审理离婚损害赔偿案件急需解决的若干问题

审理离婚损害赔偿案件急需解决的若干问题

减小字体 增大字体 作者：佚名 来源：不详 发布时间：2008-11-4 18:37:55

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一．离婚损害赔偿的提出条件-------------------------------------3

（一）离婚损害赔偿的责任主体是离婚诉讼当事人中无过错方的配偶— --------------------------------------------------------4

（二）离婚损害赔偿的义务主体是过错方--------------------------4 （三）离婚损害赔偿要在规定的期间内提出------------------------4 二.审理离婚损害赔偿急需解决的问题-----------------------------4 （一）证据问题------------------------------------------------4 （二）损害的认定问题------------------------------------------6 （三）赔偿数额的确定问题--------------------------------------7 内容摘要： 法律论文网 WWW.LUNWENWANG.COM

离婚损害赔偿制度的确立,适应我国新形式下调整离婚关系的需要,他表现为过错方对无过错方的经济补偿,包括精神损害赔偿和物质损害赔偿。但他的提出不是无条件的,而是要符合法律的规定,如他的责任主体只能是无过错方的配偶,而不及于其他的任何“第三者”，同时诉讼请求的提出要在法律规定的期间内提出，逾期法院将不再支持。在司法实践上要想支持无过错方的诉讼请求，就要有足够的和有效的证据，但作为“重婚者或有配偶者与他人同居的”大都是秘密的，诉讼请求人就很难得到切实有效的证据，同时作为被“虐待、遗弃的家庭成员”其所受的精神损害也是无法衡量的，因此我们就要从立法上对此方面的问题加以解释解决，从而制定出衡量的标准，以满足不同情况的需要，下面就对离婚损害赔偿的一些问题做出自己的看法。

关键词： 过错方；无过错方；离婚损害赔偿；精神损害赔偿

婚姻家庭是人类社会生活中产生的一种社会现象，普遍存在于社会生活中，可以说每个人都与婚姻家庭有一定的联系，婚姻与家庭是不可分割的，从某种意义上说，没有婚姻就没有家庭，家庭是婚姻缔结的结果。但随着我国改革开放和经济的发展，人们在思想认识上有了较大的飞跃，从而使得那种原始的、纯粹的婚姻情感发生了巨大的变化，反映在婚姻立法上则表现为1980年修改旧婚姻法时所确立的离婚法定条件的提出，它是在我国第一部婚姻法的基础上所做出的一次质的飞跃。它的提出符合当时社会的现状，受到人们的关注，进而推动了婚姻制度的变革，加速了婚姻立法的进程。为《新婚姻法》中关于离婚损害赔偿的提出奠定了基础。离婚损害赔偿是指因婚姻关系的一方有法律规定的过错行为而导致离婚的，无过错一方有权要求对方赔偿自己因离婚而遭受的损害的法律制度。离婚损害赔偿制度从立法的角度给予婚姻当中的无过错方以经济补偿，他坚持了“损害多少赔偿多少的原则”，把包括精神赔偿在内的损害赔偿圈定在经济补偿的范围之内，所谓的离婚精神损害赔偿是指过错方实施了新《婚姻法》第四十六条规定的四种行为，而给无过错方的精神带来痛苦而引起的精神损害赔偿。离婚损害赔偿制度的提出，适应我国新形式下调整离婚关系新情况的需要，反映了广大人民群众的意见，有利于维护合法婚姻关系，保护无过错方的合法权益，制裁过错方的违法行为，但在司法实践中，还存在着不近完善的地方，如在离婚损害赔偿的举证问题上，凡是重婚或有配偶者与他人同居，大都是秘密的，受害方很难知晓，也就很难举出切实有效的证据来支持自己的诉讼请求，从而使自己处在不利的地位。同时在离婚损害赔偿的认定和数额的确定上也存在着相当的困难，尤其是精神损害赔偿，他的确定较之物质损害赔偿难得多，他除考虑受害人的精神损害程度和过错方的过错程度外，还要综合考虑其他外部因素，以达到对无过错方经济补偿和精神抚慰之目的。因此，我们应该加大这方面的立法，把在实践中遇到的问题上升到法律的高度，进而从法律的角度加以重视和解决。从而使我国的婚姻法更趋完善，切实保护弱势群体的合法权益。 一、离婚损害赔偿的提出条件

《婚姻法》第四十六条规定，有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权要求损害赔偿，（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭

成员的。法律赋予无过错方的这一权利有利于维护无过错方的合法权益，易于明辨是非、分清责任，但离婚损害赔偿的提出是有条件的：

（一）离婚损害赔偿的责任主体是离婚诉讼当事人中无过错方的配偶

也就是说，在离婚损害赔偿中，只有因为过错方的原因导致离婚的，无过错方才可依此提出损害赔偿的请求，如果不起诉离婚而仅依据此条提出损害赔偿请求的以及人民法院判决不准离婚的案件中当事人基于此条提出的损害赔偿请求是不予支持的。 （二）离婚损害赔偿的义务主体是过错方

在实践中，有些人认为履行损害赔偿的义务主体还应包括“第三人”或者仅指“第三人”，当然，这种理解都是错误的，是违背立法本意的，因为在我国现阶段立法和司法状况都不完备的情况下，把赔偿义务人的范围圈定的过大，就不利于我们查清事实，明辨是非，也就不利于审理工作的进行。因此，我们要在法律规定的范围内行使自己的权利，维护自己的权益，切不可

“越法”行事。以免影响自己权利的行使。 （三）离婚损害赔偿要在规定的期间内提出

对于损害赔偿请求的提出时间，法律没有特别明确的规定，但根据无过错方在离婚诉讼中的不同地位，可以参照以下标准：①无过错方作为原告的，该项请求必须与离婚诉讼同时提出。当然，在人民法院审理之前应当履行告知的义务，经告知原告不提出请求的，视为其对自己权利的放弃，以后其也丧失了依据第四十六条规定请求赔偿的权利。②无过错方作为被告，其不同意离婚，也不基于该条规定提出损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内单独提出。③如果其在一审时未提出而二审时提出，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人可以就此问题在离婚后一年内另行起诉，以充分保护当事人的权利。 二、审理离婚损害赔偿急需解决的问题 （一） 证据问题

新《婚姻法》第四十六条规定，因一方有过错导致离婚的，无过错方有权请求过错赔偿。就此规定而言，若进入司法程序，无过错方即负有提供足够的证据指控对方有过错行为的举证

责任。从实践中看，离婚损害赔偿的举证是一个较为困难和复杂的问题，特别是在无过错方以过错方重婚、与他人同居等事由请求赔偿问题上，其举证将会更困难。这是由于过错方重婚、与他人同居基本上都是秘密的，无过错方既不知晓又很难发现，有的只能听到风言风语，很难取得有效的证据。即使通过跟踪、拍照、录音、捉奸等方法掌握一些证据和线索，亲朋好友提供证言，但往往因其合法性等原因而难以被法庭认定和采纳，无过错方的合法权益不能得到有效的保护。 法律论文网 WWW.LUNWENWANG.COM

为维护法律的尊严，维护一夫一妻的婚姻制度，保护无过错方的合法权益，在举证问题上我们不应对无过错方的举证责任要求的过于苛刻，否则就会在客观上极大的削弱离婚损害赔偿制度的积极作用，背离离婚损害赔偿制度的立法宗旨和目的。为此，我们认为，可以考虑从法律上对无过错方的举证责任适当放宽条件，或者在特定的情况下适当举证责任倒置。例如无过错方通过跟踪、拍照、录音、捉奸等方法取得的线索，虽然有的线索的取得是不合法的，但根据婚姻家庭的特殊性，人民法院应以这些线索，依职权主动进行调查取证。必要时，在注意保护当事人隐私权的情况下，要求过错方对其否定主张负举证责任，要求对“重婚、有配偶者与他人同居”所指向的“第三人”到庭对无过错方提供捉奸、照片、录音等证据到庭进行质证，以明是非。无过错方提供的一些线索，由于当事人很难取到有效证据，当当事人根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定，申请人民法院调查收集的，人民法院应进行调查取证，不要只强调当事人调查取证。无过错方提供的一些间接证据，过错方应负举证责任，如：对无正当理由长期夜不归宿、大额经济开支、长时间外出不归等。证据中的书证、物证、加害者的承认、知情人的证言等，均可作为无过错方举证的依据，以解决其举证难的问题。另外，因为实施“重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的”违法行为，发展到离婚请求，冰冻三尺，非一日之寒，决不是偶然发生的。同时根据新《婚姻法》第四十三条的规定“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位

应当予以劝阻、调节。对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，公安机关应当依据《治安管理处罚条理》的规定予以行政处罚。”第四十四条规定“对遗弃家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调节。对遗弃家庭成员，受害人有权提出请求，人民法院应当依法作出支付扶养费、抚养费、赡养费的判决。”随着新《婚姻法》的宣传贯彻不断深入，将会有更多的无过错方主动利用法律的武器保护自己，在过错方实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员时，及时向有关部门提请救助，所以当地的居民委员会、村民委员会、社区管委会、街道办事处、所在单位、当地公安派出所等都会有所知情，所以，可以把一些救助措施纳入离婚损害赔偿的请求中来，立法部门在制定相关司法解释时，应参照新《婚姻法》第四十三条、第四十四条的规定，过错方实施“重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的”，导致离婚的，无过错方有权提出请求，知情的当地居民委员会、村民委员会、社区管委会、街道办事处、所在单位、当地公安派出所等应给予证明。在目前没有相关的法律规定前，人民法院审理离婚损害赔偿案件时，应听取当地的居民委员会、村民委员会、社区管委会、街道办事处、所在单位、当地公安派出所等意见，多掌握一些情况，更有利于离婚损害赔偿案件的审理。对于过错方实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员造成的人身伤害，无过错方主张的伤害现实，以及医疗单位的病历、治疗记录等都是一个有力的证据，我们应予以认真对待，与过错方的过错行为

和无过错方的伤害事实有直接关系的，能证明案件真实情况的，都应予采纳。 （二 ） 损害的认定问题

根据损害赔偿的原则，损害赔偿是以受害人在实际上所遭受的损害为前提的，无损害就无赔偿。损害的认定在离婚损害赔偿案件中较为复杂。这是因为过错方的违法行为致使无过错方所遭受的损害不仅有直接的和间接的物质损害，还有精神损害。

直接物质损害在一般情况下是有形的物质损害，是指因过错方实施重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员等违法行为致使无过错一方现有财产利益的

减少以及因为损害而造成的财产利益损失等，如拒不履行家庭扶养义务，造成无过错方现有财产利益的损失或夫妻共同财产的减少，无过错方实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员造成无过错方人身上的伤害所引起的财产损失，如医疗费、误工费、护理费等，都属于损害赔偿的范围。

