西方法律思想史笔记

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西方法律思想史笔记

绪论

一、研究对象及其范围

研究对象是西方历史上各种法律思想、观点、理论和学说以及它们产生、发展的历史和沿革的规律。有鲜明的阶级性、实践性和科学性。属于理论法学范畴，有批判借鉴作用，可加深对我国社会主义法制的理解，扩大知识面。

二、体系安排

公元前10世纪前后希腊进入奴隶制社会，西方法律思想史开始于雅典和斯巴达城市国家形成和发展时期。公元前五世纪到四世纪希腊出现了智者。他们认为遵守国家法律是违反自然的，因为他不代表正义。与智者对立的是苏格拉底一派，他主张国家制定的法律是符合人类幸福标准的。知识就是美德，遵守法律也是一种美德的要求。柏拉图主张由哲学家出来担任国王，用法律去约束统治者。亚里士多德认为，通过法律进行统治是最好的政体，主张实行法治。

古希腊城市国家进入危机时期的法律思想，以伊壁鸠鲁和斯多葛学派为代表。伊壁鸠鲁曾经研究过德谟克利特的哲学，并创办雅典学园，宣传唯物主义和无神论的思想。伊壁鸠鲁的伦理、无神论和契约说，对古代希腊、罗马法律思想的发展起过促进作用。

在古代罗马，西塞罗在继承和发展古希腊法律思想的同时，发展了希腊哲学中关于自然法的理论；它从人类理性出发，提出关于解放奴隶的政治主张。公元前五世纪《十二铜表法》到公元６世纪中叶查士丁尼《法典汇编》的罗马法，是西方法律思想史中一份珍贵的文化遗产。在罗马法的形成和发展中，罗马五大法学家作出过重要贡献。从奥古斯都开始，罗马帝国赋予五大法学家的法律解释和法学著作以法律效力。

在西欧，中世纪法律思想同神学世界观紧密地联系在一起，神学处于支配地位。基督教神学最早表现形式是教父学，代表人物圣奥古斯丁。中世纪后期，阿奎那的自然法观点同政治宗教结合了起来。为了君主王权，国家主权概念应运而生，标志着君主专制国家的形成。近代主权学说也产生，代表人物马基雅弗利和布丹。

资产阶级革命时期，资产阶级以自然法理论为思想武器，反对封建，夺取政权，建立资产阶级国家与法律。与古代自然法内容不同，古代希腊单纯从哲学方面去探讨，认为在成文法律之上，自然法是一种普遍的法则，它体现人类的理性。中世纪的自然法则又被披上一件神学的外衣，宗教色彩浓厚。近代自然法是从资产阶级人道主义出发，假设一种自然状态作为理论的前提。古代和中世纪的自然法是从国家立场出发，强调道德在生活中的作用；近代自然法则是从个人立场出发，强调利己主义。资产阶级自然法代表人物：以格老秀斯、霍布斯为代表，拥护君主专制，主张君权至上；以洛克、卢梭和杰弗逊为代表，坚持资产阶级共和制度，主张主权在民；以孟德斯鸠为代表，拥护君主立宪。

19世纪的德国，历史法学、唯心主义法学占统治地位。在19世纪的英国，功利主义法学和分析法学以赤裸裸的自私自利原则替代了17、18世纪启蒙学者自然法学思想。以边沁为代表的功利主义法学认为痛苦和快乐是人类行为的两大主宰，把批判的锋芒指向传统的自然法学。以奥斯丁为代表的分析法学，强调法律是命令，是强制，是义务的。

20世纪欧美各国的法律思想有了新的发展，主要流派有：社会学法学，包括奥地利埃利希的法律社会学和自由法学、法国狄骥的社会连带主义法学、美国庞德的社会学法学、弗兰克的现实主义法学以及斯堪的纳维亚现实主义法学。新分析法学，包括凯尔森规范法学，也称为纯粹法学；哈特的新分析法学。新自然法学，马里旦新托马斯主义法学和富勒、罗尔斯、德沃金的新自然法学；新康德主义法学；新黑格尔主义法学。他们的共同特点是：宣扬阶级调和和阶级合作，维护社会秩序强调法律社会化，自由主义和保守主义两种思潮并存。

