力，非货币财产出资形式再探讨，载于法制与社会2012年第24期 胡振华，浅析债务出资的几个问题，载于中国工商管理研究2009年06期 27

李凤琴，商誉出资问题研究，载于企业经济2006年第2期

1、外国法律规定

德国：《德国民法典》第706条第2款规定：“以可替代物或者消费物作为出资的，在发生疑问时应认为，此种物品应为合伙人共同共有。非替代物或者非消费物按估价作为出资，而估价非单纯为分配利润而确定时，亦同。”

日本：《日本民法典》第668条规定：“各合伙人的出资及其他财产，属全体合伙人共有。” 该法第249条规定：“各共有人，可以按其应有部分，使用全部共有物。” 美国：美国《统一合伙法》第203条“合伙取得的财产是合伙的财产而不是合伙人个人的。”

英国：英国1890年《合伙法》第20条第1款：“合伙所有的财产和权益、包括合伙人的原始投入和合伙存续期间以合伙名义所取得的全部财产，属于本法中所说的合伙财产，只能根据合伙协议由合伙人持有为合伙专用。” 2、异同分析

在关于合伙财产归属的问题上，各国法律均规定了合伙财产在归入合伙企业之后有合伙企业所有。合伙取得的财产也属于合伙财产，而不是合伙人个人的。笔者认为，将合伙企业的财产同各合伙人相分离能保持合伙企业的稳定性，保护债权人的利益。但同时，对某些特点的财产应当作出适当的例外规定。 3、学者观点

有的性质的规定基本上是经历了从按份共有到共同共有的转变过程。大陆法系经历了从罗马法到德国法再到日本法的演进基本上也遵循这样的规律。现代大陆法系国家中，大部分都将合伙之共有认定为共同共有。虽然在台湾地区“民法典”上被认为是公同共有，但与大陆法系上的共同共有是一个意思。合伙之共有的未来发展趋势也逐步向共同共有接近。 从国外立法看，法国1978 年修订民法典明确了合伙组织对合伙财产享有所有权。学者认为“某种组织拥有财产时即拥有法人格，不拥有财产的人即不享有法人格；一个人有必要拥有财产，并且也仅仅拥有财产。”可谓“无财产无人格”。美国《统一合伙法》一方面确认合伙组织的财产是全体合伙人共同共有的财产，另一方面也认可合伙组织对合伙财产所享有所有权，认为合伙组织可以以自己的名义取得任何不动产和动产，且取得的财产仅能以合伙组织的名义转移美国法之所以如此规定是因为公司契约理论深入人心。它没有大陆法系意义上的“所有权”概念 ，而是通过规定合伙人和合伙企业所享有的具体权利代替了僵硬严格的所有权概念。但从美国法所规定合伙企业的权利内容看，已完全符合大陆法系所有权概 28

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鲁晟珲，合伙财产性质分析，载于法制与社会2016年05期

念的全部权能，实际上认可了合伙组织以一个法律实体的身份对合伙财产享有所有权。承认合伙的独立主体地位，使合伙财产更加独立于合伙人已成为各国发展趋势。 4、笔者观点

笔者认为，一些国家规定合伙财产属于共同共有，同时合伙人可以支配和适用合伙财产；而一些国家则规定合伙财产属于合伙企业所有。笔者赞同第二种规定，虽然合伙企业不具有法人资格，但合伙企业可以有可供支配财产以使合伙企业正常进行商业活动。

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（二）我国法律规定及评析

1、我国法律规定

我国《合伙企业法》第20条：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”第22条：“除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。”第25条：“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。” 2、与域外法的关系

我国法律规定合伙人出资的财产、合伙企业的收益和依法取得的其他财产均为合伙企业所有这一点是学习了英国和美国的规定。而对于合伙企业财产的处分，如出让、买卖、担保等，作出了比其他国家更为详细的规定。 3、学者观点

对于合伙人投入的财产，应首先尊重当事人的约定。在没有约定或约定不明确的情况下，应该按财产的性质来加以认定。如果以现金或实物的所有权出资，其出资直接构成合伙的共同共有财产；以所有权以外的财产权出资，形成准共同共有。

两种共有形式对于合伙经营发展而言,究竟孰优孰劣,不能一概而论,只能站在社会经济发展的全局,对照客观经济规律,剥析现实经济生活运行状态,进行全面的分析。本人认为,合伙共有财产的按份共有形式更符合经济发展要求,符合社会基本的公平正义,更利于合伙 29

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王云飞，我国现行法人制度下的合伙财产性质之重构，载于四川理工学院学报2012年03期 王莉娜、方晓琳，合伙财产的法律性质研究，载于法制与社会2010年第29期

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组织的生存发展,从而为合伙越来越多的选择而成为普遍。

应该给合伙财产的法律性质定下一个主基调,即合伙财产归合伙人共同共有。在这个主基调之下,我们可以就一些以特殊财产(或权利)出资而形成的合伙财产,作一些特别性或除外性的规定,以完善我国合伙企业的财产制度。

我国目前关于合伙企业的法律性质还没有立法作出相关规定，应当将我国合伙企业财产的法律性质通过立法的形式确立下来，为我国合伙企业财产法律性质的认定提供法律依据，保障合伙企业这一法律组织长久稳定地发展，更为我国法律制度的不断完善做出贡献。

依照个人观点，合伙双方最初没有约定或者约定不明确的前提下，将合伙财产视为共同共有，是最符合我国具体的国家情况也是最适应当下的市场经济发展的。从对外责任承担方面来说，在共同共有关系中，共同共有人对外承担无限连带责任，对内平等的分担责任; 加之共有物的使用、收益基于平等原则而促进了物尽其用，恰恰说明合伙共有财产共同共有的合适性。

目前, 相对于美国等西方国家,我国合伙的优势在相当程度上尚未能体现出来, 据统计在一些地区, 除律师事务所 等法律明确规定不能成立公司的企业之外,合伙企业的数量寥寥无几; 这在一定程度上或可归责于法律相关规定的不完善所致。笔者认为: 我国应在法律中明确规定,合伙财产为全体合伙人所共同共有,以推动合伙企业的蓬勃发展。

依据我国法律规定, 合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或其它财产权以及劳务等出资。而民法的共有制度是专为所有权而设的,但实际生活中,并非只有所有权才可能共有,其他财产权，如他物权、知识产权。因此,近代各国一般均设有准共有的规定, 即对其他财产权的共有适用共有的规定。故而对其他财产权的属性表述为准共有则更为精确, 但二者只是适用对象不同罢了。同时,由于劳务就其法律性质而言,属于行为的一种,因而不在共有或准共有客体范围之内，且基于人身不能作为强制执行标的的基本法律原则,劳务只能属于合伙人个人所有,故下面的讨论只涉及劳务以外的合伙财产。

从合伙财产角度而言，合伙人投入合伙的财产作为其成为合伙人的对价形式在合伙的 运营期间归属于合伙名下，除非发生合伙人退伙或者被除名等原因并不能随意撤回，从而形成合伙相对独立的财产。同时，根据我国 《合伙企业法》第20 条的规定，任何以合伙企 3132

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孙佳坡，论我国合伙共有财产法律制度，载于山西高等学校社会科学学报2010年第2期 周汀，合伙财产法律性质探讨，载于黄冈职业技术学院学报2011年01期 33

鲁晟珲，合伙财产性质分析，载于法制与社会2016年05期 34

梁桐溪、周颖，《民法总则》背景下的合伙财产法律性质，载于法制博览2012年第22期 35

周显志、陆露，试论我国合伙财产的立法定位，载于河北法学2005年第7期 36

高丹、陈军勇，合伙财产性质探析，载于江西金融职工大学学报2006年第5期

业名义取得 的收益和依法取得的其他财产，均可认定为合伙企业的财产。这些规定与公司法人财产的形成、公司资本维持原则要求的公司股东不得随意撤资及公司公积金及利润分配制度的设计有异曲同工之妙，保障了合伙成为独立主体前提的财产上的相对独立性。

合伙人之间所产生的关系属于身份关系。虽然合伙是建立在合伙协议的基础之上的，但是这种合伙协议与一般的协 议具有很大的不同，那就是合伙的人合性所在。合伙人之所以通过合伙协议走到一起，背后所支撑的是共同的目标和理念，以及对彼此的信任和亲赖。所以说，合伙人是一种身份，是建立在合伙协议上的一种基于共同理念和共同目标而 聚合在一起的身份。这种身份紧密相联，荣辱与共。所以，合伙人之间所产生的关系属于身份关系，是基于所从事的事业产生的身份关系，也就是属于共同关系。故在共同关系这一点上，合伙之共有属于共同共有。 4、笔者观点

笔者认为，将合伙企业的财产规定为合伙企业所有及共同共有是主要的方向。因为合伙企业以人以合伙协议为基础的契约性就决定了必须对合伙企业的财产规定更为严格的归属关系。同时，合伙企业打合伙时均是合伙人执行，而各合伙人均有权利执行合伙事务，所以将合伙财产规定未合伙人共同共有符合合伙的性质。在这样的大前提下，可以将一些特殊的财产，例如某种权利的合财产作出一些例外的规定，以灵活的规定合伙财产的归属，更好的完善我国的合伙企业法。

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五、合伙议事规则

（一）比较法

1、域外法律规定

法国：《法国民法典》第1859条：“关于执行业务的方法如无特别约定时，依下列各款的规定：一、合伙人被认为其彼此互相授与执行业务的权力。各合伙人的行为，即使有关其他合伙人的出资而未取得后者的同意，亦属有效；但其他合伙人或其他合伙人中之一人在该合伙人所为的行为尚未结束前，有声明异议的权利；二、各合伙人得为其个人使用属于合伙的物件，但以其使用目的符合于经常使用的方式，且其使用不抵触合伙的利益或其使用并不妨碍其他合伙人使用的权利者为限；三、各全伙人为保全合伙财产所支出的必要费用对于 3738

房绍坤、张旭昕，民法典制定背景下的合伙立法，载于吉林大学社会科学学报2016年01期 徐俊辉，论合伙共有之性质，载于怀化学院学报2014年04期

其他合伙人有请其共同负担之权；四、合伙人中的一人，非得其他合伙人的同意，不得以处分变更属于合伙财产的不动产，即使此种变更对于合伙有利时，亦同。”

德国：《德国民法典》第709条规定：“（1）合伙业务应由全体合伙人共同执行，每项事务须经全体合伙人同意。（2）根据合伙合同应由过半数表决决定的，在发生疑问时，其过半数应按照合伙人的人数计算。”

第710条规定：“合伙合同中将合伙业务委托合伙人中一人或者数人执行时，其他合伙人不得参与业务执行。委托合伙人中的数人执行业务的，准用第709条的规定。”