间接物质损害，也就是预期物质之丧失是否包括在离婚损害赔偿之内，应区别对待。属于过错方的违法行为造成的夫妻共同财产可预期利益的丧失，应包括在离婚财产损害的范围内。但配偶继承权等期待权的丧失，则不应列入赔偿的范围。因为配偶继承权的实现，除以配偶身份的存在为前提外，还需同时具备其他法定条件。如夫妻一方死亡、留有遗产、生存配偶未被取消继承权等。也就是说，配偶继承权将来实现与否尚不能确定，保险受益权亦如此，故均不应包括在内。至于夫妻扶养请求权是否应列入赔偿范围？亦应区别处理：无过错配偶在婚姻存续期间如果已经具备受扶养现实或条件，实施法定行为的过错配偶却不予以扶养的，由此造成无过错配偶应得的扶养费损失，过错方应承担赔偿责任，但如果尚未具备扶养条件的，不宜列入赔偿范围。

离婚损害赔偿中的精神损害赔偿主要是因过错方实施了新《婚姻法》第四十六条规定的四种行为，造成无过错方的精神痛苦而引起的精神损害赔偿。但是，人们长说的“青春费”不应包括在离婚损害赔偿的范围。精神痛苦是指无过错方因人身权遭受过错方侵害后产生的诸如愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、忧郁、绝望等不良情绪的概括。人类活动可分为物质性和精神性两方面，在以往法学中，精神活动未得到合理说明。近现代随着物质文明的突飞猛进，反映在法律上则是有关人格利益保护的法律崛起。侵权行为侵害民事主体的人身权，造成民事主体精神损害的表现形式之一就是精神痛苦。精神痛苦有两个来源。一是过错方侵害无过错方人体的生理损害。当过错方侵权行为侵害了无过错方身体权、健康权、生命权时，即侵害了无过错方的物质人格权时，会给无过错方在生理上造成损害，使其在精神上产生痛苦。二是过错方侵害无过错方人体的心理损害，即当过错方侵害无过错方的名誉、荣誉、人格尊严等精神性人格时，侵害了无过错方的情绪、感情、思维、意识、等活动，导致无过错方上述精神活动的障碍，使无过错方产生愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情感，造

成精神痛苦。精神损害是无形损害，无法用金钱恒量。因此精神损害的认定相比财产损害就显得十分困难。实践中，对于精神损害如果一概不予以赔偿，不仅不利于无过错方，而且有违离婚损害赔偿制度的立法目的。

我们既要正视离婚精神损害赔偿问题，又要看到其认定方面的困难。只要过错方实施了新《婚姻法》第四十六条规定的四种行为，给无过错方造成精神痛苦的事实存在，就应给予赔偿。 （三 ）赔偿数额的确定问题

赔偿数额的确定是损害赔偿的核心，也是离婚损害赔偿制度最急需解决的问题。对此，新《婚姻法》未予明确规定。依我之见，损害赔偿的功能之一是通过损害赔偿，使受到损害的权益得到救济和恢复，因此，对受害人所遭受的损害，无论是财产损害还是精神损害均应予以赔偿。 法律论文网 WWW.LUNWENWANG.COM

一般而言，对于离婚损害赔偿中的财产损害应当遵循损害多少赔偿多少的原则，即离婚过错方承担赔偿责任的大小，应以其行为所造成的实际财产损失为限，损害多少就赔偿多少。财产损害赔偿的这一原则,是由财产损害赔偿的功能所决定的,直接物质损失部分以实际损失来界定赔偿数额。过错方实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员，造成无过错方人身受到伤害，应当按照民法通则并参照国务院颁布实施的《道路交通事故处理办法》中规定的伤残情况和赔偿标准执行。但在赔偿数额上，可以考虑婚姻家庭的特殊性，适当调整赔偿标准；造成夫妻共有财产损害的赔偿的方面，可以根据损害的具体情况而定，在离婚分割财产后，无过错方所有的财产中，因过错方的违反行为造成的损失部分，由过错方负责赔偿；赔偿数额以恢复原状或能正常使用所需费用为限；过错方实施重婚、有配偶与他人同居的违法行为，造成夫妻共有财产明显减少，如：长时间个人收入不归家庭生活开支，不尽扶养义务，无理由大额经济开支等，造成无过错方的财产损失，由过错方负责赔偿，赔偿数额可根据过错方正常收入情况、扶养义务、挪用款项的数额来确定；无过错方在婚姻存续期间如果已经具备受扶养条件，过错方实施违法行为不予扶养的，可

按当地最低生活保障标准进行计算赔偿，五十岁以下的按二十年计算，五十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不低于十年；七十岁以上按五年计算。如果原来有扶养协议，按扶养协议约定的扶养标准计算赔偿，时间可按上述规定执行。如果在离婚诉讼前应扶养而不扶养的，造成无过错方这部分损失，属于直接损失部分，应按实际损失情况理赔，也就是应按当地最低生活保障标准或扶养协议约定，根据实际拖欠扶养费的时间确定理赔数额。可预见利益的丧失方面，应根据离婚诉讼前三年已得利益的平均数，按无过错方实际损失份额计算赔偿数额，一般按五年以上十年以下标准计算，如果还未得到收益，可以进行评估或其他可行性办法进行预测（当地同行标准、部门标准、国家标准等）计算赔偿数额。 离婚损害赔偿中的精神损害赔偿数额的确定较之财产损害难度大。我们认为，在确定离婚精神损害赔偿数额时，应考虑以下几个因素： 1、受害人的精神损害程度。应考虑受害人所遭受的精神损害是长期的，还是短期的，是否给受害人的生活、工作、学习带来影响等确定。由于损害结果涉及人的身体和精神两个方面，必要时应由医学专家鉴定其轻重程度，以便确定赔偿数额的高低。 2、过错方的过错程度。包括过错方实施过错的种类、动机、情节等。过错程度一般与造成的损害成正比。过错轻微的，对受害人的精神损害就小，受害人较易容忍和谅解，确定赔偿数额应相对较小；过错严重的，对受害人的精神损害就大，为补偿或恢复这种伤害，则应确定相对较高的赔偿数额。3、过错方具体的侵权情节。应结合过错方侵权行为的方式、手段、场合等具体的情节综合考虑。如虐待比一般的家庭暴力过错行为严重，侵权方式恶劣，持续时间长，受害人受到的精神损失大就大，其赔偿数额的确定应高于一般的家庭暴力。4、其他原因。如过错方侵权行为的社会影响、过错方的经济负担能力以及受诉法院所在地的平均生活水平等因素。综上，对于离婚损害精神赔偿，我们有必要根据其不同情况，综合考虑上述因素，制定具体的赔偿数额和标准，以达到其对无过错方经济补偿和精神抚慰之目的，而不宜采取过于简单和原则的规定，以利于司法实践中操作。一般情况下可按以下标准执行：（1）过错方的过错行为特别严重的，如重婚时间达三年以上,并养育有子女的;非法同居五年以上,家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员造成无过错方身体重伤以上，虐待、遗弃家庭成员手段残暴恶劣的。可以以当地人口年均可支配收入为基数，按五年以上标

准计算精神损害赔偿数额，但一般最高不超过10万元；（2）过错方的过错行为比较严重的，如：重婚时间达三年以下,并养育有子女的;非法同居两年以上至五年以下的,家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员造成无过错方身体重伤以下至轻伤以上的，虐待、遗弃家庭成员

时间较长。可以以当地人口年均可支配收入为基数，按五年以下、两年以上标准计算精神损害赔偿数额；（3）过错方的过错行为严重。如：重婚时间达一年以上至两年以下的,但未养育有子女的；非法同居两年以上,家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员造成无过错方人身伤害多次，虐待、遗弃家庭成员多次的。可以以当地人口年均可支配收入为基数，按两年以下标准计算精神损害赔偿数额，但一般最低不低于1000元，欠发达的农村地区最低不低于500元。 现实生活中,婚姻关系的运行千姿百态,能够引起离婚的原因也就各不相同,但无论是哪种原因导致的离婚,只要当事人实施了危害另一方的行为,他就要受到相应的惩罚。在这一方面我国《新婚姻法》给予了受害者法律上的保护，他具体规定了离婚损害赔偿的范围，但在一些具体环节上，没有给予明确的立法规定，但我们应当看到，作为新世纪初出台的这部婚姻法的代表性和感召力，他是符合我们这个时代的要求的，他虽不尽完善，但他毕竟是改革开放20年后在婚姻立法上的一次质的飞跃，他给了人民新的启迪和希望。我坚信，随着改革开放的不断深入和经济的不断发展，我国的婚姻法律制度将会更加产生成熟、更加完善。 注释：

《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》的起草说明 2001年12月17日 杨大文，《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社，2002年12月版第213页

高祥阳 陈宇，《婚姻财产?离婚制度?家庭维权》完全手册，中国城市出版社，2003年三月第一次印刷

杨立新 秦季敏，《中国婚姻法释义与适用》，吉林人民出版社，2001年5月版第483-484

页

参考文献：

《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》的起草说明 2001年12月17日 王卫国，《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社，2000. 杨大文，《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社，2002年12月版

高祥阳 陈宇，《婚姻财产?离婚制度?家庭维权》完全手册，中国城市出版社，2003年三月第一次印刷

杨立新 秦季敏，《中国婚姻法释义与适用》，吉林人民出版社，2001年5月

浅谈医疗纠纷中的知情权

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增大字体 作者：佚名 来源：不详 发布时间：2008-11-4 18:37:16

[摘要]我国在近些年来的司法实践中发现，医疗损害案件在不断递增，其中，因患者知情权引发的纠纷占有较大比例。不过在审理此类案件时，人民法院却面临着我国立法、制度和实践层面的诸多难点。以至于引起法学界和医学界的共同关注，并成为焦点问题——医疗法律问题。本文分析了当前我国患者知情权制度在理论、实务等方面存在的问题及成因，并提出了完善对患者知情权法律保护的具体建议。 [关键词]知情权 医疗纠纷 法律保护

患者的知情权与隐私权是医患关系中的两项重要的基本权利。不过，在医疗过程中，患者知情权与隐私权的行使却在很大程度上存在着困难和冲突。事实上，权利与权利的冲突不仅是司法实践中法官们所遇到的难题，同时，它也是学术界关注的焦点。 一、知情权概说 （一）知情权是什么

知情权（right to know）又称为了解权或知悉权。就广义而言，是指寻求、接受和传递信息的自由，是从官方或非官方获知有关情况的权利；就狭义而言则仅指知悉官方有关情况