三、西方法律思想史内容上的几个特点：

第一，自古迄今，自然法则思想和观点几乎贯穿于整个剥削阶级社会的发展时期，在法律思想中具有鲜明的标记。第二，在理性、正义与法律的关系中，剥削阶级政治思想家和法学家对法律定义的论述，往往同理性、正义等同起来，从而掩盖了法律的阶级性，为一定的统治阶级利益服务。

第三，18世纪以前道德与法律是联系在一起的，反对加以区分。18世纪以后，则试图把法律和道德分开。

第四，不同阶级的思想家，总是把统治阶级内部的平等说成是全民的平等。抹煞统治阶级与被统治阶级之间的不平等关系。

第五，统治阶级都强调自由必须服从法律，只有在法律许可的范围之内实行自由。第一篇古代西方法律思想第一章古希腊的法律思想

希腊雅典的民主制度是西方文明的开端，伯里克利执政时期称为黄金时代。德古拉编写和颁布了希腊最早的一部成文法典。德谟克利特唯物主义原子论。赫拉克利特提出自然法和人为法的区别，是辩证法的奠基人之一。

第一节前期智者的法律思想

公元前五世纪，古希腊的哲学和思想发生了一次深刻的变化，哲学从宗教中分离了出来。完成这次转变的思想家，被称之为智者。智者以自然这个概念为前提论述自然法，认为自然就是真理或称为实在。也是最先提出反对奴隶制思想的人。人为法并不代表正义，不应当遵守。

第二节苏格拉底和柏拉图的法律思想一、苏格拉底的法律思想

认为实践中，人为法高于自然法。公民必须遵守法律。法律是人类幸福的标准，美德既是知识。二、柏拉图的法律思想《对话集》《理想国》《政治家》《法律篇》。《理想国》第一阐明理想国的产生和组成，这是历史上最早的乌托邦。第二规定理想国的统治者必须是哲学家。他重人治轻法治。理想国中的等级制度，统治者——金子——智慧；军人—银子—勇敢；节制、正义属于三个不同等级；劳动者—铜和铁。

柏拉图认为贤人政体是最好的政体，也就是他的理想国。柏拉图重视立法工作。1、立法只有为之立法的国家应该是自由的。2、这个国家应该是统一的。3、这个国家的人民对法律应该具有理解力。全部的善德是制定法律的最高标准。法律与政体的关系，认为混合政体形式是最好的。柏拉图后期强调法律在治理国家中的重要性。创办了第一学园。

第三节亚里士多德的法律思想《伦理学》《政治学》《雅典政制》，逍遥学派。“我爱我师，我更爱真理”。“对外在世界的真实性，并无怀疑”。四因论（质料因、形式因、动力因和目的因）

一、法律和国家的关系

两者目的都是为了善德，他们又是以公共利益为依归的正义。国家是最高的社团，法律是正义的具体表现。法律的好坏是以正义作为划分标准的，人们服从城邦制定的法律，也就是实现了正义。

二、法律和政体

亚里士多德认为一种小奴隶主阶级为主体的共和政体，既是最好的又是稳定的，因这种政体最符合他的中庸之道，也最能实现正义。划分国家政体有两个标准：一是最高治权的执行者人数是多少，二是有最高治权的执行者实行统治的目的。君主政体—暴君政体，贵族政体—寡头政体，共和政体—平民政体。正宗政体——变态政体。

为全邦共同利益为统治者私利正宗政体一人君主政体少数人贵族政体多数人共和政体变态政体僭主政体寡头政体平民政体

三、法治和人治

它是西方法律思想史上最早崇尚法治的人物之一，他主张实行法治。

（一）法治的含义已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制定得良好的法律。（二）多数人的考虑要比少数人考虑周到、正确得多。其次，法律不会偏私，具有公正性。

（三）立法应注意国境的大小和境内居民两个因素、邻邦关系、财产限额和各个家庭子女人数。法律必须变革，但变革要慎重。立法中特别要重视教育。

四、法律定义

法律具有正义性；法律具有普遍性；法律具有平等性；法律具有稳定性与灵活性；法律具有权威性。亚里士多德发表了著名的《政治学》，从而把政治学从古代哲学和伦理学中独立出来。古代希腊哲学家中最博学的人物。创立了第二学园。政体构成三要素思想，即国家的议事机能、行政机能和审判机能。