同时第711条规定：“如果根据合伙合同，全体合伙人或者其中数人对合伙的事务按每一人得单独执行事务的方式有执行权时，每一个有执行权的合伙人得对另一合伙人执行的事务提出异议。在有异议时，应停止该业务的执行。”

美国：《统一合伙法》第401条：“就与合伙事务有关的日常事件而引起的任何争议，可由多数合伙人决定；但是未经所有合伙人的同意，则做出违反合伙人之间的任何协议的行为是不正当的。”

英国：《英国合伙法》第5条、第7条、第24条分别规定了议事规则事项，如其中第24条第5款所示：“依照合伙人间明示或默示的任何协议，每一个合伙人应该参与合伙企业事务的执行，??这种情形下，只有事务执行人可对外代表合伙企业与全体合伙人，但必须在合伙协议或章程中明确规定”。 2、异同分析

以法国和德国为代表的大陆法系更加倾向于直接规定具体的议事规则，例如《德国民法典》中详细规定了合伙企业委托人的事务执行和相应的限制。而美国《统一合伙法》仅表明了合伙事项未经全体人的不正当性。英国原则上实行全体合伙人共同执行合伙事务，但是各合伙人在合伙协议或章程中达成共识推举合伙事务执行人的，则由该合伙人代表全体合伙人执事，但是各合伙人对其具有监督权且该执事人执行业务不得侵害合伙利益。从中可以得出，大多数国家首先认定了可有合伙企业事先约定，再适用法律规定。 3、学界观点

国外立法虽然允许有合伙人参与执行合伙事务，但其有限合伙人得以参与执行的合伙事务均是有范围的，并非一般、普遍的享有了执行合伙事务权力。换而言之，从国外立法实践来看，有限合伙人得以参与执行合伙事务的程度及范围应该是有限的，执行合伙事务的权力仍应天然地赋予普通合伙人，一旦有限合伙人执行合伙事务之行为侵犯了第三人的权益，则

其应按照“合理信赖规则”承担相应的责任，其仍旧存在被要求承担无限连带责任的风险39。

与美国有限合伙法相比，我国新《合伙企业法》显得过于保守，对有限合伙人执行合伙事务的限制十分严厉。该法第 68 条第 1 款要求有限合伙人“不执行合伙事务”，从字面意义上来看，只要有限合伙人执行了合伙事务，就应失去有限责任保护；而且，该法还禁止有限合伙人以劳务方式出资。同时，与美国有限合伙法中的“安全港”相比，该法对于有限合伙人可以参与的一般合伙事务的列举范围也明显偏窄。我国合伙企业法的完善自然不应盲目追述美国有限合伙法的发展趋势，但如此过于保守的规定显然是不合时宜的40。

美国的合伙企业法是不断发展完善的，由最开始法官的争论不休到后来对有限合伙人执行合伙事务的规定，我们从中可以看出美国政府对这一问题的重视，总的来说是美国在不断扩大有限合伙人的权利的权利，这样做有利于保护企业发展。在美国关于有限合伙人执行合伙事务立法的初级阶段，他们是不承认普通合伙人和有限合伙人之间的关系的41。 4、笔者观点

笔者认为，国外的立法中，德国对于议事规则规定的最为具体，详细规定了具体事务的执行和相应的限制。而其他国家，如美国仅表明了合伙事务未经全体合伙人的不正当性。这也表明了德国在对于合伙立法的重视和在该领域立法上的成熟，也是我国合伙企业法学习的主要方向。

（三）我国法律规定及其评析

1、我国法律规定

第二十六条 合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。

按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。

作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。

第二十七条 依照本法第二十六条第二款规定委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙事务。

不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。

第二十八条 由一个或者数个合伙人执行合伙事务的，执行事务合伙人应当定期向其他 39

徐晓晨，有限合伙人“执行合伙事务”的边界--以有限合伙型私募基金的运行为视角，载于华东政法大学2016年 40

刘庆飞，论有限合伙人的“执行合伙事务行为”载于政治与法律2007年第6期 41

陈志铭，论有限合伙事务的执行，载于商2016年第34期

合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。

合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。

第二十九条 合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。如果发生争议，依照本法第三十条规定作出决定。

受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。

第二十九条规定，“合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。本法对合伙企业的表决办法另有规定的，从其规定。”

第 三十一条规定，“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（一）改变合伙企业的名称；（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（三）处分合伙企业的不动产；转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（五）以合伙企业名义为他人提供担保；（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。” 2、与域外法的关系

通过对现行合伙企业法可以看出，我国对于合伙的有关规定大多来源于德国，例如“委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙事务；合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。”这些规定在德国关于合伙企业的规定中都有相同的规定，而德国对合伙的规定比较详细和具体，我们可以从其中总结出与我国相适应的规定。 3、学者观点

对于有限合伙人是否能管理合伙事务的问题上，法律中明令禁止是不允许的，但是凡事都存在例外，在我国最新的《合伙企业法》对这个例外做出了明文规定，那就是有限合伙人可以对企业的管理和发展提供一定的建议，还有对于其他普通合伙人是否可以入伙、是否可以退出等具有决定权; 有权翻看企业的财务状况报表; 可以查看企业会计的财务记录; 当自己在企业中的合法权益和利益受到损害时，有限合伙人有权将有责任的相关人员诉至法院; 还有就是可以给合伙的企业提供担保的权力。为什么要添加这个例外规定呢? 因为有限合伙

人对企业进行了大量的资金投资，他们的财产必须得到相应的保护。

在有关合伙治理事务,包括资金的往来、利润的计算和分配等方面,非管理合伙人有异议而对管理合伙人提起诉讼的,应当由管理合伙人举证。如果管理合伙人不能举证推翻非管理合伙人的诉讼理由以及请求的,应当由管理合伙人承担不利的后果。通过上述举证责任倒置的方式,一方面平衡了合伙管理者与非合伙管理者的信息地位,从而保障了实质正义的实现;另一方面也可以促使合伙管理者提高管理水平,做好资金流动等方面的记录工作,保证信义义务的履行。

我们应当赋予有限合伙人拥有一定程度的合伙事务执行权，理由如下：首先，有限合伙企业的绝大多数资本是由有限合伙人出资的，将其完全排除在合伙的经营管理之外是不现实的；其次，允许有限合伙人一定程度地执行合伙事务、增加其承担无限责任风险的可预测性，无疑会增强投资者的信心；再次，不论执行合伙事务的程度大小如何，让有限合伙人均因此承担无限责任显然有利于债权人利益的保护，但这样有损于有限合伙法中最有价值的制度和最为显著的特征——两类合伙人之间的经营管理权划分；最后，尤其是对于我国而言，由于处在市场经济初创阶段，商业信用普遍不高，有限合伙人对普通合伙人经营管理的监督也十分有限，为了有效保护有限合伙人的出资，更应该允许有限合伙人一定程度地执行合伙事务

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4、笔者观点

笔者认为，合伙企业是基于合伙协议建立的营利性组织，是基于各方的信任而成立的，因此具有人合性，其议事规则也是在各方信任的前提下实施的。同时，在合伙人数较多的情况下，如何高效率的执行合伙事务极为重要，在这一点上，我国法律规定了一系列推选合伙制执行人的规则，以及合伙企业重大事项的表决规则。这些规则对于维持合伙企业的稳定以及保护合伙人利益方面具有十分重要的意义。

六、合伙利润分配

1、域外法律规定

法国：《法国民法典》第1853条：“合伙章程如未规定合伙人分配利益或损失的成数时，应依各合伙人加入合伙的出资额的比率定之。以劳务出资的合伙人，其分配利益或损失的比率应与出资额最少的合伙人的比率相同。” 4243

陈志铭，论有限合伙事务的执行，载于商2016年第34期

李胜兰、冯曦，合伙规则的经济学分析，载于学术研究2006年第10期 44

刘庆飞，论有限合伙人的“执行合伙事务行为”，载于政治与法律2007年第6期

德国：《德国民法典》第721条：“（1）合伙人仅在合伙解散后，始得要求决算和分配盈利及亏损。（2）合伙存续期间较长的，在发生疑问时，应于每个营业年度末进行决算和分配盈利。”第722条：“（1）合伙人未规定盈利和亏损的份额的，各合伙人不论其出资的种类和数额，均平均分配相等的盈亏份额。（2）仅就盈利或者仅就亏损规定份额的，在发生疑问时视为是对盈利和亏损的规定。”

日本：《日本民法典》第674条：“（一）当事人未定损益分配比例，其比例，按各合伙人出资的价额确定。（二）仅就利益或损失定分配比例时，其比例，推定为利益，损失通用的比例。”

美国：《统一合伙法》第18条（a）规定：“每一合伙人均应缴纳其出资，以资金或以向合伙财产预付款方式均可，并且平等分享利润和在扣除所以债务（包括对合伙人的）后的剩余；并且必须按其分享利润比例分担债务或其他损失。” （b）款规定：“合伙必须补偿每一合伙人因付款和在合伙日常业务中发生的他的合理个人债务或为维护合伙业务或财产产生的费用。”同时（c）和（d）款分别规定：“合伙人为帮助合伙而在其应允出资的资本额外支付或垫付款项的，可以从支付或垫付款项之日起获得利息。”“合伙人只有从应该偿还之日起才收取其出资资本的利息。”

英国：《英国合伙法》第24条规定：“合伙人在合伙财产所占有的权益和他们对合伙经营的权利与义务，除合伙人间另有明确或默认得协议外，按下列规则：（1）全体合伙人对合伙经营资金及利润所占比例相同，对商号资金或其他项目的亏损，也应平均分担。” 2、异同评析

在合伙人未约定盈利应当怎样分配的情况下，各国都有不同的法律规定。日本和法国规定按出资比例分配利润。而的德国、英国和美国则规定应平均分配。由此还可以看出，大陆法系更倾向于按比例分配，而英美法系更倾向于平均平均分配，皆体现了他们不同法人立法取向。 3、学者观点

首先，约定优先。在合伙企业中，合伙人共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，利润分配与亏损承担是他们自己的事，他们完全有能力做出最优的安排。其次，强行法规则。尽管有足够的理由相信当事人可对关涉自己利益的事项经协商能够做出最优的安排，但同样有足够的理由相信当事人之间存在实质上的强者与弱者，信息不对称不可避免。法律需要做出强制性的规定以消除当事人之间权义分配的严重不公。最后，补充规则。尽管利润分配与亏损分担是合伙协议必须记载的事项之一，但实践中，由于各种各样的理由，存在着合伙协

议中未约定利润分配与亏损分担或者约定不明的情形。这时，合伙人当然可以在协商一致的基础上做出补充决议。然而当争议发生时再确立解决争议的规则恐怕不会是一帆风顺的，法律必须保有最后的话语权。 4、笔者观点