的权利。知情权的法律根据是宪法，也就是说，知情权是公民的宪法性权利。首先在宪法中明确规定这一权利的则是1949年实施的联邦德国基本法，该法第5条中规定，人人享有以语言、文字和图画自由发表、传播其言论的权利并无阻碍地依通常途径了解信息的权利。一般情况下，患者的知情权主要包括真实病情了解权、治疗措施和治疗方案知悉权、医疗风险知情权、医疗费用知晓权等，确立和保护患者的知情权是诚实信用原则在医疗关系中的体现，是患者“有效承诺”的前提，有利于患者主体地位的确立，也有利于规范医患双方的关系。 （二）患者享有哪些知情权

那么，患者享有哪些知情权？笔者归纳出以下几点：1，基本信息了解权；我国相关法律规定：患者有权知道自己的病情、诊断、治疗情况；2，医疗风险知情权；患者有权知道医师拟定给自己实施的手术、特殊检查、特殊治疗的适应症、禁忌症、并发症、疗效、危险性、可能发生的其它情况；3，治疗措施和治疗方案的知悉权和选择权；患者有权同意或者拒绝进行医师拟定的检查、治疗方案，在有多种治疗器械或多个治疗方案时，有选择权。 4，其他权利：医疗费用知晓权；患者有权知道医院诊疗秩序和规章制度；知道看病时应尊重医护人员诊治权；知道自己进行特殊检查和手术应该履行的签字手续；知道发生医疗纠纷应当依法解决的相关程序。我国现行的《医疗事故条例》中明文规定了“病人有知情权” ，病人有权要求充分了解病情与一切医疗措施。遗憾的是目前大多数医生尚不理解，未予重视。这也是现时医疗纠纷发生的重要原因之一。 （三）知情权所链接的义务

关于患者的知情权，《执业医师法》第22条明确规定：关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私是医师在执业活动中应履行的义务。由此可知，患者由对自己的病情和治疗措施享有知情权，相应的链接上了医师对患者的告知义务。即医师有依据相关法律、法规履行向患者进行告知的义务；有经患者同意后才可进行相关检查、治疗的义务；有解答患者对告知相关问题的义务；有告知避免患者产生不利影响的义务；在不宜或者无法向患者告知的情况下，有向患者近亲属或其它法律规定的关系人进行告知的义务。

但是，医师在对患者履行告知义务的时候，也要适度，要注意避免不利后果。《病历书

写基本规范(试行)》第10条中明确规定，对按照有关规定需取得患者书面同意方可进行的医疗活动(如特殊检查、特殊治疗、手术、实验性临床医疗等)，应当由患者本人签署同意书。患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字；患者因病无法签字时，应当由其近亲属签字，没有近亲属的，由其关系人签字；为抢救患者，在法定代理人或近亲属、关系人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者被授权的负责人签字。同时，根据法律规定，为避免因手术签字而给患者造成不良影响，上述规范还规定，因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者近亲属，由患者近亲属签署同意书，并及时记录。无近亲属的或者患者近亲属无法签署同意书的，由患者的法定代理人或者关系人签署同意书。在手术过程中可能出现临时变更手术内容或方式的情况。在这种情况下，医疗机构及其医务人员仍应征得患者本人的同意，在患者无法行使该项权利时，应及时征得患者家属的同意。医疗事故处理条例规定：“在医疗过程中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。”执业医师法也有此规定。这包含两层含义：首先，医院必须确保患者的知情权；其次，医院确保患者知情权应当注意方式，避免不利后果发生。在某些特殊情况下，医护人员可选择适当的时机或方式，以避免对患者的疾病治疗和康复产生不良的影响，或向其近亲属介绍病情，视为对患者知情权保护的延伸。 二、医疗纠纷

（一）对医疗纠纷的法律界定

医疗纠纷是医疗机构因医疗过失致患者损害这一领域的民事赔偿诉讼。根据我国的法 律和行政法规的规定，医疗纠纷可以分成两类：一类是因为医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件；另一类是非医疗事故侵权行为或医疗事故以外的其他原因而引起的医疗赔偿纠纷案件。虽然这两类案件都与医疗行为有关，但发生的原因不同，前者致害的原因是以发生医疗事故为前提，后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗行为过失。 （二）医疗纠纷产生的原因

随着医疗损害案件的日益增多，医疗纠纷已成为社会的热门话题。而从国内医疗事业的发

展中究其原因，笔者认为主要有以下几点：

第一，我国人口基数大，而伴随着生活水平的提高，群众健康意识的增强，就医人数的大量增加，从而产生了大量的医患纠纷；

第二，由于法制观念的普及，人民维权意识的不断提高，使得更多的人懂得利用法律这一神圣的武器来维护自身的合法权益；

第三，在近些年的医疗体制改革过程中，某些医疗机构过度追求经济利益、加之管理制度的松散及追求形式，亦是导致医患纠纷增加的原因。 （三）医疗纠纷的司法处理

1、医疗纠纷的司法处理机制——举证责任倒置原则

所谓举证责任倒置，指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒置则是这一原则的例外。2002年4月，最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《规定》）9月份正式实施，其中第四条第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，即医疗纠纷举证责任倒置。回顾《规定》实施以前，由于医疗过程技术性强，信息不对称，患者绝大多数情况下是处于不利地位的，在医疗纠纷案件中胜诉者很少，于是医患冲突在近年愈演愈烈。《规定》实施以来，取得了良好的社会效果，患者的生命和身体健康权利得到了法律的切实保护，医院、医生的传统心理定式被打破，医院的服务质量、技术水平、操作规范程度都有了质的提高，不断得到社会广大人民群众的认可。

2、对医疗纠纷的司法处理机制的意见

不过，也有人认为举证责任倒置会增加医疗机构的责任，导致医生趋利避害，影响了医务人员对医学新知探索的积极性。这在现实生活中确实容易存在，医生们由于对责任的畏惧，

防止异常情况的出现，于是对患者的各种身体检查蜂拥而至。加之医生不轻易确诊，凡事都打太极，这个说“可能”，那个说“大概”,使患者在面对高额的结账单后对自己的病情仍然是一头雾水，其利益并没有受到真正的维护。这样，最终的受害者还是病患者。总而言之，给予医生多大的“自由裁量权”越来越成为一个难以解决的问题。这不仅需要提高医务人员自身的医疗道德，还要使其严格遵守有关规定和操作规范，同时医务人员还要尊重患者的知情权。而现实生活中医疗纠纷的矛盾有着复杂的原因，某些医学上的未知难题，就是医生也很难说清楚。单靠法律是不能全部解决的，它既有社会的原因，又有科学技术的原因，使得审判人员在审理此类医疗案件时遇到很多困难。为改进医疗纠纷处理机制，公平解决医疗纠纷，笔者认为可以从以下2种提升审判人员对医疗纠纷案件的司法认知能力上进行改进： （1）统一医疗案件的审理法官，即在医疗纠纷案件中统一由具备医学专家资格的审判员来组成合议庭进行审理；

（2）若统一医疗案件中的审理法官难以实施，则可以统一医疗案件中的人民陪审员，即在医疗纠纷案件中统一由具备医学专家资格的人民陪审员来组成合议庭进行审理。 三、患者知情权的法律保护

患者知情权屡屡被侵犯,因患者知情权得不到保障而引起的医疗纠纷日益增多。这一问题也越来越受到政府相关部门，以及社会各界的关注。那么，患者的知情权究竟应该由谁来保障呢？

（一）为何患者的知情权会被侵犯？

患者的知情权被侵犯的原因是多方面的。第一，由于缺乏足够的医学知识，患者通常处于弱势地位，需要做哪些检查以及用什么药，都由医生决定，而患者多半是无条件服从的。与此同时，人们有病都喜欢往大医院挤，造成大医院人满为患。而这些大医院的医生们一天接诊患者至少几十名，根本没时间给患者详细解释病情、治疗应该注意的事项等问题。来看病的患者往往是排了大半天的队，最后却被医生三言两语给打发了，致使不少患者糊里糊涂地看病，糊里糊涂地交钱。第二，患者的知情权被剥夺，专家认为还有更深层次的其他因素。首先在心理上，医生有着下意识的“隐瞒”基础——由于双方在信息上存在着强烈的不对称关

系，使医生的隐瞒变得轻而易举。同时，在目前医疗管理的有关法规中，对这种隐瞒行为缺乏有效的监管和处罚。除非是治疗方案失败、病人疾病没有得到有效治疗而引起医疗纠纷，病人即使是花费极大代价换来病愈，也会因为病情的缓解而缺少追究的意识，无形中给这种“隐瞒”提供了很好的保护。其次，从心理学角度而言，一个人在患病的状态下，其主观判断力会相应地下降，心理和精神上的压力也会加重，既有强烈的恐惧，也会对医生有着强烈的依赖性。在这种心理优势下，医生们的“隐瞒”行为便变得太容易实现了。有的医生把患者当作门外汉，认为即使告诉他们也不能理解，“说了等于白说。” 有时甚至于连治疗方案都没有告诉患者或家属。广州某三甲医院有一案例：患者是在手术的前一天，才从主刀医生递给他的“手术同意书”中得知实施该手术的风险。至于治疗的细节，包括检查、治疗、药品等项目，患者根本无从知晓每个项目的来龙去脉和具体缘由。至于需要多少治疗费用，需要治疗多长时间，患者更是“一问三不知”。由于存在着信息不对称的问题，医生与患者缺乏有效的沟通，患者治疗时总觉得自己很被动，该做什么不该做什么茫然无头绪，只能任由医生“摆布”。还有一些医生则出于对病人的反复询问和举棋不定感到不耐烦；此外，也有医生提出“让病人知道得太多，也许会因其不接受而错失治疗时机”。患者的知情权就在这种有意或无意的情况下被剥夺了。

（二）完善对患者知情权法律保护的几点建议或改革的方向 1、应进一步完善各种制度规范；

如果知情权仅仅限于对宪法的解释或者是一般性、原则性的规定，而没有上升为具体化的制度，那么它仍然是一种抽象性的权利，在了解权、选择权、请求权等方面的作用亦无从实现。要真正使其得到保障就必须使其具体化，制定医疗公开的制度，确立公开化的原则，明确知情权的对象，公民行使知情权的程序以及对知情权的限制等。

医方制度不够完善，管理不够规范。医疗人员对患者的病案记录是客观反映整个诊疗过程的原始资料，其书写应当慎重准确。而部分案件在质证中所反映出的病案书写不规范以及涂改、补记、漏记等现象较多，这些病案资料在诊疗过程中又实行由医院方单方保管，患者一旦发现涂改等现象，就会认为有暗箱操作和弄虚作假之嫌，就会对医院辩称的理由产生怀

疑。在医疗器材方面，钢钉断裂等问题多年持续发生，是质量不好、安装不当还是患者未按医嘱休息？这是争论已久和亟待解决的一个问题。一些钢钉断在患者骨内，甚至是椎体内，确实给患者带来了较大的痛苦和担忧，医院应加强对钢钉质量的把关和解决技术上一些问题。无论是患者知情权的落实还是同意权的履行，我国医方都做得不够，医方没有下功夫去琢磨。目前，“同意权的实施是患者的权利还是患者家属的权利”？