第四节伊壁鸠鲁和斯多葛学派的法律思想一、伊壁鸠鲁学派

在人们的相互交往中，为了预防伤害造成的损失和痛苦而互相约定、这种约定就是公正，就是法律的来源。以唯物主义原则为基础提出了他们的伦理观；无神论；政治和国家起源的契约说。创立了第三学园。

二、斯多葛学派

学派创始人芝诺创立了第四学园。他们宣传自然法是普遍存在的和至高无上的法则，他的效力远远超过人类领袖所制定的法律。人类所制定的法律应该符合代表理性的、永恒不变的自然法。斯多葛主义以一种伦理学的方式初步表达了个人主义的观念，即独立的个人是自足的、完美的和可行的。关于世界国家的理论，认为人们应该是一律平等的。这些观点是罗马法思想的一个重要渊源。

第二章古罗马的法律思想

第一节波里比阿法律思想罗马第一个法律思想家，希腊人。《罗马史》

他的三点结论：第一政体循环论，第二混合政体论，第三制衡原理。一切非混合政体的形式，都会退化与衰败。执政官——君主，元老院—贵族，平民会议—民主势力。

第二节西塞罗的法律思想

他把斯多葛学派的自然法思想同罗马法结合在一起的主要代表人物。《论共和国》《官吏篇》《法律篇》一、理性、法和正义的关系

西塞罗以自然法理论为基础，以人为前提，来解释人类理性法与正义的关系。人和上帝的第一份共同财富就是理性。正当的理性就是法，所以我们认为人和上帝共同具有法。

二、西塞罗法的定义

自然法既不能废除，也不能取消。自然是衡量一切的标准，法就是理智，支配正当行为和禁止错误行为就是法的自然职能。凡是正当的和真正的法律都是永恒的，而且不与成文法相始终。如果现行法和正义相矛盾的话，这种法律就不是真正的法律。实际上是指代表奴隶主阶级利益的法律。

三、法律、执政官、政体的关系

国家是一个道德的集体，也既“人民的事业”。

第一，西塞罗把国家和法律认为是人民的共同财富。人民的幸福是至高无上的法律。

第二，执政官必须依靠法律来办事，所以执政官是法律的产物，执政官乃是会说话的法律，而法律是不会说话的执政官。

第三，国家制定的法律，国家要永远服从上帝的法律、道德或自然法，这种法律超越人的选择和人定的制度，它是更高一级的正义统治。国家只有为实现公平和正义的原则时使用暴力才是正当的。西塞罗的人民，把大多数的奴隶排除在外。

四、权力的均衡原则

对资产阶级的分权理论形成和对美国宪法所规定的制恒原则的实施影响很大。第一，相信混合政体形式的优越性。第二，是国家政体的历史循环论。五、罪行相应原则

西塞罗提出罪行相应原则和公开审判的原则。

第三节塞涅卡的法律思想

他认为自然法是永恒的，主张把人分成不同的等级。追溯过去的黄金时代，带有原始宗教的浓厚色彩，一方面强调人类本性固有的罪恶。一方面又带有人道主义倾向。保护妇女儿童，扶助苦难人。认为法律与政府都是上帝在引导人类生活，这种概念中具有一种浓厚的宗教色彩和含义。十分强调是医治罪恶的重要手段。

第四节罗马五大法学家与罗马法一、从习惯法的成文法时期

十二铜表法的颁布，打破了奴隶主贵族对法律的垄断。二、从市民法到万民法时期

由属人主义走向属地主义。属人法由某人的部落、宗教团体和适用于一定等级中的法以及其他因素决定的、适用于该人及其交易上的法，称为属人法。属地法的原则既看当事人属于哪个国家、居住地和其交易发生于何地。罗马帝国时期属地原则是法律的基础。

三、罗马法学家的活动时期盖尤斯—《法学阶梯》；保罗；乌尔比安；帕比尼安；莫徳斯蒂努斯。

他们的任务是：帮助罗马帝国立法、负责解释法律、答复法律上的疑难问题、编纂合法证书、指导诉讼活动。四、法典编纂时期

《查士丁尼民法大全》由《法学阶梯》《法学汇编》《法典》和《新律》构成。五、罗马法体系形成时期

罗马法的体系分为公法和私法两大部份，这是罗马法学家乌尔比安首创。

公法是保护整个国家和社会利益的有关法律。私法则是保护一切私法利益的法律。形成了市民法、万民法和自然法三部分，后来把最高裁判官法也作为法律体系的组成部分。在罗马法学家那里，法律规范与道德规范是不予区分的。从哲学观点看：第一，法理的公正和正义为概念，公正和正义是人人有份的。第二，公正和正义来源于自然法，而非基于功利原则。第三，国家立法机关随时可以变化，但立法的最后根据则以人民为依归。