笔者认为，在合伙人未规定盈利和亏损份额的情况下，各国各有不同的规定。日本和法国规定按出资比例分配利润和亏损负担。而德国、英国和美国则规定应平均分配。笔者不同意第二种分配方式，如果平均分配，那么合伙企业的利润和亏损负担与合伙人的出资就没有太大的关联性，无法合理的保护合伙人的利益。

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（二）我国法律规定及其评析

1、我国法律规定

《合伙企业法》第33条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，有合伙人协商决定；协商不成的，有合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担；合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”。 2、与域外法的关系

我国合伙企业法关于利润分配学习了日本法的一些规定，如未约定时按出资比例进行分配。而我国更加注重合伙人之间的约定，由此特别规定了在合伙协议未约定时仍然可以由合伙人之间进行协商。这一点充分体现了意思自治原则。 3、学者观点

相关部门应当完善个人合伙协议的备案制度。具体个人合伙协议的内容可参见我国《合伙企业法》第 13 条的规定, 即对合伙的目的、经营范围、合伙人的姓名及住所等内容均进行明确约定记载，其中对个人合伙利润分配和亏损分担及入伙、退伙应格外注意。前者应当对利润分配时间、分配方案、利润分配标准予以明确约定，后者则应当对入伙、退伙的条件和程序及其 处理方法作出明确的约定,如合伙人退伙后的股份退还方式以及退伙人对合伙企业债务的责任。 4、笔者观点

笔者认为，我国合伙企业法关于利润分配的规定较为合理。首先，尊重合伙人意思原则， 4546

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钟法，合伙企业利润分配、亏损分担的规则是什么，载于中国注册会计师2005年07期 李晓静、王蒙蒙，我国个人合伙制度存在的不足及完善，载于法制与社会2014年24期

事先可以在合伙协议中约定分配原则。其次，在未约定的情况下也可以事后补正，可以由合伙人进行协商。最后再由法律进行兜底，最大限度的保证合伙人通过意思自治分配利润。

七、合伙亏损分摊

（一）比较法

德国：《德国民法典》第722条第一款规定“合伙人分配人的份额未经约定的，各合伙人应不论其出资的种类和数额，平均分配相等的损益份额。”

法国：《法国民法典》第1853条第二款规定“以劳务出资的合伙人，其分配损失的比例应与出资额最少的合伙人的比率相同。”

日本：日本有关法律规定按合伙人的出资额的比例分配。

英国：《英国合伙法》第24条规定：“合伙人在合伙财产所占有的权益和他们对合伙经营的权利与义务，除合伙人间另有明确或默认得协议外，按下列规则：（1）全体合伙人对合伙经营资金及利润所占比例相同，对商号资金或其他项目的亏损，也应平均分担。”

美国：《统一合伙法》第18条（a）规定：“每一合伙人均应缴纳其出资，以资金或以向合伙财产预付款方式均可，并且平等分享利润和在扣除所以债务（包括对合伙人的）后的剩余；并且必须按其分享利润比例分担债务或其他损失。” 2、异同评析

在合伙人没有约定亏损分摊的情况下，有些国家规定应当平均分摊。例如大陆法系的德国和英美法系的英国。也有国家法律规定应当按照出资份额或者分享的利润多少分摊亏损。如大陆法系的日本与英美法系的美国。而法国特别规定了关于劳务出资的亏损分的问题，其规定应当与出资额较少的合伙人比率相同。笔者认为，在合伙协议为明确规定亏损分摊的情况下，应当给予合伙企业补充规定的权利。即可由合伙人全体协商一致进行补充，再者，按出资比例或所得利润分摊。 3、学者观点

各合伙人对合伙企业都承担无限责任，但它承担无限责任是以其在合伙企业中的份额为限还是各人之间连带承担，对此各国有两种立法例： （一）分担主义

分担主义是指各合伙人对合伙债务,仅就其分担部分负无限清偿责任。分担主义对合伙人来说要承担的责任和风险比较小，而对债权人而言则其债权利益不能得到最大限度的保护，因此分担主义只被少数国家如日本、法国等采用。

（二）连带主义

与分担主义相对，连带主义即各合伙人对合伙债务,除以合伙财产负责外,还应以个人单独所有之财产负责,同时合伙人对合伙组织的全部债务应负共同责任,即连带责任,意指合伙企业的债权人可以向任何一个合伙人请求清偿合伙企业的全部债务，合伙人中的任何一人均有义务向合伙债权人履行全部债务，不得以其在合伙中的份额为抗辩对抗债权人。 4、笔者观点

从各学者研究来看，各国对于合伙债务的分担有分担主义和连带主义，采用分担主义认为首先由合伙企业的财产进行清偿，不足部分由合伙人按比例进行分担。连带主义认为合伙人对合伙债务除以合伙财产负责外,还应以个人单独所有之财产负责,同时合伙人对合伙组织的全部债务应负共同责任,即连带责任，债权人可以向任意合伙人要求清偿全部债务。笔者认同各国对于分担主义的观点，无论时按照合伙人出资比例还是合伙协议事先约定，都能较好的体现合伙企业的人合性。而连带主义原则只保护了债务的权益，对合伙人的负担过重。

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（二）我国法律规定及其评析

《合伙企业法》第33条规定“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，有合伙人协商决定；协商不成的，有合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担；合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”。 2、与域外法的关系

对比域外法可以得出，我国合伙企业法关于亏损负担的规定主要学习的日本法，例如日本法中规定的“当事人为定损益分配比例，其比例，按各个合伙人出资的价额确定。而我国也规定了首先由合伙人事先约定，再按出资比例。并且我国还特别规定了在事先没有约定的情况下合伙人还可以进行协商。此规定体现了合伙意思自治原则。 3、学者观点

现行的按照实缴比例分担损失的立法例会促使合伙人用认缴方式虚报出资，进而向交易市场传达一个扭曲的信号以取得交易对象的信赖，从而增加债权人的受偿风险，最终损害市场交易秩序且提高交易成本。如此一来，商法乃至《合伙企业法》借助认缴机制所推崇的鼓 47

凌永芳，试论合伙债务的承担，载于法制与经济2008年第12期

投资的精神是否值得再反思呢？

我国现行立法没有明确规定双重优先权原则,但已在司法解释中采用了这一原则,1957年最高人民法院第1480号文件曾规定:“关于合伙经营的企业与独资经营的企业均负有债务,独资企业无力偿还时,拍卖合伙企业的财产,应先清偿合伙企业所负债务,然后才能就各合伙人按比例分得部分,清偿其独资企业所负债务。”据此合伙财产优先偿还合伙债务,剩余部分由各合伙人分割后偿还个人债务的原则是明确的,但对合伙财产不足清偿合伙债务而合伙人又负有个人债务时,如何清偿这两种债务,无论立法还是司法解释都没有明确。因此,我国法律应当规定双重优先权原则,以解决当前清偿合伙债务与合伙人个人债务的先后顺序不确定,债务清偿责任不清的问题。

双重优先权是对合伙人无限连带责任的必要补充，它能解决合伙债务与合伙人个人债务清偿顺序的矛盾,公平合理地协调维护了合伙债权人与合伙人个人债权人双方的利益,使两者都能公平地从合伙共有财产与合伙人个人财产中得到清偿。

法人合伙人的出资义务本质上是一项权益性投资，其盈利和亏损与合伙法人的收益息息相关。所以，应制定相关的政策，允许法人合伙人盈利和损失可以统一核算，在盈利抵扣损 失后再计算应纳税所得额。同时可以借鉴国外经验，对法人合伙人采取税收优惠措施给予其一定的损失补偿。当私募股权投资基金发生亏损时，允许法人合伙人按照其投资比例计算相 应的亏损，再用这部分亏损抵扣该法人合伙人其他来源的应税所得，并设定一个最高抵扣限额，可抵扣的损失不得超过其投入到发生亏损的私募股权投资基金中的投资额。

4、笔者观点

笔者认为，我国合伙企业法对合伙债务的负担较为合理。首先，当然由合伙企业的财产先于负担，不足部分由合伙人之间可以事先约定分摊比例，如事先为约定时也可在分摊时由合伙人进行协商。此举给予了合伙人足够的权利事先约定有利于保护各合伙人的权利。

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八、合伙债务清偿

（一）比较法

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李飞，合伙企业亏损分担应采认缴出资比例标准，载于中国工商时报2016年第5期

李婷婷，合伙疑难问题探析——以合伙债务的承担为视角，载于湖南财经高等专科学校2005年第6期 50

李渺，合伙债务与合伙人债务的清偿顺序，载于农家科技2005年第10期 51

王晶晶、刘沛，关于有限合伙制私募股权投资基金亏损弥补的建议，载于财务与会计2016年第24期

1、域外法律规定

德国：《德国民法典》第733条第1款规定：“合伙财产应当首先清偿共同债务，包括各合伙人对债权人应分担的债务或者其他合伙人作为债务人对另一合伙人所负的债务。对未到期或者有争议的债务，应保留清偿所必需的数额。”同时第734条规定：“合伙财产于清偿合伙债务及返还各合伙人出资后尚有剩余者，按各合伙人应受分配利益的份额分配。”并且第735条规定：“1. 合伙财产不足清偿共同债务和偿还出资的，各合伙人应按负担亏损的份额比例负担缺少的金额。如合伙人中一人不能缴纳其应负担的金额时，其余合伙人应按比例平均分担其不足额。”

法国：《法国民法典》第1862条：“在商业合伙以外的合伙，合伙人对于合伙债务不负连带责任，且合伙人中之一人非经其他合伙人授权时，不得使其他合伙人负担债务。”第1863条：“各合伙人对于与合伙缔结契约的债权人，应按照合伙数各负担相等数额或相等部分的债务，即使合伙人中的一人在合伙中的股份较小者亦同；但在契约上如约定依股份的比率确定各合伙人的责任时，不在此限。”

日本：《日本民法典》第674条规定：“（一）当事人未定损益分配比例时，其比例，按各合伙人出资的价额确定。（二）仅就利益或损失定分配比例时，其比例，推定为利益、损失通用的比例。”同时第675条：“合伙的债权人，于债权发生当时不知合伙人的损失分担比例时，可以对各合伙人就均一部分行使权利。

美国：美国统一合伙法》第18条规定：“合伙人就合伙产生的权利和义务由他们之间的协议或由下列规则决定??并且按其分享利润比例分担债务或其他损失。”

英国：《英国合伙法》第9条规定：“商号的每一合伙人应与其他合伙人共同负担（在苏格兰也单独负担）在他是合伙人期间商号一切债务及责任；该合伙人去世后，在处理上述债务及责任时，如有为清偿的，应以其遗产单独负担责任；但在英格兰和爱尔兰应优先偿还该人的其他债务。” 2、异同分析

法国民法典规定各合伙人对债权人负担相等数额或降同比部分的债务，对占份额较少合伙人亦同。对这一点，笔者持反对意见，这回损害占合伙企业份额较大合伙人的利益，使得之前合伙人的出资份额变得无意义。在合伙债务清偿过程中容易产生纠纷，不利于合伙企业的稳定。 3、学者观点