这样基本的问题，有很多医院管理者还搞不清楚，从而导致了五花八门的知情同意书签订方式的产生。这一点就足以说明，我国医疗机构面临着如何进一步完善各种制度规范，保证医疗质量得到提高的问题。如何保护患者的权益，这需要整体在观念上调整。医患沟通的有效性不是单靠一个知情同意书来体现的，这是个过程。现在有的地方在搞医患沟通制度，就是为了重建医患双方的信任。有了信任，所谓的知情同意才不是强方对弱方的强加！ 2，应明确规定侵犯患者知情权所应承担的民事责任。

据有关资料显示，约有75%以上的医疗伤害事故来自医院运作系统错误或制度设计的缺失，而另25%则是来自医疗人员疏忽或训练不足所致。因此, 除从医疗系统和机构的运行机制缺陷中提高病人安全外, 医务人员还必须本着谨慎的态度, 遵照医疗法律法规和各项诊疗常规开展医疗活动, 才能创建出一个较低风险的医疗环境, 从预防差错、暴露差错和减少差错的后果等全方位地提高病人的安全。倘若医务人员未能依照医疗法律法规以及各项诊疗常规而开展医疗活动，则必须承担相应的民事责任。医方侵犯了患者知情权究竟应否承担法律责任，承担多大的赔偿责任，在当前没有法律明确规定的情形下，应根据具体情况区别对待。

如何加强对原产地名称的法律保护

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增大字体 作者：佚名 来源：不详 发布时间：2008-11-4 18:37

摘要：在我国，有无以数计的以产地闻名的名优产品，如山西老陈醋、烟台苹果、黄岩蜜桔、金华火腿等。但目前只有60余个获准注册为证明商标。而据介绍：在法国，仅葡萄酒原产地名称证明商标就有350个。1978年，仅葡萄酒一项就带来200亿美元的外汇收入。我国的状况显然不尽人意，面对加入WTO的挑战，我们必须对此高度重视。

一、必须加强对原产地名称的法律保护

原产地名称是地理标记的一种，但它不是仅仅表示产品来源的普遍地理标记，而是一种不仅表明产品来源于某地，而且还表示该产品质量或特点完全或主要取决于该地域的土壤、气候、水质、原料、传统制作工艺、加工技术等自然因素或人为因素的特殊地理标记。 原产地名称通常是由“地理名称+商品名称”构成，如“吐鲁番葡萄”。由于原产地名称与产品的特定质量和特点密切联系，实际上就是一种质量保证书。在竞争日益激烈的当今，对生产者和经营者来讲，原产地名称不仅是他们获得更高的经济效益的工具，而且也日益成为他们可以利用的一种重要的竞争手段。对于原产地来讲，原产地名称的利用有助于推动地区经济、特色农业的发展，促进农业生产的产业化进程。而对于日益注重生活质量的消费者来说，可以满足他们对高档、优质产品的需求。原产地名称的这种功效正是其商业价值的体现，也是它成为工业产权保护对象的原因所在。然而实践中，对于原产地名称的使用却存在几个急需解决的问题：

1、假冒原产地名称的行为猖獗。所谓假冒原产地名称是指原产地以外的企业在同类产品上冒用原产地名称，例如，“河南XX食品厂”在其生产的醋类产品上使用“山西老陈醋”字样。这种假冒原产地名称的行为，损害了原产地生产者的利益，欺骗、误导了消费者，造成了市场秩序混乱，使许多久负盛名的原产地名称的信誉一落干丈。所以，打击假冒原产地名称的行为，与打击假冒伪劣商品一样重要和紧迫。

2、忽视原产地名称的商品质量。原产地名称是基于原产地得天独厚的自然条件和产地的世代劳动者集体智慧积淀的结果，是产地劳动者的集体财富，它是一种集体权利，所以，凡原产地的所有企业和个人，只要其产品符合传统工艺、质量、特点等要求，都有权使用。但实际中，许多使用原产地名称的企业片面强调产地的真实性，忽视了原产地名称对产品质量的内在规定性，仅凭一个知名的原产地名称就希望得到可观的利润。这种对原产地名称的滥用，既损害了原产地名称的信誉，也损害了所有使用该原产地名称的企业的信用，同时也损害了原产地名称的知识产权价值。

3、对原产地名称的管理和保护不力。我国在很长时间里缺乏保护原产地名称的法律规

定，致使不少原产地名称被产地内甚至被产地外的企业申请了商标注册，这些商标注册人不仅有权独占、使用其注册商标，还有权许可他人使用或依法转让。这种做法必然剥夺了原产地内的其他企业甚至所有企业使用原本属于他们的原产地名称的权利。 二、保护原产地名称最有力的手段是将其注册为证明商标

目前，我国保护原产地名称的法律主要有《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《商标法》等。

《产品质量法》和《反不正当竞争法》规定，生产者、销售者或经营者不得伪造产地，违反规定的，依法处理。这两个法律所规定的“禁止伪造产地”，当然包括“禁止伪造原产地”。但是，“伪造产地”与“伪造原产地名称”不是一个概念，在伪造原产地的情况下，为了骗取消费者的信任，违法者还往往伪造原产地名称，此时，两种行为就发生了竞合，如河北出产的醋类产品，标上了“山西老陈醋”和“清徐县醋业有限公司制造”的字样。但不管怎样，伪造产地不等于伪造原产地名称，有了禁止伪造产地的规定也不等于就有了禁止伪造原产地名称的规定。所以，《产品质量法》和《反不正当竞争法》才原产地名称的保护是有缺陷的。 《商标法》第8条规定“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标，但是，地名具有其他含义的除外”。这一规定，禁止将县级以上的行政区划的原产地名称作为商标注册，但是却并不禁止县级以下的行政地名（如“道口”烧鸡）以及不属于行政区划名称的地理名称、历史地名（如“山海关”、“三峡”、“王府井”、“三晋”）作为原产地名称进行商标注册。这就为原产地外企业合法却不合理地将这类原产地名称注册为自己的商标提供了可乘之机，也为原产地名称保护埋下了隐患。

《商标法实施细则》第6条规定，“经核准注册的集体商标、证明商标受法律保护。”“集体商标、证明商标的注册和管理办法由国家工商行政管理局会同国务院有关部门另行制订。”依据该条授权，国家工商行政管理局于1994年12月30日颁发了《集体商标、证明商标注册和管理办法》（以下简称《办法》）。该《办法》给保护原产地名称提供了一个强有力的法律后盾，它规定“证明商标是指由对某种商品或者服务具有检测和监督能力的组织所控制，而由其以外的人使用在商品或服务上，用以证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、

质量、精确度或其他特定品质的商品商标或服务商标。”其中的“原产地”表明原产地名称可以注册为证明商标。当原产地名称被注册为证明商标以后，该商标就被称为原产地证明商标。从上述内容看出，《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《商标法》对原产地名称的保护都有很大的局限性。

相比之下，《商标法实施细则》和《办法》规定的可以将之注册为证明商标的内容才是保护原产地名称的最有效的办法，特别是《办法》，虽然属于部门规章，法律效力层次较低，但却是比较具体地规定了证明商标的注册条件、使用管理规则、转让、保护等问题的唯一的一部法规，具有较强的可操作性，能够缓解实践中迫切需要解决的一些问题。具体来讲： 1、原产地名称注册为证明商标，有利于防范和打击假冒原产地名称的侵权行为。《商标法》第3条规定：“经商标局核准注册的商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”该法第7章“注册商标专用权的保护”既规定了侵犯注册商标专用权的各种情况，又规定了侵权行为的民事、行政以及刑事责任。原产地名称注册为证明商标后，就取得了与普通商标同等的效力，当然受《商标法》保护，同时也受《办法》、《产品质量法》以及《反不正当竞争法》等的全面保护，这无疑有利于打击各种侵犯原产地名称的行为。

2、原产地名称注册为证明商标，有利于对使用原产地名称的商品质量的监督。《商标法》第6条规定：“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。……”第31条规定：“使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。”《办法》第14条规定：“证明商标的注册人不履行控制职责，致使证明商标使用人的商品或者服务达不到证明商标使用管理规则要求，对消费者造成损害的，由注册人承担赔偿责任。”这些规定，对于使用原产地证明商标的商品质量监督会发生积极的作用。

3、原产地名称注册为证明商标，有利于企业的品牌宣传和消费者认牌购货。现代企业的广告宣传很大程度上是商标的宣传，使用原产地证明商标的企业通过宣传，能够向社会公众表明该产品所拥有的与原产地相关的特殊品质，这是普通商标宣传所不具有的特点。 4、原产地名称注册为证明商标，有利于维护原产地企业和个人的合法权益，发展地方

经济。如前所述，原产地名称注册为证明商标，有利于防范和打击假冒原地产地名称的行为，这就在客观上维护了原产地企业和个人的合法权益。从宏观上看，原产地证明商标就是地方产品中的“名牌”。实践证明，充分发展原产地证明商标所指示的产品，对于推动地方经济的发展具有不可估量的作用。 三、做好原产地证明商标的宣传、注册、管理工作 证明商标是我国商标领域的新问题。做好证明商标工作，现提出几点建议： 1、做好证明商标的法律、法规宣传工作。

目前，社会上相当一部分人包括原产地的生产经营者由于缺乏商标基本知识，对证明商标知之甚少，要纠正对证明商标认识上的偏差，特别是生产者和经营者对证明商标认识的淡漠，就必须通过各种形式大力宣传有关证明商标的基本知识、重要作用、注册和管理办法等，让产地的生产经营者摒弃传统观念，依法注册、使用、保护证明商标，也使投机者慑于法律的威力，而走上正当经营之路。 2、择机注册原产地证明商标。

在原产地名称标示的众多名优产品中，有的在全国乃至全世界都家喻户晓，像“山西老陈醋”；有的在本省闻名，如山西“柳林红枣”；有的在本地区或本县知名，如山西“闻喜煮饼”。不管这些产品的享誉范围有多大，只要具备特殊的品质，符合《办法》规定的条件，就可以考虑将原产地名称申请注册为证明商标。申请证明商标注册的，申请人除具备普通商标注册申请人的资格条件外，还应提供由有关主管部门出具的说明申请人对某种商品或服务的特定品质具备监测和监督权力的证明文件，同时附送该商标的使用管理规则。 3、加强对已注册的原产地证明商标的使用管理。

（1）使用原产地证明商标的产品与使用原产地名称的产品一样都必须与原产地有密切联系，所以只有原产地内的生产者才有权使用原产地证明商标，原产地外的生产者不论其产品的质量特点是否与原产地证明商标特定的要求一致，或者采用了与原产地内生产者相同的原料或技术获得了同种产品，这个产品也不能使用该原产地证明商标。