第二篇中世纪的法律思想神学的世界观，神权政治论和君权神授论。一切权利都来源于上帝，自然法则成为上帝法律的代名词。基督教神学最初表现形式是教父学，实际上是利用古代哲学中的糟粕来改造原始的基督教，使之适合于奴隶制和封建制的需要。

第三章封建社会产生和发展时期的法律思想

第一节奥古斯丁的法律思想

生于阿尔及利亚，新柏拉图主义，是一位神秘主义哲学家。《上帝之城》第一部历史哲学。《忏悔录》一、教父学第一、“三位一体说”：上帝—圣父，基督—圣子，教皇（上帝在人间的代表，把圣父、圣子和人联系起来）—圣灵。第二、“创世说”。宇宙万物乃至人类都是上帝创造出来的，上帝是救世主，是万能的。人类理性应当服从宗教信仰。哲学政治法律应当服从神学。

第三、“原罪说”。人类始祖亚当和夏娃被创造出来之后就犯了罪，从此其子孙都带有原罪。这是人类永远不能解脱的惩罚。源于古希腊斯多葛学派认为人性一为欲望，一为理性。人总是受欲望的驱使，追求肉体地满足。

第四、“末日审判说”。认为人在死后其灵魂不灭，但她要受到审判，分别进入天堂和地狱。二、“天国”与“地国”两个世界

光明的世界是上帝建立的，也称天国；黑暗的世界和世俗的国家，称为地国。人是两个国家的公民，一是地国二是天国。法律在这人们的心坎上。

三、君权神授论

皇帝是在教会之中，而不是在教会之上。“把凯撒的东西交给凯撒，把上帝的东西交给上帝。”

第二节索尔伯兹里的法律思想中世纪第一部系统研究政治哲学的书《论政府原理》。沿袭了西塞罗的法律概念，法律不但管辖被统治者，而且也限制统治者。

第三节阿奎那的法律思想

中世纪最有权威的经院哲学代表，也是重要的法律思想家。《神学大全》《论君主政治》《反异教徒大全》一、国家的起源、目的及政体

在神权政治中，极力美化封建君主专制国家，为君主政体辩护。国家是上帝创造，上帝是一切权力的源泉和像征。君主是上帝的一个仆人。

阿奎那认为君主制是最好的政体。二、法律的定义

人要过政治生活，人又是分等级的。人受理性、神法和政治权威三种秩序支配。法渊源于拘束一词。君主意志就是法律。法律不是别的，而是由一种管理社会的人所公布的、以公共福利为目的的理性的命令。

三、法律分类

（一）永恒法。即神的理性的体现。人类最高的法律，是一切法律的渊源。

（二）自然法。理性动物参与永恒法，就叫做自然法。自然法也就是上帝用来统治人类的法律。是永恒法的一部分，它受永恒法的支配和制约。

（三）人法。即通过国家机关制定的法律，它是根据自然法，最终是根据永恒法制订的，体现人类的理性。它有四个特点

1,人法从是自然法来的。实在法可分为万民法和市民法。 2,人法是以城市的公共福利为目标。 3

3,人法应该由市民社会的统治者来加以颁布。

4,法律可以根据其不同的对象分类，并且有时候就以它们的制定者来命名。（四）神法。即《圣经》，是一切法律的源泉，是主宰人们的法律。神法的理由：1，人在行动方面是受法律支配的，而且接受神所赋予的法律指导。