为了保障第三人的利益，防止无权代理后果的出现，美国法律为退伙人规定了两年的过

渡期，即在合伙人退伙后的两年内，如果与合伙企业进行交易的第三方不知道该合伙人已经退伙，并且有理由相信该退伙人仍是合伙企业的合伙人，认为其有权代理合伙企业进行交易，则退伙人仍然要承担由此产生的合伙债务。退伙人可以与合伙企业的债务人和继续经营合伙企业的其他合伙人商议，要求免除其对合伙债务的责任，只要一方不同意，退伙人就无法解除该责任。

在英美法系关于合伙的规定中,合伙人个人的债权人优先于合伙的债权人从合伙人的财产中受偿,而合伙的债权人优先于合伙个人的债权人从合伙财产中受偿。简言之,合伙财产优先用于清偿合伙债务,个人财产优先用于清偿个人债务。这就是所谓的“双重优先权”原则。

大陆法系国家主要采取了两种方式：一是并存主义，即对合伙债务，由合伙财产和合伙人个人财产负担连带清偿责任，债权人可就合伙财产和合伙人个人财产选择请求清偿；二是补充连带主义，即对合伙债务，债权人应首先要求以合伙财产作出清偿，合伙财产不足清偿时，各合伙人就不足之额连带负其责任，即合伙人个人对合伙债务仅负补充责任。第二种方式在充分保障债权人利益的前提下，既兼顾了合伙人个人利益，又区分了团体债务和个人债务，利于交易的顺利进行。 4、笔者观点

法国民法典规定的各合伙人对债权人负担相等数额或相同比例部分的债务，对占份额较少合伙人亦同。对于这一点，笔者认为，这会损害到占合伙企业份额较大份额的合伙人的利益，使得之前合伙人出资得份额与合伙人债务之间没有关联性。在合伙债务清偿过程中容易引起纠纷，降低合伙人经营得积极性，不利于合伙企业得稳定。

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（二）我国法律规定及其评析

1、我国法律规定

《民法通则》第35条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任;合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”

《合伙企业法》第38条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”同时第39条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”第40条规定： 52

夏秀渊，国外退伙人对合伙债务的承担制度，载于山西财经大学学报2012年第5期 阮兴文，合伙企业债务与合伙人个人债务清偿顺序研究，载于云南大学学报2005年第1期 陈徽，论合伙债务的清偿，载于湖北警官学院学报2012年第10期

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“合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。”

最高人民法院《民通意见》第47条“：全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任??”。 2、与域外法的关系

首先，我国法律规定了合伙企业的债务由合伙财产全部清偿，此规定为大多数国家公认的观点。其次，合伙企业不能清偿到期债务的，各合伙人承担连带责任。反观法国和日本人呢则规定了合伙人不承担连带责任。 3、学者观点

从法理上说,对于公民的民事权利,法不禁止则为允许。所以,这种重复投资经营活动完全可能同时并存,并发生需同一人同时承担两个以上无限债务的问题。这里的“同时”是指清偿债务时间上的交叉或重合。特别是在合伙企业财产和合伙人个人财产都不足于分别清偿各自的债务时,这种清偿顺序的确定就倍受全体债权人的关注。

我们认为,我国采用双重优先权原则更为合理。需要指出的是,从动态的角度,双重优先权规则容易对合伙人个人向合伙转移财产的激励,其结果对合伙人个人债权人保护不利。因此,当采用该规则时候,法律应该对合伙人个人财产向合伙转移做出限制。

双重优先原则公平的维护了合伙债权人和合伙人个人债权双方的利益，使两者都均等的机会从合伙财产和合伙人个人财产中得到清偿，它是对合伙人无限连带责任的必要补充。因此，我国法律应当规定双重优先原则，以解决当前清偿合伙债务与合伙人个人债务的先后顺序不确定，债务清偿责任不清的问题。

有选择地使用不同方法达到“当然退伙”人对退伙前的债务进行有效的承担，是很重要的法律内容，我国法律有补充设置相关内容的必要：（1）合伙人订立合伙协议时，应将“或有负债”列为必要事项进行协商。（2 ）当“当然退伙”发生时，应将“或有”的事项列为必要的结算内容。（3）当“当然退伙”发生时，“当然退伙”人应当选择何种方式来承担“或有负债”。 4、笔者观点

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阮兴文，合伙企业债务与合伙人个人债务清偿顺序研究，载于云南大学学报2005年第1期 冯曦，合伙规则的经济学分析，载于学术研究2006年第10期 57

霍龙，浅谈合伙债务的清偿，载于世纪桥2011年第9期 58

刘乃一，我国合伙企业制度中的“当然退伙”对“或有负债”的承担方式,载于广东培正学院学报2007年第2期

笔者认为，合伙债务的清偿首先应由合伙企业的全部财产进行清偿，不足的部分在对外方面，应当按照连带责任的规则清偿，即债权人可以要求任意一合伙人清偿全部债务。而对内方面，如合伙协议未明确规定或规定不明确的，应当严格按照出资比例进行分配，以更公平的清偿合伙债务，使各合伙人对应承担的债务有一定的预期。笔者认为我国对于合伙债务的清偿较为合理，各合伙人应承担的债务较为明确。

九、入伙

（一）比较法

1、域外法律规定

法国：《法国民法典》第1861条：“各合伙人就自己的股份，得不经其他合伙人的同意而以第三人为其自己的合伙人：但合伙人如未经其他合伙人的同意，不得使第三人为合伙的合伙人，即使该合伙人为执行业务的合伙人时亦同。”

德国：《德国商法典》第130条规定（加入的股东的责任）：“①加入现存公司的人，对在其加入前已经设定的公司债务与其他股东同负第128条和第129条的责任，而对于商号变更与否，可以在所不问。②有相反约定的，其协议对第三人无效。”

日本：日本 《日本商法典》第82条规定：“公司成立后加入公司的股东，对加入公司前公司产生的债务也负相应责任。”

美国：美国《统一合伙法》（1997）第401条“一个要想成为合伙人必须经过全体合伙人的同意。”第306条：“进入已存在的合伙的新合伙人不对在其进入合伙之前已存在的债务承担责任。”

英国：英国 《英国合伙法》第17条规定：“退伙的合伙人对其退伙之前合伙企业产生的债务仍应承担责任；而新入伙的合伙人对其入伙之前产生的债务则不承担责任；但是，一个转换协议则可以使原合伙人不再对先前债务负责，这些债务将转移给替代原合伙人而成为新合伙人的人。”第24条第7款：“未经全体现有合伙人的同意，不得介绍他人加入合伙成为合伙人。”

瑞士：《瑞士债法典》第569条规定，“新加入之合伙人与其他合伙人以其财产为限对公司包括发生在入伙之前的债务承担连带责任。”

意大利：意大利民法典》第2269条规定，新加入合伙的合伙人与其他合伙人一起对加入合伙以前的合伙债务承担责任。而依该法第2267条规定，除非合伙人有相反的约定，合

伙人对合伙债务承担连带责任。 2、异同评析

在新合伙人入伙的要求上，各国均要求经全体合伙人一致同意方可，这是对合伙的本质是基于各合伙人之间的信任的具体体现。在新入伙的合伙人对合伙企业原有债务的分担方面，大陆法系的国家普遍认为应对合伙企业之前的债务承担无限连带责任。英美法系国家普遍认为对合伙企业原有债务不承担清偿责任。在新入伙人是否对合伙企业原有债务承担责任的规定上，各国立法呈现出两种相反的态度，一种认为，新入伙人对合伙企业原有债务承担连带责任，另一种是对合伙企业原有债务不承担责任。 3、学者观点

我国和大陆法系国家要求新合伙人对入伙前合伙的债务承担无限连带责任的规定极不合理。英美合伙法较好地平衡了新合伙人、原合伙人和债权人的利益。英国自1890年起一直实行新合伙人无需对入伙前合伙债务承担责任的制度。美国自1914年通过了《统一合伙法》后，就新合伙人对入伙前合伙的债务承担问题，实行新合伙人以投入合伙的财产为限承担责任的作法。但是，80年后的1994年，尽管美国合伙理论已经由“集合说”发展到“实体说”，但就新合伙人对合伙债务承担这个重要问题，美国转而采纳英国新合伙人无需对入伙前合伙债务承担责任的制度。美国合伙法理论和立法的这种发展值得我们关注和借鉴。

在英美法系中，新入伙的合伙人无论是普通合伙人还是有限合伙人，对入伙前的合伙债务都以出资额为限承担责任。其法理在于：入伙人对入伙前的合伙事务行为并不存在过错，如果要求普通合伙人对其入伙前的合伙债务承担无限连带责任，无疑是对“对价原则”与“公平原则”的破坏。大陆法系则普遍要求新入伙的普通合伙人对入伙前债务承担无限连带责任；新入伙的有限合伙人以其对合伙的出资为限承担有限责任。理由在于每一民事主体都应当是理性的，都应当对自己的各种经济行为负责。我国亦采取此种规定。 4、笔者观点

笔者认为，新入伙的合伙人应当对合伙企业原有债务承担无限连带责任。合伙是基于各合伙人之间的信任而建立的，这就决定了合伙企业相对具有法人资格的公司而言更具有不稳定性因素，加之新入伙人在入伙前应该对合伙企业的具体情况详细了解，以此作为是否入伙的依据，并且，原合伙人有告知合伙企业所有债务的义务。如果新入伙人同意加入合伙企业成为合伙人，则表明新入伙人默示接受了合伙企业的债务承担，就应当对合伙企业之前的债 5960

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夏秀渊，我国《合伙企业法》入伙债务承担责任的缺陷及其完善，载于上海企业2013年第7期 王威，对合伙企业入伙的几点思考——以有限合伙为例，载于经济研究导刊2008年第5期

务与原合伙人承担相同的连带责任。

（二）我国法律规定及评析

1、我国现行法律规定

第四十三条 新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。

订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。 第四十四条 入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。

新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。 2、与域外法的关系

我国合伙企业法在新人入伙方面采用了各国法律规定的全体合伙人协商一致的原则。对于新合伙人是否应对合伙企业原有债务承担责任方面，我国吸纳了大陆法系的观点，认为应当承担连带责任。笔者认为，合伙企业具有较强的人合性，各合伙人是合伙企业的核心，对新合伙人和原合伙人要求一致是对合伙企业人合性特点的体现。 3、学者观点

在有限合伙存续期间，中途加入为普通合伙人的，本与加入前的合伙债务无关。《合伙企业法》第44条的第 1 款规定的含义在于：入伙协议为合伙人内部之约定，在合伙人内部具有法律效力。但入伙协议并不为外部所知晓，该内部约定对合伙之外的第三人债务不能产生法律效力。故为加强对债权人债务的保护，在本条的第 2 款中规定了新合伙人对于其加入前的合伙债务负无限连带责任。因此，本条第 1 款规定是针对合伙人内部关系而言的，而第 2 款则是针对合伙之外的第三人而言的，并不存在矛盾。同理，如果入伙协议约定不承担的，此约定针对合伙人内部为有效，对外部第三人则无效。