（2）遵循原产地证明商标的使用管理规则。证明商标与普通商标存在不同之处，这就是普通商标的基本功能是区别商品的不同生产者，而证明商标除了能指示商品的来源外，消

费者传送的最强信息则是该商品或服务拥有经过商标所有人检测的特有品质，是足以依赖的。正是这一特殊的功能，决定了证明商标必然也必须有自已独特的使用管理规则。按照《办法》第5条第2款的规定：“证明商标的使用管理规则应当包括：①使用证明商标的宗旨；②该商标证明的商品或者服务的特定品质和特点；③使用该商标的条件；④使用该商标的手续；⑤使用证明商标的权利义务和违反该规则应当承担的责任。”这就告诉我们原产地名称获准注册为证明商标后，即使是产地内的企业，其商品和服务已经达到证明商标规定的条件，也不能随意使用，而必须向注册人提出申请，经审核符合使用规则所定条件，履行了相关手续后方可使用，否则，即构成侵权。另一方面，产地内的企业提供的商品或者服务符合证明商标规定条件的，注册人不得拒绝其使用。

（3）与证明商标使用密切联系的另一个问题是证明商标能否转让。我们认为，证明商标毕竟也是一种商标，也是所有人的一项民事权利（知识产权），应该允许其在法律规定范围内依自己的意志处分。但对证明商标的处分比对普通商标的处分要有更严格的要求。转让证明商标必须遵守的条件有：第一，受让人必须是对证明商标指示的产品质量、工艺等有检测能力的社会组织。任何注册商标的转让都必须保证使用该商标的商品和服务的质量，这既是维护注册商标信誉的需要，又是满足消费者对商品和服务质量要求的需要，所以受让人必须具备转让人拥有该商标时主体资格条件，对原产地证明商标受让人来讲，其核心条件就是具备检测和监督商品质量的能力。第二，原产地证明商标可使用的地域范围的有限性决定了其原则上只能在原产地范围内转让，只有这样，才能体现“原产地”的价值，其商品才能反映出原产地所特有的质量特点和工艺水平，才能取信于消费和用户，也有利于对使用原产地证明商标的产品质量的检测与监督。第三，不能影响原证明商标使用人对该商标的继续使用。原证明商标的使用人之所以有权使用该商标是因为其产品质量等达到了规定标准，如果它们能继续保证产品质量，就没有理由剥夺它们继续使用该商标的权利；另外，证明商标的特点是所有人和使用人分离，所有人是不能使用证明商标的，如果因为转让而不允许他人使用，证明商标的价值就不能发挥，其存在的意义也失去了。第四，必须由转让和受让人共同向商标局提出申请，经商标局审查核准，并予以公告，转让自公告之日起生效。

（4）在原产地名称注册为证明商标以后，证明商标的注册人必须依法行使权利，承担义务。依据《办法》的规定，证明商标的注册人享有的权利是审查和许可原产地内企业和人使用原产地证明商标，其义务为对使用原产地证明商标的商品和服务质量进行检测和监督，在此，权利和义务有一定的统一性，集中到一点，就是要加强对原产地证明商标的使用管理。如果证明商标的注册人不履行控制职责，致使证明商标使用人的商品和服务达不到证明商标使用管理规则要求，对消费者造成损害的，由注册人承担赔偿责任；证明商标的注册人对其商标的使用失去控制的，由商标局撤销该注册商标。当然，证明商标的注册人不得在自己提供的商品或者服务上使用该证明商标。

总之，我们认为，如何加大对原产地名称的保护，是一件关系到地方经济乃至国民经济发展的大事，必须引起足够的重视。我们认为，保护原产地名称最有效的办法是将其注册为证明商标。由于证明商标制度在我国刚刚起步，所以，还需要不断地认真地加以研究。

对我国合同法的不安抗辩权制度评述

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增大字体 作者：佚名 来源：不详 发布时间：2008-11-4 18:36:54

摘要：

1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》通过建立同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权制度，构筑了我国合同法完整的抗辩权制度。特别是不安抗辩权制度同时吸收了预期违约制度和传统不安抗辩权制度的优点，从而成为世界各国相应制度中较为完善的制度。但正因为该制度同时吸收了两大法系的内容，也造成了立法上的一些矛盾，导致了个别条文之间有冲突。基于此，本文试对我国合同法的不安抗辩权制度做出评述。 一、不安抗辩权的基本理论

所谓抗辩权，又称异议权，是指权利人享有的对抗对方当事人请求权的权利。双务合同的履行抗辩权，是指一方当事人享有的对抗对方当事人履行请求权的权利。包括同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。

不安抗辩权，又称为先履行抗辩权、保证履行抗辩权，是指双务合同的先履行方当事人有证据证明后履行方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务的可能时，在对方未履行或提

供担保前享有的中止合同履行的权利。不安抗辩权设立的目的在于公平合理地保护先履行方的合法权益，并通过赋予先履行方中止履行的自我救济手段，促进另一方当事人的履行。 根据传统理论，不安抗辩权的成立要件，即双务合同成立后对方当事人财产状况恶化，或对方履行能力减弱（如财产状况虽未恶化，但财产减少，以至于影响合同的履行）。我国1985年制定的《涉外经济合同法》关于不安抗辩权成立条件的规定较之更为宽松，仅规定一方当事人有另一方不能履约的证据即可中止自己的履行，至于对方为何不能履行则在所不问。如可以是对方破产或财产减少，也可以是特定物灭失、情势变更、对方丧失能力或死亡等。新合同法对此做了较大的修改，主要是进一步明确了后履行方不能履行的原因，以此作为不安抗辩权成立的前提条件。根据《合同法》第68条、第69条的规定，不安抗辩权成立应符合以下条件：

（1）须双方债务因同一双务合同而发生。不安抗辩权与同时履行抗辩权、后履行抗辩权同属于双务合同的履行抗辩权，只有在当事人互为对待给付、一方不履行是导致对方履行利益无法实现的情形下，才有必要产生另一方的履行抗辩权。

（2）须合同的履行有先后顺序。不安抗辩权是合同的先履行方在其预期利益有不能实现的危险时享有的履行抗辩权，其发生的前提是权利人负有先履行义务，因此，不安抗辩权不发生于同时履行合同的情形，也不发生于先履行方不履行之时。

（3）须合同成立后，后履行方有不能履行或可能不能履行的情形。即合同成立后，后履行方的当事人发生变化，并且这种变化导致其不能履行合同义务或可能不能履行合同义务。 （4）须先履行方掌握了后履行方不能履行或可能不能履行合同义务的确切证据。即行使不安抗辩权的举证责任在先履行方，其应有证据证明对方不能履行合同或有不能履行合同的可能性。没有确切证据即中止履行的，应当承担违约责任。

（5）当事人中止履行的合同义务必须是基于同一法律关系产生的与债务人的债务有关的义务。例如，甲和乙曾先后订立了编号为1号和2号的合同。甲掌握了乙不履行1号合同的证据，则只能中止自己对1号合同的履行，而不能中止自己对2号合同的履行。因为1号合同和2号合同产生的是不同的债权债务关系，二者之间没有必然的和对等的关系。

导致不安抗辩权消灭的事由包括：（1）后履行方在合理期限内恢复履约能力。所谓“合理期限”，应是指先履行方中止履行至合同履行期届至的期间，即通常不应超过合同规定的履行期限。如果合同已至履行期而后履行方仍未履行义务，则构成违约，中止履行方可以解除合同。（2）后履行方在合理期限内为履行提供了担保。如果后履行方在合同成立时即为履行提供担保的，构成不安抗辩权不发生的事由，因为此时先履行方的履行利益已有充分的保障。但若后履行方在对方中止履行后，能够对自己的履行提供可靠的担保的，中止履行方应恢复履行。（3）后履行方在合同履行期内履行了合同义务。

由于不安抗辩权的行使关系到合同能否如期履行，也关系到后履行方的利益，因此，为了防止一方当事人滥用不安抗辩权，逃避合同债务的履行，法律也规定了权利人行使不安抗辩权的附随义务，包括：（1）举证义务。即权利人在行使中止履行权时，须有对方不履行或不能履行的确切证据，否则即应负违约责任。（2）通知义务。即权利人在行使中止履行权时，应及时通知对方，以避免对方遭受利益损失，并使对方得以及时提供履行的担保。 二、不安抗辩权的制度比较

不安抗辩权源于德国法，是大陆法为贯彻公平原则避免先履行一方当事人蒙受损失而特设的制度。《德国民法典》第321条规定“当事人之一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”

不安抗辩权制度实践意义重大，故大陆法各国都有规定，如《法国民法典》第1613条规定，“若买卖合同成立后，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金的危险时，即时出卖人曾同意买受人延期支付，出卖人也不负交付标的物的义务。但若买受人提供到期支付的保证的，则不在此限。”《台湾民法典》第265条规定，“当事人之一方，应向他方先为给付者，如他方之财产，于订约后显形减少，有难为对待给付之虑时，如他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”其他如奥地利民法典第105条、瑞士债务法第3条、意大利民法第1469条对不安抗辩权都有规定。从上可见，法国法的规定只对买卖合同的出卖人适用，偏重于保护卖方利益，而德国民法和台湾民法则不限于买卖合同而推及一切双务

合同，自然也就不仅限于出卖人。其次，法国法规定主张不安抗辩权的条件是采用支付不能主义，而德国法的规定则较为概括，因而先为给付义务人的拒绝给付权依照法国法将大部分丧失其行使的机会。所以，同是大陆法系，同是不安抗辩权制度在不同国家也不尽相同，相形之下，以德国法较优。

英美法中也有类似于不安抗辩权的“中途止付权”。根据英国《货物买卖法》和美国《统一商法典》的规定，中途止付权是指买卖合同成立后，如果卖方发现买方无偿付能力时，可以采取措施停止交付货物的权利。严格地说，停运权可以认为是由行使不安抗辩权导致的中止履行权。当然，这种停运权既可以是中止履行权的具体化，也可能是中止履行权的延伸。 我国合同法在第68、69条规定了不安抗辩权。第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第69条规定：“当事人依照第68条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”

可以看出，我国合同法对不安抗辩权的规定，与传统的不安抗辩权有一定的差别。这里试就我国合同法的不安抗辩权与与台湾民法典规定的不安抗辩权做个比较。（《台湾民法典》第265条规定见前）两者的共同点是：第一，都是为保护先履行一方的权利；第二，都是拒绝权；第三，权利的产生都是因为对方有难以对待给付的可能；第四，如果对方提供了担保，先履行方的抗辩权归于消灭。也就是说，两者在权利特征、权利发生的原因、权利的消灭等问题上有许多共性。但两者也有很大的区别：第一，依台湾地区民法典的规定，只有在对方财产“显形减少”时，不安抗辩权才能发生，这也就是大陆法不安抗辩权制度的缺陷，即对先履行方权利的保护过于狭窄。而我国合同法第68条规定的内容比它要宽泛地多，除财产显著减少外，还有商业信誉严重丧失以及“其他丧失或可能丧失履行债务能力”的情形。因此该条规定更有利于保护先履行一方的权利，防止欺诈和有助于交易安全。第二，依台湾地区民