2，神法不会发生错误。3，规定人们的内心活动。4，能够防止各种各样的罪恶。

四、法律和道德

第一种道德既受人法支配，又受神法支配；第二个道德不受人法支配，只受神法支配；第三种道德既不受人法支配，又不受神法支配。

第四节马西利的法律思想

坚决反对动用教权，维护君权。使法学摆脱神学桎梏的重要人物之一。《和平的捍卫者》一、法律的定义和分类神法和人法。二、立法权

他把立法权置于其他国家权力之上。制定法律的人必须是市民自己。三、立法权和行政权的行使

自己和市民所选举的立法机关也有权行使、执行权利，以属于少数人为佳。但必须依据法律。马西利赞成君主立宪制。四、反对教会法

教会法如果真是神法的话，他的惩罚手段必然在神的世界中实行。

第四章封建社会解体时期的法律思想

意大利15世纪下半叶，进入文艺复兴时代。君权思想兴起和市民阶级的发展。

第一节马基雅弗利的法律思想意大利著名的政治思想家。《君主论》《战争的艺术》《佛罗伦萨史》一、建立统一的意大利国家

渴望共和制，同时认为适应资本主义发展要求的中央集权制国家，君主国是最理想的。二、政治法律手段和军事措施

人民需要法律，应依照法律生活。马基雅弗利将宗教与政治法律分开，而且将伦理道德与政治法律应分开。人性側重于恶。法律是统治手段和工具的结论.效法狐狸和狮子。

三、立法者的重要性

一个成功的国家，必须有一个人单独建立。由他制定法律和创立政府，它不仅置身于法律之外，而且由于道德来源于法律，也就不受道德的约束。衡量统治者的标准只有一个：政治手段是否成功。建立任何一种秩序，唯一的方法是建立君主专制的政府。

四、法律和军队

法律和军队是奠定国家的基础。保护私有财产，适应资产阶级利益的需要。一个公民应把国家和法律规定的义务置于其他所有义务和考虑之上。

第二节布丹的法律思想出身于法国。《国家6论》一、提倡宗教信仰自由政策允许各教派在法国同时存在。二、国家的起源、目的和定义

国家是由多数家族的人员可共同财产组成的合法政府，并被一个拥有最高权力及理智所支配团体。布丹对国家问题的认识。1，首先从家庭的认识。家长对子女及其他成员拥有绝对的权力。2，家庭既然形成一个自然单位，所以私有财产的权益同时产生，而国家与其他社会团体均起源于此。3，家庭有财产权，抨击了柏拉图和穆尔。4，家长制的论点，来源于权力主义，财产权渊源于自然法，是一种自然权利。

三、主权学说

主权是指对内具有至高无上的权力，对外具有独立平等的权利。主权是不受法律限制的，对公民和臣民进行统治的最高权力。具体内容：1，它是永恒的，有别于特定时间内所授予的任何有限的权利。2，它是非授予的权力，或无限制地和无条件的授权。3，它是不能转让的，也不受法令限制。4，它不受法律的约束，因为主权都是法律的来源。他不承认混合政体的形式，主张把国家和政府分开。布丹认为政体虽有三种但最优良的还是君主政体。君主享有主权，君主的行为当然不对人民负责，也不受法律约束。既是主权者，当然也是立法者。

四、对主权的限制

第一，国家受理性支配，君主首先应受到自然法的限制。第二，君主应该受到社会契约的限制。

第三，君主还要受到国家基本法的限制。在他的自然法之中特别强调个人自由和私有财产不可侵犯的原则。第三篇 17、18世纪资产阶级的法律思想以自然法学说为理论武器。自然状态、自然权利、自然法。古代和中世纪的自然法与资产阶级自然法内容是不同的：古代自然法，从自然哲学角度论述自然法高于人类制定的成文法，并认为它是自然界的普遍法则。

中世纪的自然法，从神学角度论证自然法是上帝的意志（神的意志）的体现。

近代自然法，它从人性论出发，以人类理性为思想武器。从格老秀斯开始，中间经英国霍布斯和洛克、法国的孟德斯鸠和卢梭等人的努力形成了资产阶级自然法学说。 4

它分为三个时期。第一时期，西欧文艺复兴运动和宗教改革。自然法的锋芒针对中世纪的神学和封建专制主义。特点是民族国家的形成和发展、主权学说的崛起，宗教中新教的独立、经济上重商主义的出现。代表人物格老秀斯、霍布斯、斯宾诺沙。第二时期，英国资产阶级革命前后、特点为防止封建专制复辟、经济上要求实行自由主义，预防政府违反和侵犯自然法所确定的生命、自由和财产的权利、强调个人的自由和安全。分权思想应运而生，洛克和孟德斯鸠是主要代表。第三个时期，是美国独立战争和法国大革命前后，特点是强烈要求实行人民主权、建立资产阶级共和制度和捍卫人民的民主自由的权利。代表人物卢梭。