对债权人来说，所有的合伙人都是一样的，他并不知道谁是新入伙人还是原合伙人 ；在合伙企业的全部财产不足以完全清偿债务时，合伙企业的所有合伙人都应当对债务承担无限连带责任。当然，要求新入伙人对入伙前合伙企业债务承担无限连带责任并不是完全否定入伙协议的效力。这一协议在合伙人内部还是具有法律效力的。在新入伙人偿还了入伙前合伙企业的债务后，有权依照入伙协议的约定向原合伙人进行追偿。 6162

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王威，对合伙企业入伙问题的几点思考——以有限合伙为例，载于经济研究导刊2008年第5期 刘艳，新入伙人对原合伙企业债务承当责任吗，载于中国农资2011年第11期

合伙企业原债务是由原一个或数个合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成时,应当由有过错的合伙人承担无限责任或无限连带责任,而新合伙人及其无过错之合伙人则以其在合伙企业中的财产份额承担有限责任。 4、笔者观点

笔者认为，虽然规定新人入伙需与原合伙人就合伙企业原有债务承担相同的连带责任也有不合理之处。但是，合伙企业的一系列的活动，如合伙企业的成立、合伙事务的执行、利润分配等等，均需要全体合伙人的参与方可完成。这就决定了合伙企业与公司法人相比，其管理成本，不稳定性更高。为了保证合伙企业的有序发展，合伙企业的稳定以及保住各合伙人以及债权人的利益，对新入伙的合伙人规定较为严格的债务承担规则是有必要的。因此，笔者赞同新合伙人应对合伙企业原有债务承担连带责任的观点。

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十、退伙

（一）比较法

1、域外法律规定

英国：《英国合伙法》第17条第2、3款规定：“（2）合伙人退伙并不能因此终止他对退伙前该商号所承担的合伙债务或责任。（3） 退伙人可通过与商号的新组成成员及债权人达成协议解除其现存在的责任，此项协议可以明确订立或根据新组织的商号与债权人之间的交易过程中的实施推断。”同时第25条规定：“除非合伙协议有明确约定，否则多数合伙人不能责令一个合伙人退伙。”第26条规定了随时退伙：“（1） 如果合伙协议中没有约定合伙存续期间的，合伙人可以随时通知其他合伙人表示退伙。（2） 如何合伙没有书面协议属于事实合伙的，自愿退伙的合伙人书面签署退伙通知即可。”第37条还规定：“合伙散伙或合伙人退伙的时候，有权公告，与此同时合伙本身和其他合伙人也应该进行相应的适当公告。”

美国：美国《统一合伙法》规定合伙人在以下情形下被开除：1、与这个合伙人进行合伙生意是不合法的；2、该合伙人的部分或全部可转让的合伙利益被转移，除非是出于安全考虑或者法庭命令指控该合伙人的财产没有被取消抵押品赎回权；3、法人合伙人的开除应当在决定后的90日内获得通知，因为它已经签署一个解散的证明或者相同意义的替代物，它的章程已经被废除或者它生产产品的权利已经被法庭或者公司废除；4、一个它的一个合 63

赵碧霄，比较法视野下的合伙制度相关问题浅论，载于知识经济2010年第19期

伙人已经退出并且营业已经清盘。第601条：“由合伙或者其他合伙人申请，合伙人可由法庭依据以下情形裁决开除：1、该合伙人从事非法行为对合伙营业产生实质不利影响；2、该合伙人故意、执意地重大违反合伙协议或者合伙及其他合伙人依据第四章第四条所负的义务；3、该合伙人从事与合伙营业相关行为致使合伙营业不能顺利进行。”“在以下情形下合伙人自动退伙：1、合伙人死亡；2、为合伙人任命监护人或者一般管理者；3、司法认定该合伙人无能力履行合伙协议所规定的义务。”

德国：《德国民法典》第723条：“（1）合伙未规定存续期间的，各合伙人均可以随时退伙。合伙定有存续期间的，如有重大原因，允许于期间届满前退伙；重大原因特别是指另一合伙人因故意或者重大过失致违反根据合伙合同应负担的义务，或者已不能履行此项义务。在相同的条件下，即使规定有预先通知退伙期限的，仍可以不遵守期限声明退伙。（2）不得于不适当的时间声明退伙，但存在有于不适当时间声明退伙的重大原因的除外。合伙人中一人无此重大原因而于不适当的时间声明退伙的，应对其他合伙人因此而产生的损害进行赔偿。（3）有关排除声明退伙权或者违反上述规定限制声明退伙权的约定无效。” 法国：《法国民法典》第1869条规定：“在不损害第三人权利的条件下，合伙人在章程规定的条件下，或如章程对此未作规定时，经其他合伙人一致决定同意后，得全部或部分退出合伙。上述退出合伙，如有正当理由，亦得经法院决定批准。”

日本：《日本民法典》第678条：“（一）未以合伙契约定合伙存续期间或以某合伙的终身合伙存续期间时，各合伙人可以随时退伙。但是，除有不得已事由外，不得于对合伙不利的时期退伙。（二）虽定合伙存续期间，各合伙人有不得已事由时，可以退伙。”第679条：“除前条所载情形外，合伙人因下列事由而退伙。1、合伙人死亡；2、合伙人破产；3、合伙人成为禁治产人；4、合伙人被除名。”第680条：“合伙人的除名，以有正当理由为限，以其他合伙人的一致同意进行。但是，处分将其意旨通知被除名的合伙人，不得以之对抗该合伙人。”第681条：“（一）退伙合伙人与其他合伙人间的计算，应根据退伙当时合伙财产状况进行。（二）退伙合伙人的股份，不问其出资种类如何，可以以金钱抵还。（三）关于退伙当时为了结的事项，可以于其了结后进行计算。 2、异同评析

各国在立法上均规定了不同强度的退伙规则，如日本和法国规定未规定合伙存续期间的，合伙人可以随时退伙，而法国规定了只有敬合伙人一致同意的情况下才能部分退伙和全部退伙。不同的立法取向表明了对合伙企业不同的管理强度，笔者认为，在这一点上，由于合伙企业的人合性，应当赋予合伙人在不给合伙企业造成较大损失的情况夏自由退伙。同时

也是合伙企业设立的便捷性所赋予的。 3、学界观点

为了保障第三人的利益，防止无权代理后果的出现，美国法律为退伙人规定了两年的过渡期，即在合伙人退伙后的两年内，如果与合伙企业进行交易的第三方不知道该合伙人已经退伙，并且有理由相信该退伙人仍是合伙企业的合伙人，认为其有权代理合伙企业进行交易，则退伙人仍然要承担由此产生的合伙债务。退伙人可以与合伙企业的债务人和继续经营合伙企业的其他合伙人商议，要求免除其对合伙债务的责任，只要一方不同意，退伙人就无法解除该责任64。

我们对退伙人擅自退伙应承担的法律责任、退伙人与原合伙人、新合伙人之间的关系、退伙人与债权人、第三人之间的关系的认识,均应从契约的角度进行理解和把握。但是,合伙契约有其自身的特殊性,从罗马法以来,合伙契约就没有其他契约那么自由,许多方面受到法律的规制,体现了契约公正的思想。最为典型的是合伙人约定按份对外承担责任、退伙人不承担合伙期间的债务以及新人伙人不承担之前的合伙债务,这些约定从契约角度,在当事人内部是有效的,但对债权人或第三人不具有效力。基于合伙人之间极强的人身信任关系,合伙既是一种契约关系,也是一种有人身关系的组织体。同时,为了保证债权人债权的实现,维护债权人的利益,法律强制地规定,各合伙人对外承担连带的无限责任。合伙人对外承担了无限连带责任,在合伙内部则按其约定进行分担和追偿,体现了契约自由和契约公正的衡平理念65。 4、笔者观点

笔者认为，各国规定的不同强度的退伙规则中，笔者赞同法国和日本的规定，合伙本身在各合伙人之间可以看作是一种契约，当事人可因为一些原因选择退出这个契约，当然这是在不损害合伙企业和各合伙人之间的利益的前提下。

（二）我国现行法律规定及其评析

1、我国法律规定

法定退伙：第四十五条 合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：(一)合伙协议约定的退伙事由出现;(二)经全体合伙人一致同意;(三)发生合伙人难以继续参加合伙的事由;(四)其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。

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夏秀渊，国外退伙人对合伙债务的承担制度，载于山西财经大学学报2012年第5期 罗登亮，合伙人退伙的有关问题探讨，载于中国商法年刊2006年00期

声明退伙：第四十六条 合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。

当然退伙： 第四十八条 合伙人有下列情形之一的，当然退伙：(一)作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡;(二)个人丧失偿债能力;(三)作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产;(四)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格;(五)合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

除名退伙：第四十九条 合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：(一)未履行出资义务;(二)因故意或者重大过失给合伙企业造成损失;(三)执行合伙事务时有不正当行为;(四)发生合伙协议约定的事由。

对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。

第五十一条 合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。

退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。

第五十二条 退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。

第五十三条 退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。 第五十四条 合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当依照本法第三十三条第一款的规定分担亏损。 2、与域外法的关系

我国合伙人退伙制度主要学习了日本和法国，规定在不给合伙企业事务执行造成不利影响的前提下可以声明退伙，以及法定退伙除名退伙等一系列规定。在退伙之后债务责任承担上，我国学习的是大陆法系国家，及对在合伙期间产生的债务承担连带责任。 3、学者观点

事实上,新法第80条已对有限合伙人出资的无条件继承和承受作出了规定(普通合伙无此规定),该条规定:“作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时,其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙

企业中的资格。”这不是退伙,而是有限合伙人出资的继承和承受,就如股份的继承和承受一样。新法第78条的规定不但与有限合伙人的出资性质不符,也直接与第80条矛盾。因此,建议将新法第78条修改为:“除法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格外,有限合伙人不得退伙。”

有些情况下合伙人声明退伙符合合伙协议的约定,比如合伙期限届满,但合伙企业正在向第三人履行一个重要的合同,且提出退伙的合伙人掌握着关键技术,其退伙将不能履行该合同并将给合伙企业造成重大损失的,根据合伙人的义务和诚信原则,合伙人不能在这个时候提出退伙,否则,亦应承担赔偿损失的责任。