法典的规定，财产的“显著减少”必须是发生在订约后而不是订约时。我国台湾地区法学家王泽鉴等编著的《最新综合六法全书》在民法典第265条的注释中说：“……不安之抗辩权，以他方之财产于订约后显形减少，致有难为对待给付之虞为要件。若订约时他方之财产已难为对待给付，虽订约时一方不知其情事，亦不得援用该条之抗辩权。”他们认为，对方财产显形减少而对方不知其情事，可以重大误解、欺诈等为由变更或者撤销合同，在此场合，没有不安抗辩权也可以挽救。但这样就把救济手段限制过窄了。而68条的规定则取消了这种限制，提供给先履行一方更为广泛的、多种的救济手段，它既可以己方重大误解或对方欺诈为由行使变更权或撤销权，也可以对方丧失或可能丧失履约能力为由行使不安抗辩权，先履行一方有权选择一个他认为更为简便的手段以保护自己的权利。

总之，新合同法关于不安抗辩权的规定既吸收了大陆法系的优点，也吸收了英美法系的长处，主要表现在：一、形式和框架是大陆法系的。该条规定的不安抗辩权的前提是保护双务合同互负债务的先履行一方的权利，这是采用了不安抗辩权的形式。另以第67条规定的后履行抗辩权保护后履行一方权利，以第66条规定的同时履行抗辩权保护同时履行各方的权利，抗辩权的整个框架基本上来自大陆法系。二、发生原因是英美法系的。该条规定的不安抗辩权采用了预期违约制度中权利发生的多原因主义，以更全面地保护先履行一方的权利。 三、不安抗辩权制度与预期违约制度的比较

不安抗辩权制度与预期违约制度有很大的相似之处，有必要加以比较。预期违约制度渊源于英美法。合同有效成立后至合同约定的履行期限届至前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务；或一方当事人的客观状况显示出其将不能按约定履行合同义务，这两种情况就是英美法所确认的预期违约行为（anticipatary breach of contract）。 预期违约有两种形态，一是明示预期违约，二是默示预期违约。明示预期违约与不安抗辩比较这里略去不论。

默示预期违约与不安抗辩权极为相似，其共同点在于两者都在订约之后至履行期届至之前这段时间内，一方发现另一方有届时不会或不能履约的危险，但后者并无明确表示；两者都可以要求对方作出履约的充分保证，否则可以中止自己的对待给付。两者存在的重大差别有：

第一，前提条件不同。行使不安抗辩权的前提条件是双方当事人履行债务的时间有先后之别，而默示预期违约则无此前提条件。即使双方应当同时履行或有疑虑的一方的履行期在另一方之后，也发生默示预期违约的情形。第二，行使权利所依据的原因不同。按照传统民法，行使不安抗辩权的根据是他方的财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虑；而默示预期违约所根据的理由主要有以下三种：其一，债务人的经济状况不佳，没有履约能力；其二，商业信誉不佳，令人担忧；其三，债务人的实际状况表明债务人有违约之危险。第三，过错是否为构成要件不同。大陆法系由于不把不可归责于债务人的事由而致的履行不能视为违约，因此，不安抗辩权的成立无须对方主观上有过错，只要其财产于订约后显形减少有难为对待给付之虑即可；而英美法的预期违约理论将“明示预期违约”和“履行不能”视为一种违约类型，且预期违约的构成要件就是承担预期违约责任的要件，因此，预期违约的成立要求违约方主观上有过错，非因当事人事由的单纯“履行不能”不视为预期违约。

第四，法律救济方法不同。行使不安抗辩权的债权人可以中止自己的对待给付。但若对方不能提供履约担保，债权人可否解除合同？从大陆法民法典的规定（《德国民法典》第321条；《法国民法典》第1613条）来看，它仅规定债权人在对方提供担保前，只能中止自己的对待给付而不能解除合同。对对方不能提出履约担保债权人可否解除合同并无规定。这种规定引起了许多学者的争论。有的学者认为，如果对方明确拒绝提供担保，债权人有权解除合同。但对未明确给予答复的情形债权人可否解除合同，则意见颇不一致；相反，有的学者却认为，即使对方未提供担保，债权人亦不能解除合同。如果他自己的履约期已满，可以迟延给付而不负法律责任。 而以美国《统一商法典》为代表的英美法对默示预期违约如何补救却规定得十分清楚。一方如有合理理由相信另一方有届时不会或不能履约的危险时，他可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证。如果商业上合理的话，在他收到此保证前，可以中止与他尚未得到约定给付的相对应的那部分给付。“一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履行的充分保证，即为毁约。″U.cc＆2-609这时前者既可以解除合同，同时请求损害赔偿，也可以继续等待后者履约。从此点来看，英美法更优，因为在对方财产显形减少有难为对待给付之虑时，如对方不能及

时提供充分的履约保证，赋予债权人以解约权是非常必要的。我国合同法的不安抗辩权在权利救济方面吸收了默示预期违约制度的的优点，基本上作到了扬长避短。 四、对我国合同法不安抗辩权制度的评述 （一）我国合同法对不安抗辩权权制度有较大发展

新合同法广泛参考借鉴了市场经济发达国家和地区立法的成功经验和判例学说，尽量采用反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致，不但规定了许多新的有利于市场经济发展的规则，还结合实际对有些规则进行了完善和发展。

在这些新规定的制度中，抗辩权制度就是一个典型。新合同法不但构筑了完整的抗辩权制度体系，而且对不安抗辩权制度有较大的发展，主要表现在：

 （1）拓宽了不安抗辩权的发生原因。第68条规定了发生不安抗辩的四种原因，不象传统不安抗辩的发生仅限于财产显著减少，有难为对待给付之虑。

（2）规定了不安抗辩权的救济方式包括解除合同、要求赔偿损失。在大陆法的不安抗辩权制度中，仅仅规定了先履行一方当事人如发现对方财产状况恶化有不能履行合同的可能时，他可以有中止履行和延期履行并要求对方提供担保的权利，但是，如果对方不能提供担保，他是否有权解除合同规定得并不明确。我国合同法在第69条明确规定，“对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，”中止履行的一方可以解除合同。至于何为“合理期限”亦应根据合同的具体情况判定。

合同法第94条规定：“有下列情况之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”又，第68条规定的不安抗辩发生的四种原因在一定意义上可以理解为“以自己的行为表明不履行主要债务”；同时，第108条规定：“当事人一方明确表示

或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”第107条则规定了承担违约责任的方式主要有“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。”

因此看来，我国合同法不安抗辩权制定包括了要求赔偿损失的救济方式。

 （3）须由没有先履行债务的当事人提供确切证据。此点规定实际上是为了避免没有先履行债务义务的当事人不当行使抗辩权而导致诉讼发生，一旦诉讼发生，则该方当事人应负有举证责任，证明对方确实出现了丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。至于何为“确切证据”，应取决于具体情况和法官的判断。

（4）规定了错误行使中止履行救济方法应承担违约责任。此点规定实际采纳了我国原《涉外经济合同法》的规定，以避免权利的滥用。 （二）不安抗辩权发生原因在司法实践中的认定

合同法第68条规定了发生不安抗辩权的四种原因，也即不能履行或可能不能履行的四种情形，以下逐一论述。

1、后履行方经营状况严重恶化。经营状况严重恶化会导致当事人财产状况恶化，从而使后履行方不能或可能不能履行合同义务。关于财产状况恶化的判断标准，各国的规定却有所不同，如瑞士债法限定为当事人一方支付不能，尤其是破产或扣押无效果，因此而财产恶化致他方请求权濒于危殆之时；《法国民法典》第1613条限定为买受人破产或陷于支付不能的状态，致出卖人濒于失去价金的急迫危险；《德国民法典》则限定为财产显形减少，有危及对待给付请求权之时。我国台湾地区也限定为“难为对待给付”之时。有学者认为，瑞士债法的规定过于严苛，只有在破产或扣押无效时才允许行使不安抗辩权，会导致行使这一权利的机会丧失大部。 我国合同法虽未明确规定何为经营状况严重恶化，但基于经营状况严重恶化的后果乃为财产状况恶化，故可以认为，经营状况严重恶化应是指后履行方因经营不善，已陷于破产或资不抵债或履约资金明显减损的状况。换言之，“恶化”可以是指根本丧失履约能力，也可以是具有丧失履约能力的可能性，所以，“恶化”并非是指必须到了破产的程度。例如：甲商场与乙公司签定了500台电视机的买卖合同，约定由乙先供货，甲后付款。后乙发现甲经营不善，产品积压价值为1000万元，对很多供货商已不能给付，乙以此作为证据行使先履行抗辩权，拒绝交货。在本例中，乙行使不安抗辩权的条件已经成熟，因为甲已经具有丧失履约能力的可能性。

2、后履行方转移财产、抽逃资金，以逃避债务。当先履行方有后履行方为逃避债务的履行而转移财产、抽逃资金的证明时，可行使债权人撤销权，请求人民法院撤销合同的行为。先履行方在行使债权人撤销权期间，有权中止自己的履行。我国《民法通则》第49条规定禁止业法人抽逃资金、隐匿财产逃避债务，《公司法》也有类似规定，如果这种行为已经存在，先履行一方的抗辩权即可发生。“抽逃资金、转移财产”的行为很多，如将财产假赠与给第三人，为董事长、总经理及股东购置房屋、汽车将公司财产转移为私人所有，通过以公司财产为股东作担保的方式抽走资金等。对于这些行为与逃避债务的关系，只有客观上显示出有债不还，就可以认定是以逃避债务为目的，两者有因果关系。

3、后履行方丧失商业信誉。所谓丧失商业信誉，是指一方当事人长期性地或多次不履行或不能履行合同义务。当事人破产、资不抵债、财产明显减少、有清偿能力却拒不履行等，都会导致丧失商业信誉。商业信誉往往是当事人履约的担保，在基于人身信赖关系而成立的合同关系中尤为如此，因此任何一方当事人商业信誉的丧失，都有导致履行不能之虞。例如，在保证合同关系中，保证人就是以自己的商业信誉为债务人的履行提供担保的，当债务人到期不能履行债务时，保证人须承担代为履行的责任，因而保证人的商业信誉实质上即由保证人的资产、信用与声誉构成，这也是债权人愿意与之成立保证关系的关键因素所在。因此，合同成立后，一方当事人掌握了对方丧失商业信誉证据的，该方当事人可暂时中止自己的履行，要求对方提供履行的担保或其商业信誉已得到恢复的证明。由于一方当事人商业信誉的丧失构成另一方不安抗辩权发生的原因之一，关系到合同能否被如期履行，丧失信誉的当事人能否获得履行利益的问题，因此对何为“丧失商业信誉”应作严格界定，以防止先履行方滥用不安抗辩权。笔者认为，应当在后履行方已完全丧失商业信誉，或者其商业信誉的丧失已有可能影响到其对合同的履行的情形下，先履行方才能行使不安抗辩权，如后履行方已多次不履行与他人订立的合同、后履行方的财产被扣押或被强制执行、后履行方有逃避债务的行为等。商业信誉的丧失应当视不同情况而定，确定一个统一标准是很困难的。一般说来，与人身伤害直接有关的行业，如生产或销售药品、食品、美容服务、建筑等行业，如果发现其有制售假药、制售腐败食品、毁容、建筑物塌陷等事件，其商业信誉应认定为丧失。对于有