中世纪和古代的自然法、从国家主义出发，强调道德规范的重要性；资产阶级自然法则是从人性论出发，强调个人主义，以利己为目的。

第五章荷兰资产阶级革命时期的法律思想第一节格老秀斯的法律思想

荷兰建立了欧洲第一个资产阶级国家。格老秀斯是近代资产阶级自然法的创始人，是国际法之父。“看吧！荷兰的奇迹”。《论海洋自由》《战争与和平法》

一、国家学说

格老秀斯的国家学说是以自然法和社会契约为基础的。人民通过社会契约成立国家、社会契约分为两种形式：一种是以神的意志为前提（统治契约说）；一种则以自然法为基础（社会契约说）。

统治契约说与社会契约说有下列区别：

第一是指导思想不同，前者以神的意志为前提，后者则以自然法为基础。

第二是参与契约的当事人不同，前者是在人民和君主之间订立契约。后者则是在人民之间订立契约，然后才产生统治者。

第三是人民对破坏契约的惩罚手段不同。前者主张驱逐暴君，后者分两种主张一是人民有权起来革命。

第四所设想的政体不同，前者主张实行君主政体。后者分为三种：一种主张实行专制政体，如霍布斯。一种主张君主立宪，洛克、孟德斯鸠。一种主张实行民主共和制，如卢梭。

二、法律分类

自然法之母就是人性的论点。人类遵守社会契约是自然法的组成部分。遵守契约即为民法之母，而自然法又是从契约的约束力所生，因此可以说自然法是民法之祖。法律划分为自然法和意定法两大类，意定法又分为国内法和国际法两种。国内法是由自然法产生。

三、自然法的定义

自然法是政治的理性准则，他指出任何与我们理性和社会性相一致的行为就是道义上公正的行为；符合理性法则要求的就是正当的行为。反之就是罪恶的行为。其次这种正当的理性是由上帝规定的，理性的准则又是检验人们行为合法与非法的试金石。

四、自然法的内容和特点

根本原则一是各有其所有，二是各偿其所负。自然法是永恒不变的。五、自然法和国际法的关系

格老秀斯认为国际法包括自然法。国际法定义：正如每个国家的法律的目的在于实现国家的善和国家之间的善。在他们之间，法律是依据契约而发展的，法律并不是为某一国家的利益而发展的，而是为了所有国家的利益，这种法叫做国际法。广义的国内法（国内范围之外的成文法）就是国际法，法律的效力来自所有或许多国家的意志。

六、法律和权力的关系

权力是法律派生的，法律要求包括权力，任何一种超过一个人自身的权利就是自由；任何一种超过他人的权利就是权威。

七、主权在君

通过契约组成政府拥护一个人为君主后，就得永远服从这个君主。人民是君主的奴隶，任命和土地都是君主的私有财产，可任意处理，自由转让。格老秀斯的自然法的显著特点：一，个人主义倾向，二，理性主义思潮。

第二节斯宾诺莎的法律思想

荷兰著名的政治法律思想家，英勇的无神论者。《神学政治论》。政治与教离，天赋人权，社会契约说。认为自然界本身就是神。并不否认上帝的存在。《圣经》历史上第一次提出科学的解释他的方法。认为解释《圣经》与解释自然的方法是一样的。

一、法律的定义

法律这个词既含有自然法又含有成文法，成文法是包括自然法的，自然法又必须为成文法服务。二、法律分类

法律分为人的法律和神的法律。第一，解决法律与上帝的关系问题，也就是他认为上帝和自然是一码事。第二，认为最高的善就是上帝的化身。第三，他又把自然法的性质同资产阶级人性论结合在一起，认为这是普遍的。

三、服从法律

斯宾诺莎十分强调在一个国家中服从法律的重要性。若一个国家所有分子忽视法律，就足以使国家解体与毁灭。四、天赋人权、信仰自由和言论自由斯宾诺莎的天赋人权理论，是建立在资产阶级人性论的基础之上，而这种人性论又和资产阶级的功利主义紧密地结合在一起。他断言“人性的一条普遍规律是，凡人断为有利的，他必不会等闲视之，除非是希望获得更大的好处，或是出于害怕更大的祸患；