在合伙协议约定的期限内,合伙人提出退伙的申请,在其他合伙人同意的情况下该合伙人当然可以退出合伙。在其他合伙人不同意其退伙的情况下,该合伙人是否必须保持合伙人的身份,并一定履行合伙事务呢?不是,该合伙人可以通过诉讼来实现退伙之目的。他可以提起要求退伙之诉,尽管其他合伙人会要求继续履行合伙协议,但合伙协议作为一种合同,是基于人身依赖关系而产生的合同,是因信任对方的特殊技能、业务水平等产生的,具有严格的人身性质,如果强制一方继续履行合同,则与合同的根本性质是相违背的,不符合适用合同法规定的继续履行合同的条件,所以该合伙人要求退伙的诉请应得到支持。

对于合伙企业而言，除名生效后，对合伙企业产生的影响通常是企业资本减少。当然，现实中也有特殊情况，并非绝对 如此。比如，合伙人因未履行出资义务被除名，因为其之前并未出资，所以除名时也不会出现企业资产减少问题；再比如，合伙人除名后，被除名合伙人将 其出资依法转让给其他合伙人，此时企业的资本总额就不会减少。当然，转让行为，必须严格依照法律规定进行。 4、笔者观点

笔者认为，在合伙人自行要求退伙方面，应当适当放宽合伙人退伙人的限制，因为，合伙企业是以合伙协议为基础的，如果合伙人退伙不会对合伙企业的利益造成重大影响的，或不是出于非法目的，其他合伙人就不能干涉其退伙。当然，对于退伙后责任承担问题上，笔者认为，应当对在合伙期限内负担连带责任。如合伙人恶意退伙，或者有其他是由未获得其他合伙人的同意的，则不能免除恶意退伙后对合伙企业的责任。 6667

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袁碧华，新《合伙企业法》退伙制度的若干立法盲点与克服，载于法学杂志2007年第4期 罗登亮，合伙人退伙的有关问题探讨，载于中国商法年刊2006年00期 68

王力志，合伙人在个人合伙巾的权利和义务，载于中国牧业通讯2006年第18期 69

王梦依，规范合伙人除名制度的法律思考与建议——以《合伙企业法》第四十九条为核心的研究，载于北方经贸2016年12期

十一、有限合伙

（一）比较法

1、域外法律规定

日本：日本有关合伙法律规定，有限责任合伙必须由两名以上的自然人或法人组成（LLP法第3条第1）项,合伙成员中必须有名以上在国内有居住所或本身为国内法人（LLP法第3条第2项,只要符合条件之一,外国人或无居住所的外国法人也可成为有限责任合伙的合伙人。

有限责任合伙的出资仅限于金钱出资以及现物出资（LLP法第11条）,并应当在契约书上明确记载出资金额及出资标的。

新合伙人可以在有限责任合伙成立之后加入（LLP法第24条第1项）。由于有限责任合伙重视合伙人的能力及特性,因此新合伙人的加入须经全体合伙人的同意（LLP法第5条第1项）,新合伙人同时要按照契约规定履行相应的出资义务。因新合伙人的加入而变更合伙契约时,新合伙人在完成出资缴纳后,才能成为有限责任合伙的合伙人（LLP法第24条第2项）。另外,因新合伙人的加入而变更损益分配比例时,必须于变更之日起2个月内制作有限责任合伙的会计帐簿。

原则上任何企业都可采用有限责任合伙形态,但有限责任合伙法规定合伙人不得执行下列业务依政令规定,该业务性质就合伙人以出资额为限的责任而言并不适当的可能对合伙的债权人造成不当损害的业务。（LLP法第7条第1项）

有限责任合伙的合伙人以出资额为限,对合伙债务负清偿责任。

德国：《德国商法典》第164条：“有限责任股东不得执行公司业务；有限责任股东不得对无限责任股东的行为提出异议，但行为超出公司通常营业范围以外的，不在此限。”

第168条：“1、股东在利益中的拥有部分，以利益不超过出资额的4%为限。2、关于超出此项金额的利益以及损失，以无其他约定为限，依情形为适当的应有部分的比例视为约定的比例。”

第170条：“有限责任股东无权代表公司。”

第171条、172条的规定：“有限合伙是指为了在某一个商号的名义上从事商业营业而建立的一种商事合伙，在这种合伙中，有两类合伙人：至少一个无限责任合伙人和一个有限责任合伙人，有限责任合伙人在其出资的范围内对合伙的债权人承担责任。”

法国：《法国商事公司法》第28条：“有限责任股东不得从事如何对外的经营活动，即使根据一项委托，也不得从事此类活动。”

《法国商法典》第23条规定“有限合伙是根据契约成立，其中一个或数个合伙人负无限责任，一个或数个合伙人只以其出资定额为限而负责任的合伙”

第27条：“公司根据章程确定的条件作出决定，但因无限责任股东或占人数和资本四分之一的有限责任股东提出要求时，全体股东大会依法当然举行。”

《法国商事公司法》 第23条：“两合公司的无限责任股东具有合股公司股东的地位。有限责任股东仅以其出资额为限对公司承担责任。有限责任股东不得以技艺出资。”

美国：《美国统一有限合伙法》第1条规定：“本法所称的合伙包括自然人、合伙、有限合伙、信托、财团、社团和公司”。第101条的相关规定，将有限合伙定义为“由两名或两名以上的人根据本州法律成立的、拥有一名或一名以上的普通合伙人和一名或一名以上的有限合伙人的合伙”。对于有限合伙人，自然人、合伙、有限合伙、信托机构、协会或公司。并且要求有限合伙企业的名称中必须要有“有限合伙”的字样。

《修正统一有限合伙法》规定：“合伙人的出资不仅可以是现金、实物财产或已完成的劳务，而且也可以是本票或者其他可以提供现金、实物财产或者提供服务，不要求合伙人在设立合伙之时即交付全部投资。”

《美国统一有限合伙法》第四条第三款规定：“有限合伙中的普通合伙人享有普通合伙中合伙人的权利，即直接负责合伙的经营管理。”同时该法第三条第三款规定，有限合伙人不得参与对企业的控制。

英国：《英国有限合伙法》规定：“有限合伙中应至少有一名对合伙全部债务负责的普通合伙人和至少有一名有限合伙人，有限合伙人于加入合伙时向合伙投入一定量的资金或财产而不负担超过其所投入资金或财产的债务。”

有限合伙人只能以现金或实物财产出资，而不得以劳务出资，并且对出资的财产还应进行公正的评估。 2、异同评析

在有限合伙企业的组成方面，各国均规定了有两个以上的合伙人，并至少有一个有限合伙人和无限合伙人。日本人法还规定了其中一人必须是国内法人或国内公民。

在有限合伙人事务执行方面，各国大多规定有限合伙人不参与合伙事务的执行。此点上，日本法也规定了不同的条款，即对能执行的事务在法律规定范围内。在合伙人出资方面，均认为，有限合伙人只能以货币或实物出资，法国该规定了不得以技艺出资的详细规定。而在责

任承担上，则是以出现为限对合伙企业承担债务。 3、学者观点

将 Limited Liability Company 译为有限责任公司,不仅容易与大陆法国家的有限责任公司(两者截然不同)相混淆,更扭曲了 Limited Liability Company 作为非注册公司( non-corporate)企业的本质。当然,有限责任企业在一定程度上是合伙与公司的混合体,其既可以享有合伙企业一次纳税(不缴纳企业所得税)的待遇,同时出资人又以出资为限享有有限责任 的保护。依我国民商事主体法的基本原则,美国的有限责任企业( LLC)的这种企业组织形式是一个矛盾体或是一个悖论,但这正体现了美国商事主体立法适应实践的灵活性以及美国政府对中小企业的扶持态度。

从有限合伙的制度设计上看，有限合伙人对合伙债务承担有限责任的对价就是其不参与合伙的经营管理，有限合伙的经营管理有承担无限责任的普通合伙人负责。这是各国法律关于有限合伙制度的一项原则。”

在合伙企业中，一般情况下有限合伙人应该提供了大部分的资金，所以按资本比例其也应该可以参与到企业的管理中去，而且不论其享有执行权的大小，有限合伙人都在参与中了解到了公司事务，相当于给投资者吃了一颗定心丸，也能够在一定程度上减少有限合伙人逃避承担无限责任风险的可能性，更有利于保障债权人的权益。

一般而言，有限合伙人享受有限责任的代价是丧失对合伙企业事务的经营管理权。但对有限合伙人参与合伙企业经营管理是否绝对丧失有限责任待遇，各国立法却规定有所不同。如美国、澳大利亚等国家立法规定，企业经营管理权仅属于普通合伙人，有限合伙人如参与经营管理就丧失有限责任待遇。

有限合伙企业的形式在全世界范围内的形式和概念纵然相似之处很多,但是落实到具体的管理权分配和责任承担这一平衡体系上来,各国的规定却有很多差别;这些差别有些是因为经济市场的特征所决定的,有些是出于立法技术方面的保守考虑。 4、笔者观点

笔者认为，大多数国家历来的规定都突然出了对有限合伙人对执行合伙事务的限制。规定了有限合伙人不能代表合伙企业执行合伙事务或者法律规定的范围内执行相应的合伙事 7071

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沈四宝、郭丹，美国合伙制企业法比较评析及对中国法的借鉴，载于甘肃政法学院学报2006年第2期 覃怡，关于有限合伙的比较研究，载于现代经济信息2009年第16期 72

陈志铭，论有限合伙事务的执行，载于商2016年第34期 73

张平、周敬颐、吕冰，我国有限合伙制度的立法不足及其完善，载于现代商业2008年第30期 74

夏兴宇，中外有限合伙企业制度推进与创新，载于财经科学2013年01期

务。但从大方向来看，各国也有放开有限合伙人执行合伙事务的的趋势。市场越发展越需要市场主题的便利性和效率性。合伙企业作为市场主题的一种也需要不但完善以增加期活跃市场的能力。

（二）我国法律规定及其评析

1、我国法律规定

《合伙企业法》第六十一条 有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立;但是，法律另有规定的除外。

有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。

第六十二条 有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。

第六十四条 有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。

第六十六条 有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。

第六十七条 有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。

第六十八条 有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。 有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：

（一）参与决定普通合伙人入伙、退伙;(二)对企业的经营管理提出建议;(三)参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所;(四)获取经审计的有限合伙企业财务会计报告;(五)对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料;(六)在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼;(七)执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼;(八)依法为本企业提供担保。

第六十九条 有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人;但是，合伙协议另有约定的除外。

第七十条 有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易;但是，合伙协议另有约定的除外。

第七十一条 有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业

务;但是，合伙协议另有约定的除外。

第七十二条 有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质;但是，合伙协议另有约定的除外。

第七十三条 有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人。

第七十四条 有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。

人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人。在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。

第七十五条 有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散;有限合伙企业仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业。