拖欠行为的企业，如拖欠贷款、拖欠租金、拖欠货款、拖欠工程款等，如果是偶然事件而不是恶习，似不应认定为商业信誉严重丧失。对于有欺诈行为的企业，应当说其已严重丧失商业信誉。总之对于有一般商业知识的人来说，如果认为同某个企业进行交易存在着上当受骗、有去无回的危险，这个企业的商业信誉就是丧失了。商业信誉的丧失应当是已经形成，例如，行政机关已因其制假售假给予了行政处罚，法院或仲裁机构因其欺诈、胁迫对方已经判决或裁决其败诉。此时，先履行一方得到的证据是确切的，因此可以行使抗辩权。但如果未经行政程序、诉讼程序、仲裁程序，或这些程序正在进行，只要有了确切事实，先履行一方也有权抗辩。例如：甲药店与乙药厂订立合同购买乙的药品，由甲先付款，乙后供货。后甲发现丙起诉乙卖伪劣药品，法院虽未作出判决但经庭审质证已证实该事实。甲和丙买的虽然不是同一种药，但甲可以以乙卖伪劣药品、信誉扫地为由行使抗辩权。

4、后履行方有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。通常一方当事人的履约能力会由于某些情势的变更而出现变化，例如企业产品因市场行情突变而由畅销转为滞销，会导致企业资金周转困难；提供劳务或服务者因发生意外而不能履约；后履行方因偷税漏税被税务机关追索税款和滞纳金且给予行政处罚，该企业已无力支付；买卖合同中卖方因原材料奇缺难以购进以致应当给付的产品不能生产；企业内部发生股东纠纷已停止营业等。如果后履行方因此而丧失或可能丧失履约能力，先履行方可中止自己的履行，但如果后履行方只是履约困难，则根据诚实信用原则，先履行方不仅不得中止履行，而且还应积极协助对方履行，防止损失的出现或扩大。例如，甲公司因市场行情突变，经营遇到暂时的困难，则乙银行不应中止原定的贷款协议，以帮助甲走出困境。 （三）完善不安抗辩权制度的立法建议

由于我国合同法的不安抗辩权制度同时吸收了大陆法不安抗辩权制度和英美法预期违约制度这两种本来就有很大差异的制度内容，并力求将两者调和，也导致了立法上的冲突和矛盾。具体如下：

第68条和第69条的规定与第94条的规定相矛盾。依据第94条，当事人以自己的行为表明不履行主要义务的，对方可以解除合同；而依据第68条和第69条的规定，对方当事人在此

种情况下只是有条件地享有解除合同的权利只能先中止履行，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保时，方可解除合同。因为应当履行债务的当事人转移财产、抽逃资金，以逃避债

务的行为也属于以自己的行为表明不履行主要债务的行为。一定意义上，经营状况严重恶化和丧失商业信誉的情形也可以视为以自己的行为表明不履行主要债务。

不安抗辩权制度与预期违约制度，前文已做了比较，不再赘述。这里只谈谈自己对解决这一立法矛盾的看法。首先，由于我国法基本属于大陆法系，新合同法对完善抗辩权制度做了很大的工作，建立了完整的抗辩权体系，因此，不应该轻言摈弃不安抗辩权制度。其次，应该对前述有冲突的条文做一修改，修改的方向，也应该首先考虑不安抗辩权制度，其次考虑吸收预期违约制度。因此，笔者不同意有学者关于删除不安抗辩权制度，而直接规定预期违约制度的修改建议。 基于这两点，笔者提出如下修改意见：

第68条和第69条不做修改，第94条修改为：“有下列情况之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期届满之前，当事人一方明确表示不履行主要债务；……”，增加一款作为第（三）款：“在履行期届满之前，当事人一方以自己的行为表明将不履行主要债务，另一方当事人可以中止履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的”。 注：

史尚宽：《债法总论》，第564页。

张谷：《预期违约与不安抗辩之比较》，《法学》1993年第4期。

韩世远、崔建远：《先期违约与中国合同法》，《法学研究》1993年第3期。 史尚宽：《债法总论》，第566－568页。

但美国合同法却用合理的时间（reaonable time）代替了30天这个美国统一商法典规定的最长期限。

史尚宽：《债法总论》，第565页。

余延满《评〈中华人民共和国合同法（草案）。总则〉》，《清华法律评论第二辑》第321、322页。

题目：股权执行中法律程序的应用

关键词：股权执行 法律程序 股权改制

北安市人民法院 杨亚新 刘福发

改革发展到今天，利用资本进行收益及股权运作逐渐成为经济社会的基本属性之一，随之也为执行工作增添新的内涵。自《执行规定》颁布关于执行股权的规定后，最高法院多次对执行股权实践中存在的问题予以批复，规范和完善了执行股权的实践工作，特别是《公司法》修改后，《公司法》第七十三条对人民法院执行股权作出了法律规定，逐步完善了执行股权的立法体系。但按照现有的法律规定及实践的指导意见，在执行工作中，要特别注重执行股权的程序，以维护执行工作的统一性和协调性。 一、冻结程序的应用

（一）《民事诉讼法》规定的冻结控制性执行措施，可适用于无形财产。因此对股权的执行，可以采取冻结措施。对被执行人预期应得的股息进行冻结，禁止到期后被执行人提取或公司向被执行人支付。对股息冻结的裁定，应直接送达公司和被执行人，此时对股息的支配权人是公司，如被执行人提取或公司支付股息则按民事强制措施予以制裁。

（二）对股权本身也可采取冻结的措施。《执行规定》第五十三条第二款规定，冻结股权时应当通知有关企业不得办理股权的转移手续及支付股息，冻结股权的措施延及股权的股息。实践中不仅要通知公司，同时要通知工商登记部门，以防止企业和被执行人转移财产，这样才能实现真正意义上的冻对。对被执行人在外商投资企业的股权进行冻结时，除向工商部门

送达协助执行通知书外，还应向企业的对外经济贸易主管机关送达，以限制股权的转让。 最高院《关于冻对、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》为执行股权作了示范，同时还涉及到了一些相关问题，特别是冻结的数量应以股权持有人的债务为限，不能随便扩大。 二、通知的应用

（一）《公司法》第七十三条明确规定，人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。履行通知义务是转让的前提条件，也是对其他股东优先购买权的保护。执行有限责任公司股权时，应先告知全体股东，人民法院将对被执行人在公司的股权进行转让，征得全体股东半数同意后予以转让。要提出注意的问提是无论其他股东是否同意转让，在转让时，应通知在一定期限内同等条件下都有优先购买权。

（二）对被执行人在股份有限公司的股权采取控制措施时，应通知被执行人在一定期限内按照《公司法》的有关规定转让，如被执行人未按通知期限转让，法院则可以直接采取拍卖、变卖的方式进行处分，或直接抵偿给债权人，用于清偿被执行人的债务。对一人有限公司和国有独资公司股权的执行应参照有限责任公司的有关规定，以确保执行的公正性及权威性。 （三）对外商投资企业，因其主体的特殊性，应参照外经贸部、国家工商总局1997年印发的《外商投资企业投资者股权变更若干规定》的规定执行。为使执行工作顺利进行，应通知合资他方有关执行案件的来源、执行依据、法律有关规定，并针对合资他方提出的问题，依照法律给予解答，并要求合资他方作出是否同意转让的表示，并通知这一表示在一定期限内作出。在确认被执行人除在此企业的股权外别无财产可供执行，其他股东不同意转让的情况下，方可强制转让，但强制转让股权时，应告知合资他方的优先购买权。 三、变价的应用

变价是执行股权追求的最终目的，是使债权人得以实现的最终保证。变价这一环节是执行股权最关键的一个程序，无论股东自愿转让还是强制转让，对股权的价值必须掌握准确。人民法院通过依法评估，确定股权的真实价值，会使执行案件得到合理、公正的解决，对股东、

债权人和受让人也是一种保护。对股权的评估尤为重要，在股权评估时应注意的问题是 ：第一，由债权人和债务人双方选择评估机构，如协商不成的，才由法院指定评估机构；第二，所选的评估机构的资格和条件必须具备评估股权的要求；第三，防止人为将股权价值低估或高估，以至损害债权人利益，给执行工作造成阻碍；第四，评估机构严格按照资产评估管理办法规定的标准、程序和方式进行，对公司的固定资产、流动资产、无形资产和其他资产全面评估，反映股权的真实价值。 四、转让与变更的执行

转让是执行股权的唯一方法，无论是将股权转让给他人，还股权抵偿给债权人，都属于转让。执行股权的转让可分为自行转让和强制转让。（一）根据《执行规定》第五十四条第三款的规定，被执行人自行转让股权，应在人民法院的允许并监督下进行，将所得收益用于清偿申请执行人的债务。（二）强制转让又分为直接强制转让和通过拍卖、变卖或其他方式强制转让，对股份有限公司股权的执行可采取用股权抵偿债务的方式直接强制转让，也可采取拍卖、变卖方式强制转让给他人。（三）执行一人有限责任公司和国有独盗公司股权时，应根据《执行规定》第五十四条第一款的规定，可直接强制转让。（四）执行有限责任公司股权时，无论其他股东是否同意，采用的是拍卖、变卖或其他方式的强制转让。（五）执行合资企业股权时，强制转让股权，应注意按照合资企业法律的规定，争取合资他方的同意，在其不同意又符合强制转让的条件下，才可转让，但应保护合资他方的优先购买权。

股权强制转让后，法院应下裁定予以确认，并通知工商行政管理部门协助办理股东变更手续，企业的股东名册也要相应记载变更事项。对合资企业，还要重新签订合营协议，修改合资合同和企业章程，明确双方权利义务，并报对外贸易主管机关批准。受让人可依据法院转让确认裁定，依据《公司法》或有关行政法规向法院主张权利，要求公司按《公司法》规定维护其权益或要求行政机关积极作为，以维护其利益。