第七十六条 第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。

有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。

第七十七条 新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。

第七十八条 有限合伙人有本法第四十八条第一款第一项、第三项至第五项所列情形之一的，当然退伙。

第七十九条 作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。

第八十条 作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。

第八十一条 有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。

第八十二条 除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。

第八十三条 有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业

发生的债务承担无限连带责任。

第八十四条 普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。 2、与域外法的关系

与大多数国家同样，我国合伙企业法在组成上，仍规定需由两人以上且至少一人未普通合伙人，而外国公民或外国法人能否成为合伙人我国没有明确规定。在合伙事务执行方面，我国也规定了有限合伙人不能代表合伙企业执行合伙事务，如果合伙人代表了合伙企业则可能构成表见合伙。在责任承担上则是以出资为限承担有限责任。与大陆法系均有许多相同之处。 3、学者观点

对比之下，有限责任合伙则为全体合伙人提供了责任限制的保护，不论其是否参与企业的经营管理。有限责任合伙的出现，更好地适应了特定职业组织的要求。这些职业与风险投资行业的特点不同，企业需要的并不是资金，合伙人也没有把加人合伙视为单纯的投资形式。就是说，采用有限责任合伙的企业，更看重的是合伙人能够提供专业服务的能力。如果享有责任限制的保护以不能参与经营管理活动为前提，必然与企业的核心业务相违背，也难以发挥各个合伙人的专业特长。

一方面，对最高人数加以限制，不利于筹集资本，阻碍了有限合伙的进一步发展壮大，不符合我国经济的发展实际需要；另一方面，有限合伙本来具有很强的人合性质，没有必要对其最高人数加以限制，大可任其自由发展壮大。可以借鉴美国的《有限合伙法》之规定，只对最低人数作出规定，即至少一个普通合伙人和一个有限合伙人，对于最高人数不作任何规定。因此就对有限合伙的人数，应尊重合伙人的意思自治原则，不应对合伙人的最高人数进行限制。

参鉴美国合伙企业法律制度的立法和实践，我国有限合伙法律制度应修正“控制权规则”: 取消禁止执行合伙事务规则，允许有限合伙人和普通合伙人通过合伙协议对合伙事务内部经营管理的表决权进行分配，并相应修改第七十六条第一款，将第三人信赖理由限定为有限合伙人以普通合伙人身份对外代表合伙企业，形成第三人信赖的普通合伙人的表见外观，以与有限合伙人行使表决权参与内部经营决策即执行合伙事务相区别。同时，法律应通过建构“刺破有限合伙面纱规则”，防止有限合伙人滥用合伙事务执行权和有限责任。 75

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朱慈蕴、侬天娇，有限责任合伙制度的利弊分析——以美国有限责任合伙立法考察为主，载于中国商法年刊2006年00期 76

赵振民，有限合伙制度研究——基于《合伙企业法》的视角，载于吉林工商学院学报2010年第4期 77

何晓楠，有限合伙人合伙事务执行权与“控制权规则”研究，载于南京财经大学学报2014年01期

现行《合伙企业法》只笼统规定合伙企业应依法履行纳税义务,但对合伙企业应该缴纳的税负却没有提及,这一规定容易造成重复纳税且不利于有限合伙的推广。世界上大多数国家都不征收合伙企业所得税,只征收合伙人的个人所得税,从而使合伙企业在税收上享有优惠待遇。这是我们在进行有限合伙立法时应予以借鉴的,否则有限合伙便失去了其最大优势,很难在中国发展壮大。

新合伙企业法非货币出资制度存在缺陷。首先是新法未对非货币出资作出限定,导致非货币出资种类的不确定性。但是,由于有限合伙人的出资可以自由转让,因此,不是所有的非货币财产都可作为有限合伙人的出资,可以用于出资的非货币财产必须具备两个条件:一是可以用货币估价。能够估价是自由转让的基本前提。二是能够依法转让,有限合伙人的出资可以向合伙人之外的人自由转让,则有限合伙人的出资本身必须能依法转让。因此,其出资不能是国家法律、行政法规禁止和限制转让的财产。

具体地说，我国立法可以采取以下几项作法：第一，不要因为有限合伙人没有事务执行权，就规定现行《合伙企业法》第四章“合伙企业的事务执行”不适用于有限合伙人，事实上，这一章中规定的不少合伙人的权力并非事务执行权，而属于合伙企业内部关系上合伙人对合伙企业事务的管理权和监察权。第二，在有关合伙事务的表决权方面，既不要采取所有决议都需要全体合伙人（包括普通合伙人和有限合伙人）同意的方式，也不要完全排斥有限合伙人对合伙事务的表决权。第三，不要采用《公司法》中股东有“选择管理者”权利的提法或其他类似的表述。这样的表述只有在有限合伙企业中仅有一两名普通合伙人（这一两名普通合伙人同时也就是企业的管理者），其余都是有限合伙人的情况下才是准确的。否则，如果作为管理者的普通合伙人是在合伙企业成立之初就有的，则成立合伙是所有合伙人的共同意思，而不是哪一方被选择的问题；如果作为管理者的普通合伙人是在合伙企业成立之后新加入的，那么接纳新合伙人入伙也要同时具备全体普通合伙人的同意和多数有限合伙人的同意，很难说是由普通合伙人还是由有限合伙人选择了管理者。

我国现行法律是在《合伙企业法》中单设一章规定有限合伙。但笔者认为,制定单独的有限合伙法更可取。因为,在一般的合伙企业中,合伙人必须是承担无限责任者,这一条件限制与有限合伙中允许部分合伙人承担有限责任相矛盾,普通合伙与有限合伙存在较大的差异,如合伙人之间的关系、出资方式、退伙程序都不同,如果硬在合伙企业法中加入一章将导致 7879

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孙玉荣，有限合伙法律问题探讨，载于甘肃政法学院学报2005年第1期

袁碧华，新《合伙企业法》有限合伙制度的立法缺陷与克服，国际经贸探索2007年第6期 陈力幸，我国有限合伙立法若干问题探析

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体系上的不和谐;出于相似的理由,在现行公司法中加入有限合伙的内容也是不合适的。从比较法上观察,在采纳有限合伙的各国立法中如美、英等国,多是将普通合伙与有限合伙分别立法的,我国也应借鉴这一模式,在将来对有限合伙进行单独立法。

根据社会主义市场经济的发展需要,以及我国《合伙企业法》的现实状况,我国的《合伙企业法》需要在以下几个方面进一步充实与完善:(1)我国应在充分考虑普通合伙人与有限合伙人利益的前提下,通过扩大投资形式,增加提供服务与劳务、票据权利等出资方式,并借鉴美国做法,规定有限合伙人的出资撤回的条件,进一步合理规范有限合伙人的出资义务。(2)为了确保有限合伙人享受投资收益,应采用列举的方式进一步明确有限合伙人参与合伙事务的范围同时规定不属于合伙事务的法定情形,并适当扩大有限合伙人的监督权,提高有限合伙人在合伙企业中的地位,充分体现有限合伙制度的优越性。(3)应借鉴英、美等国的做法,进一步规范对合伙企业有限合伙人有限责任的限制,即不仅应当考虑明确规定有限合伙人的出资撤回权与监督权,而且还应当考虑对有限合伙人的有限责任进行必要限制,以便在保护有限合伙人利益与保护善意第三人利益的过程中寻求合适的平衡点。

鉴于有限责任合伙的种种优点，并且随着国内市场经济的迅猛发展，我国同样面临企业组织形式方面的竞争压力，企业形态法定主义限制了投资者根据其需要创设新的企业组织形式的自由，因此，我们应在立法上进一步扩大有限责任合伙的适用范围，以回应投资者的要求。

有限合伙制很好地解决了所有权与经营权分离后产生的委托代理问题,可以最大限度地发挥激励约束机制的作用,减少一般企业的委托代理和监督成本,保持合伙组织的结构简单及降低管理费用和运营成本;最大程度地肯定了管理人在投资经营活动中的不可或缺的作用,极大地促进了管理人的积极性和主动性;排除了那些并不参与合伙企业日常管理的合伙人可能需要为合伙企业债务承担连带责任的风险,充分利用“有限责任”的优势,吸引他人入伙,有利于广开资金来源,扩大企业规模;便捷的退出渠道有利于投资者根据自身的资金现状和对项目的评判及时作出有利的投资行为。

目前，在我国最高法院尚未对“执行合伙事务”涵义做出明确解释的前提下，我们只好暂且选择这样的策略：如果有限责任对于有限合伙人具有非常重要的意义，则我们应该从字面上理解新《合伙企业法》第 68 条的含义，有限合伙人对合伙事务的参与应仅限于该条第 8182

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徐淑霞，我国有限合伙的立法完善，载于滨州学院学报2004年第4期

刘楠，我国合伙企业有限合伙人的法律责任——兼与英、美相关法律之比较，载于延边大学学报2008年第1期 83

陈新玲，浅析“有限责任”合伙，载于法制与社会2009年第16期 84

刘晓纯，论有限合伙在我国风险投资领域的制度价值，载于中央财经大学学报2009年第11期

2 款明确列举的那几种情形；如果与无限责任的隔离不需要绝对化，有限合伙人愿意以承担一定的无限责任风险为代价而获得一些经营管理权，则有限合伙人可采取一些措施减轻自己的责任，例如，在合伙协议中对自己的无限责任做出约定，将部分该风险转嫁给普通合伙人，或者购买第三者责任险以防范该责任，等等。

在市场经济迅猛发展的今天, 在风险投资业日益壮大的中国, 建立、健全有限合伙法律制度势在必行,制定统一合伙法与统一有限合伙法是我国有限合伙立法方式的最佳选择和大势所趋。相信随着两法的出台和对有限合伙的良好规制, 我国的风险投资和高新产业必将迎来一个新的发展高峰,国家经济必将得到更快更好的发展。

有限合伙人以其出资额为限承担有限责任, 对合伙企业及其债权人来说, 有限合伙人的非货币出资, 必须有客观准确 的估价, 需要通过验资才能确定。否则很有可能出现财产作价与实际价值不符的情况，损害债权人利益。新《合伙企业法》对此未做规定, 容易引发纠纷。

我们应该更全面地衡量交易成本的概念，弥补交易失败的损失费用也应计入宽泛的交易成本中。两者权衡之下，查询成本只会少于损害赔偿费用。所以，如果第三人对主观善意的证明很难得到认可，那么使有限合伙人承担无限责任的惩罚也只是徒有其表，难以实现。

我国《合伙企业法》涉及对债权人的保护，来平衡实践 中无过错合伙人保护与债权人保之间的利益。第五十九条规定：“特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。具体管理办法由国务院规定。”这一规定借鉴了美国各 州的有限责任合伙法。

在立法上，应将特殊普通合伙称为有限责任合伙, 并在《合伙企业法》中单独作为一章予以规定。从其制度成因分析, 应将这种合伙形式仅适用于从事中介服务的专业人士规模化经营组织。其既不宜适用于所有专业人士合伙组织, 更无必要适用于小型的专业人士合伙组织。

在例外的情况下，有限合伙人亦应对合伙组织的债务承担个人责任，这包括三种情况 : 其一，有限合伙人违反 有关法律而参与合伙事务的经营和管理；其二，对合伙组织的设立陈述中的虚假陈述承担个人责 任：其三，合伙组织没有根据有限合伙组织法予以注册登记， 8586

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刘庆飞，论有限合伙人的“执行合伙事务行为”，载于政治与法律2007年第6期 尹洁，论我国有限合伙法律制度的构建，载于安徽警官职业学院2006年第3期 87

韩玮，我国有限合伙制度的完善，载于法制与经济2009年第6期 88

李英杰，论有限合伙中无限责任制度的立法完善，载于2015年第18期 89

张芮千，浅析各国法律中的有限责任合伙及对中国的启示，载于中国城市经济2011年17期 90

田土城，特殊普通合伙制度的健全完善，载于河南社会科学2007年第3期

有限合伙人被认为是一般合伙人，承担个人责任。

我国《合伙企业法》第六十九条规定，有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。该条仅规定了不得将利润全部分配给部分合伙人，尚缺失分配制度的规制以及有限合伙人的分配制度。我们应对此进行完善：首先，在企业无利润时禁止分；其次，虽然合伙利润的分配方式主要体现在合伙协议中但为了防止权力滥用有必要对分配的比例及限额作出规定最后采取补救性措施可以借鉴英国资产取回规则，取回资产的范围涉及合伙成员在合伙无清偿能力前两年内从合伙的提款，但是合伙人为合理的家庭开支而提取的款项除外。 4、笔者观点

笔者认为，我国现行合伙企业法规定的关于有限合伙人不得执行合伙事务的规定由不合理之处。虽然有限合伙人仅以出资为限承担有限责任，但其作为合伙人应当由执行部分合伙事务的权利。例如，日本有关合伙企业法的规定中对有限合伙人合伙事务执行仅由以下两点限制：（1）该业务性质就合伙人以出资额为限的责任而言并不适当的；（2）可能对合伙的债权人造成不当损害的业务。现行合伙企业法规定了“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。”此为表见普通合伙的规定，即为保护善意第三人的利益，如有限合伙人执行了应当由普通合伙人执行的合伙事务，有限合伙人应当就此项事务承担与普通合伙人相同的责任。因此，为何不适当放宽有限合伙人执行合伙事务的限制，从而解决因表见合伙而产生的有限合伙人超越权限执行合伙事务的复杂问题。

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十二、隐名合伙

（一）比较法

法国：《法国民法典》第1871条：“合伙人得约定合伙不进行注册登记。在此场合，合伙称为‘隐名合伙’。此种合伙不是法人，不需履行公告手续。此种合伙得以各种方式证明之。除规定另一种组织形式外，如合伙具有民事性质，各合伙人之间的关系受适用于民事公司（合伙）的规定的约束；如合伙具有商事性质，受适用于合名公司之规定的约束。”

第1842 条规定：“除隐名合伙以外的合伙自登记之日起具有法人地位。” 9192

张民安、王迎春，有限合伙法律制度研究，载于中国商法年刊2006年00期 谢甫成、周雪，浅析我国有限合伙制度之完善，载于知识经济2009年第7期

德国：《德国民法典》第二编第三章第230条：“1、作为隐名合伙人以财产的出资加入他人经营的营业的人，应以出资转移于营业的所有人的财产的方式缴纳出资。2、所有人因在营业中成立的交易而单独享有权利和承担义务。”第231条：“1、未规定隐名合伙人在利益和损失中的应有部分的，依情形适当的应有部分视为约定的应有部分。2、在合伙合同中可以规定，隐名合伙人不应参与损失分配，不得排除其参加利益分配。”第232条第2款：“隐名合伙人只在其已缴纳或未缴纳的出资数额范围内参加损失分配。隐名合伙人不负有因以后的损失而付还已经取得的利益的义务；但其出资因损失而减少的，每年的利益用于抵偿损伤。”

日本：《日本商法典》第 535条规定:“隐名合伙契约，因当事人相约，一方为相对方出资，并分配其营业盈余而发生效力。”“隐名合伙人的出资，归于营业人的财产。”“隐名合伙人对经营者负有按约出资的义务，而且限于财产出资，不允许用劳务或信用出资。不过财产的形式可以是现金、也可以是现物形式。财物本身、财物的使用权以及如对经营者的债权那样的财产权利均可作为出资。”

英美法称隐名合伙为有限合伙，在立法上也两合司一并加以规定，以英国的《有限合伙法》最为典型。由于英美法认为公司的最本质的属性为法人和有限责任，所以英美法中公司仅指有限责任公司，凡股东(全体或部分)负无限责任的，都属于合伙，而不承认其为公司。因此，英美法中，有限合伙在法律性质上属于合伙的范畴。 2、异同分析

关于隐名合伙的规定，德国是最早规定隐名合伙制度的国家。大陆法系国家大多都对隐名合伙作出了较为具体的规定，在法律规定上都认可了隐名合伙的法律地位。而英美法系国家则将隐名合伙包含再来有限合伙当中，认为其本质即有限合伙。 3、学者观点

隐名合伙是指合伙当事人按协议约定,由一方当事人提供资金、技术或实物,按约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营活动的一种契约。其中,出资一方称为隐名合伙人公开经营、生产的一方称为出名营业人。

隐名合伙制度并未在各国都获得承认,而且即使在规定了隐名合伙的各个国家中,其具体制度的设置上也有相当差异。如法国和我国台湾地区将隐名合伙制度置于民法典之中,而德国和日本则将其规定在商法典之中,这种在编排上的区别,体现了各国(地区)对隐名合伙 93

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陈煜、彭俊宇，隐名合伙制度刍议，载于重庆邮电学院月报2006第2期

的不同态度。所以要给隐名合伙制度下一个明确的定义确实很难。

目前世界各国对于隐名合伙的性质尚有争议,但是对于隐名合伙是一种契约已经达成共识,那么,基于私法的意思自治原则和契约自由原则,我们大可不必将隐名合伙人承担责任与否加以规定,而采取当事人自主协商的办法加以解决,使隐名合伙具有更大的灵活性。而且,不将隐名合伙人承担责任作为隐名合伙成立的要件,可以最大限度地刺激投资,这也符合我们设立隐名合伙制度的初衷,即鼓励经济的发展,活跃市场。

隐名合伙合同为双务合同、有偿合同。隐名合伙人负出资义务，出名营业人负营业及分派利益的义务，双方互为义务，且互为对价，任何一方都不能无偿从他方取得利益，故隐名合伙合同为双务合同、有偿合同。隐名合伙合同为诺成合同及不要式合同。隐名合伙合同因当事人双方的意思表示一致而成立，并不以隐名合伙人的实际出资为成立要件，故为诺成合同。对隐名合伙合同，法律并不要求必须以某种特定形式成立，故为不要式合同。

隐名合伙本质上是一种隐名投资合同,即隐名合伙人对出名营业人经营的事业出资,并按照合同的约定分享出名营业人营业的收益,分担其营业亏损的合同关系。隐名合伙人的隐名和出名营业人的独立执行业务,决定了营业财产不是隐名合伙人和出名营业人的共有财产,而是出名营业人的营业财产。 因此,无论出名营业人的营业是否因隐名合伙而成立,隐名合伙都不是一种与有限合伙并列的特殊合伙,都不是商事合伙意义上的商事主体,而仅仅是隐名合伙人与出名营业人的隐名投资合同关系。 4、笔者观点

从国外有关隐名合伙来看，隐名合伙可以看作是一种特殊的投资行为，它有有限合伙有一定的相似之处，但其比有限合伙更为宽松。隐名合伙人甚至根本不需出面，不需要参与合伙企业的一切事务，而只需向合伙企业出资即可。这种情况下，似乎对隐名合伙赋予了太多的权利，有可能会引起一些经济类犯罪，例如运用不法资金通过隐名合伙的方式进行洗钱等。因此，我国在立法时应当注意到这些问题。使得有限合伙既有利于市场发展的需要，又能防止犯罪行为的发生。

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（二）我国法律规定

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余艳萍、侯文靖，论隐名合伙制度的特征，载于洛阳师范学院学报2008年第8期 路晓鸽、姜治保，论隐名合伙，载于河南省政法管理干部学院学报2007年第3期 96

孙慧美，论隐名合伙，载于黑龙江史志3013年第9期 97

张秀全，略论隐名合伙，载于商业经济与管理2007年第5期

1、我国法律规定

目前我国《合伙企业法》还没有隐名合伙的相关法律规定，但在2010年最高人民法院颁布的民通意见中由关于隐名合伙的规定。

最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的通知第４６条．公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。

2、与域外法的关系

目前我国还没有系统的关于隐名合伙的规定，但在实践却承认了隐名合伙的存在，说明我国需要关于隐名合伙的立法。国外特别是德国对隐名合伙有较为详细的规定，我国应结合实际，同时借鉴外国法律，制定出适合我国实际的隐名合伙法律规定。 3、学者观点

需要指出的是,隐名合伙所具有的这种功能非一般借贷关系所能比。在一般借贷关系中,出借方的目的仅仅是获取确定的利息收入,并在到期日取回本金,而无法像隐名合伙中的隐名合伙人那样有权获取合法的高回报收入; 对借入方来说,无论经营情况如何,都要支付固定的利息和本金,而无法像隐名合伙中的出名营业人那样在获取资金支持的同时还可以适当降低一些风险。可见,隐名合伙在市场经济活动中因兼具灵活性和适当的隐蔽性,对鼓励投资、发展市场经济是十分有意义的。

隐名合伙本质上是一种隐名投资合同,即隐名合伙人对出名营业人经营的事业出资,并按照约定分享收益、分担亏损的合同关系。隐名合伙人的隐名和出名营业人的独立执行业务,决定了营业财产不是隐名合伙人和出名营业人的共有财产,而是出名营业人的营业财产。因此,无论出名营业人的营业是否因隐名合伙而成立,隐名合伙都仅仅是隐名合伙人与出名营业人的隐名投资合同关系。

采用隐名合伙制度，就可以隐名合伙人的身份参加多个合伙组织并在出资限额内承担有限责任，那么隐名合伙人所参加的某个合伙企业一旦资不抵债或解散、破产就不会对其他合伙企业产生恶性的债务风波，危机其他合伙企业的稳定，这样既可以保护隐名合伙人的积极性，又不至于对债权人利益造成损害，有利于社会主义经济秩序的稳定和促进经济的发展。 在我国制定民法典之前，怎样确定隐名合伙制度以适应我国经济的发展，笔者建议将隐 9899

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林艳琴，论隐名合伙法律制度设立之合理性，载于学术交流2008年第4期 潘之雯，浅谈隐名合伙，载于长春理工大学学报2009年第10期 100

马树立，确立隐名合伙制度的必要性，载于法制与社会2011年第31期

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