论人身损害赔偿案件中的精神损害赔偿问题

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增大字体 作者：佚名 来源：不详 发布时间：2008-7-9 14:55:26

论 文 摘 要

本文从人身损害赔偿案件中精神损害赔偿概念出发，分析精神损害赔偿特征，在确定精神损害赔偿金时，应将对受害人的补偿性、抚慰性与对侵权人的制裁性三种特征有机结合起来。笔者从司法实践出发并借鉴国外和我国历史上的先进经验，对我国人身损害赔偿案件应设立精神损害赔偿制度作出阐述，高度评价最高人民法院以及地方各级人民法院为此作出的有益尝试，最高人民法院制定的司法解释必将对我国将来民法典的立法工作起到巨大的推动作用。同时，最高人民法院制定的司法解释仍有一些问题值得探讨。如最高人民法院制定的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中都规定了残疾赔偿金、死亡赔偿金，但两个司法解释规定的残疾赔偿金、死亡赔偿金性质不同，前者是精神损害赔偿范畴，后者属财产损害赔偿范畴。最高人民法院在两个司法解释中对不同的赔偿项目，使用同一名称表示显属不妥，应予修改。另外笔者认为对精神损害赔偿金的确定应制定更明确和细化的标准，笔者从司法实践和精神损害赔偿的特征出发，草拟了人身损害赔偿案件中精神损害赔偿金的计算方法，供大家参考。

关键词：精神损害 精神损害赔偿 残疾赔偿金 死亡赔偿金

我国《民法通则》作为民事法律的基本法，第一次在法典中试探性地将精神损害赔偿合法化，但仅限于公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权。对侵犯公民的生命权、健康权、身体权是否存在精神损害赔偿没有规定。司法实践中各级法院作出有益的尝试，对侵犯公民的生命权、健康权、身体权判决一定数额的精神损害赔偿，但存在各级法院适用法律不一，判决数额差异太大，严重影响了司法的严肃性、权威性。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的公布施行，形成了我国比较健全的精神损害赔偿法律制度，基本适应了当前司法实践的要求。但由于我国人身损害赔

偿案件中的精神损害赔偿制度设立时间较短，在司法实践中仍然存在一些争议，笔者结合自己的工作实际就人身损害赔偿案件中精神损害赔偿的一些问题谈自己的观点，供大家参考。 一、人身损害赔偿案件中精神损害赔偿的概念和特征

精神损害是指因侵权行为侵害自然人的人格法益，致使其精神活动出现障碍而产生的身体上和精神上的痛苦，具有非财产性、存在的独立性和单一性等特征。精神损害是受害人生理、心理上的痛苦，精神损害与财产的增减无关，也不能等同于外部名誉之损害 [1]。精神损害不是人格法益自身的损害，而是侵权行为侵害人格利益所生的精神痛苦。精神损害是相对于财产损害而言。精神损害赔偿是指民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格权益和身份权益受到损害或遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等方式进行救济和保护的民事法律制度。人身损害赔偿案件中的精神损害赔偿是特指人身权利中的生命权和健康权受到不法侵害，受害人遭受精神痛苦，而要求侵权人给付一定数额的金钱赔偿。精神损害赔偿作为民事责任制度的一种形式，其实质是法律强制侵权人向受害人支付一定数额的金钱，目的在于补偿受害人因民事违法行为侵害人身权所受到的精神损害和抚慰受害人的精神痛苦。因此精神损害赔偿责任，突出地表现了民事责任的补偿性和抚慰性。同时，由于精神损害赔偿金是由侵权人支付，因此精神损害赔偿责任也是法律对侵权人的财产制裁，体现了法律责任的惩罚性质。精神损害赔偿同时具有补偿性、抚慰性和惩罚性。把对受害人的补偿、抚慰与对侵权人的制裁三种功能有机结合起来。因此，精神损害赔偿是保护民事主体人格权益，制裁侵权人违法行为最常用和最有效的法律手段。 二、人身损害赔偿案件精神损害赔偿的立法过程

对于人身损害赔偿案件中的精神损害赔偿 ，立法上经历了从否定到肯定的发展过程。立法上，该项权利的设立首推《德国民法典》。1900年《德国民法典》，首次以立法的形式明确规定了对人格权的法律保护，实现了人身权与人格权的分离，提出了非财产损害的概念，确立了精神损害赔偿制度。《德国民法典》第847条第1款：“不法侵害他人身体或健康……被害人所受侵害虽非财产上的损失,亦得因受损害,请求赔偿相当之金额.”。法国民法广泛承认精神损害赔偿。《法国民法典》第1382条之“损害”兼指财产上之损害和精神上的损害。正如

《法国民法典》的起草人所言：“这一条款包括了所有类型的损害，并要求对损害做出赔偿。”[2]《日本民法典》的规定较《德国民法典》有了较大进步,确认了受伤者与死者的近亲属可要求精神损害赔偿。《日本民法典》第710条规定：“身体受到伤害的受害人以及死亡受害人的近亲属享有非财产损害的赔偿请求权”。

在我国历史上，人身损害案件精神损害赔偿制度首先出现于《大清民律草案》和《民国民律草案》之中，在正式通过的《中华民国民法》中，建立了相对完备的精神损害赔偿制度，该法借鉴了《德国民法典》和《日本民法典》的先进经验，对侵害身体健康权、生命权，除可要求财产上的损害外，对被害人非财产上的损害也可请求给付一定的赔偿金额。如《中华民国民法》第194条规定：“不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”195条规定：“不法侵害他人身体、健康、名誉或自由者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”

新中国成立之后，在很长一段时间内，我国司法界对国内人身损害赔偿案件中精神损害赔偿持否定观点。他们认为对于生命健康权受到不法侵害而给受害人及其亲属造成的肉体痛苦和精神痛苦，如给予金钱赔偿，则是将人类感情的商品化，是将人视同为商品，降低了人的价值。他们认为，人是社会最宝贵的财富，人的生命健康不能用金钱估价。所以，对受伤害者精神上的损害不能用金钱衡量。在1987年全国人大常委会制定实施的《民法通则》中，也仅明确了侵害公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权可要求精神损害赔偿。对侵害生命权、健康权、身体权的人身损害赔偿案件中精神损害赔偿方面，《民法通则》没有涉及，这也导致了对人身损害赔偿案件中受害人的保护不力。但是立法规定的不完善，并未能阻止人身损害赔偿案件精神损害赔偿的出现。为此，民法学界对此进行大量的研究，各级地方法院也做出了一些有益尝试，制定了一些内部规定，将《民法通则》第119条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。”中的“等”扩充理解，陆续出现了人身损害赔偿案件中判决精神抚慰金的案例。2001年2月26日最高人民法院经过长期的研究和总结实践经验，制订了《关于确定民事侵权精神损害

赔偿责任若干问题的解释》（以下简称精神损害赔偿司法解释）。该司法解释确认了自然人因生命权、健康权、身体权遭受非法侵害有权向人民法院起诉，请求精神损害赔偿。这是对国内人身伤亡案件可请求精神损害赔偿的第一个具有立法意义的司法解释。在2003年12月26日最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿司法解释）中又一次规定了人身损害赔偿案件受害人可请求精神损害赔偿。 三、对现行司法解释关于人身损害赔偿案件精神损害赔偿一些问题的探讨 1、建议明确人身损害赔偿案件中残疾赔偿金、死亡赔偿金的性质。

司法解释生效后，在实践过程中，由于对两个司法解释规定的残疾赔偿金、死亡赔偿金理解不同，导致对同一类案件适用法律和处理结果不同。如某法院在审理李某因交通事故致残的赔偿案件中，李某既要求了残疾赔偿金，又要求了残疾精神赔偿金。对李某要求残疾精神赔偿金应否支持，审判人员存在两种观点：第一种观点认为：不应当支持李某残疾精神赔偿金的主张，根据《人身损害赔偿司法解释》第18条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。” 最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。” 《人身损害赔偿司法解释》第25条、第29条规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金的计算方式。李某要求了残疾赔偿金，就不能再要求残疾精神赔偿金，所以李某要求残疾精神赔偿金的要求不应支持。第二种观点认为：应支持李某对残疾精神赔偿金和残疾赔偿金的请求。在人身损害赔偿司法解释中，这是两个不同的赔偿项目，都应予以支持。但最终法院判决不支持李某要求残疾精神赔偿金的请求。笔者对该法院判决持不同看法。笔者认为：在处理本案前，首先要对《人身损害赔偿司法解释》中残疾赔偿金、死亡赔偿金的性质加以确定。《人身损害赔偿司法解释》第25条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算。但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年；75周岁以上的，按5年计算。受

害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金做相应调整。”依据该条规定，残疾赔偿金是以劳动能力丧失程度和收入减少程度作为标准和参数，并以此评价受害人可得利益损失。 《人身损害赔偿司法解释》第29条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年；75周岁以上的，按5年计算。”对死亡赔偿金我国采取了继承丧失说，受害人死亡导致的财产损失，应当以家庭整体收入的减少为标准进行计算。其理由在于，受害人的个人收入并非全部用于个人消费，除个人消费部分（通常占全部收入的25%—30%）以外，其余的收入应当用于家庭共同消费或者家庭积累。受害人因人身损害死亡，家庭可以预期的其未来生存年限中的收入因此丧失，实际是家庭成员在财产上蒙受间接损失。依据损害赔偿法原理，可得利益损失同样应当予以赔偿。最高人民法院副院长黄松有在最高人民法院公布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》新闻发布会上的讲话中明确指出：“《人身损害赔偿司法解释》将死亡赔偿金的性质确定为收入损失的赔偿，而非精神损害赔偿金。”其次，《人身损害赔偿司法解释》将残疾赔偿金与死亡赔偿金规定在第17条，而将精神损害赔偿金规定在第18条，在逻辑上给人一种死亡赔偿金与残疾赔偿金不属于精神损害赔偿金的感觉。如果认为残疾赔偿金与死亡赔偿金是精神损害赔偿金的话，就不会作此分立条文式的规定，否则就是逻辑上的矛盾。再次，《人身损害赔偿司法解释》第31条明确规定：“人民法院应当按照《民法通则》第131条以及本解释第二条的规定，确定第19条至第29条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第18条第1款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。”这一条文明确地将残疾赔偿金与死亡赔偿金认定为对财产损失的实际赔偿，认定其性质上是物质损害赔偿金，不属于精神损害赔偿金。

《精神损害赔偿司法解释》规定的残疾赔偿金、死亡赔偿金为精神损害赔偿金，其内涵是对受害人精神损害的赔偿，是精神属性的范畴。《人身损害赔偿司法解释》规定的残疾赔偿金、死亡赔偿金与《精神损害赔偿司法解释》规定的残疾赔偿金、死亡赔偿金不属于同一性质的赔偿项目。根据侵权赔偿理论和立法精神，物质损失与精神损失侵权人都应当给予赔偿。对

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