人也不会忍受祸患，无非是为了避免更大的祸患，或获得更大的好处。”每个人都可以自由思想，自由发表意见，人人生来就赋有自由，天赋人权是不能转让的。他所说的自由当然不是指劳动人民的自由，而是资产阶级的自由，有很大的历史局限性。

第六章英国资产阶级革命时期的法律思想英国资产阶级革命标志着世界近代史的开端。 5

财产及其所有权人类社会开始财产不属于个人也不属于家庭，凡是属于社会所有。人类实行了无主物的先占。财产所有权要素，占有、他主占有、时效。契约 \耐克逊\就是财产让与之意。但契约的两要素首先是要约者一方表示意向，要作他约定要做的行为或遵守他约定要遵守的不行为；其次是受约者表示他预期要约者一方履行其提出的允约. 他把契约分为四类口头契约、文书契约、要物契约、诺成契约。遗嘱和继承权。遗嘱有两个特征：秘密性、取消或变更用新的遗嘱行为所代气替。继承权是罗马法时代的产物。长子继承权是封建时代的产物。

五、刑事法律理论

把犯罪和不法行为区别开来（侵权行为）。犯罪是指对国家对社会所犯的啊中的罪行，不法行为是指对个人所犯的罪行。前者有专门法律机关的惩罚，后者则是被害人用一个普通民事诉讼对不法行为人提起诉讼，

胜诉就可以取得金钱形式的损害补偿。古代社会初期不同在犯罪学。作为犯罪，一是他涉及的重要结果行为是对国家和社会造成的损害，二是他有专门的法律规定，三是它有国家政权机关出面干预和惩罚。

第十一章德国资产阶级的法律思想第一节萨维尼的历史法学

《论当代立法和法理学的使命、中世纪罗马法历史、当代罗马法制度》蒂保首先倡议制定统一的德国民法典，萨维尼反对。

一、法的起源

萨维尼既否认自然法的存在,也否定有人定法的存在。法既不是理性的产物，也不是人的意志的产物。法律起源于习惯，习惯是法律最初的不成熟的表现形式。

二、法律发展的阶段

第一阶段是自然法他存在于民族共同意识中，表现为习惯法。第二阶段学术法，具体表现在法学家的意识之中。第三阶段是法典法，是习惯法和学术法统一。他认为德国处于习惯法阶段。

三、法的性质和特点

法是民族精神和民族共同意识的体现。

四、德国历史法学同古典自然法学的区别

第一，古典自然法学强调人的理性，认为求助人的理性就可以发现法律规则者制定法典。而历史法学强调的是民族精神、民族共同意识、法律就是就是民族精神，民族共同意识的体现。第二，古典自然法强调法律的基本原则是普遍的、固定不变的，而历史法学者认为各个民族各个历史时期有不同的法律，同一的、普遍适用的、固定不变的法律是根本不存在的。第三，古典自然法学强调自然法的崇高性，是人定法产生的依据，人定法必须服从自然法。而历史法学中世习惯法的作用，忽视和轻视人定法、法典法的作用。第四，古典自然法学是启蒙思想的产物，目的是为了鼓吹革命，反对封建的野蛮的法律。历史法学是封建复古倒退、保守思想的产物，目的是维护封建的国家制度和法律制度。

第二节耶林的目的法学

目的法学派的创始人和主要代表.《罗马法在其不同阶段的发展中的精神（领导地位）、为权利而斗争、法律的目的、常用的法律、法理学的诙谐和严肃》

一、对于德国历史法学和概念法学的批判

重要特征真是其综合性。当法律并不是可以自由创造的东西，而是受人类意识所支配并达到人类目的的东西，他这是人们自觉活动的结果。八法律从孤立的地位搬出了，而把它放在生活的洪流中。而不是只了解根据逻辑构成的法律概念，

就可以接思辩的方法解决问题。功利主义法学过于注重利益，强调法律要从社会利益、现实生活相结合、二、目的和权力

耶林常强调法律的目的，这是他法律思想的核心内容。＂目的是全部法律的创造者。每条法律规则产生都愿以一种目的，系是一种事实上的动机。法律是国家为了达到一定的目的而有意识的制定。法律包含在两方面的要素：一方面是目的性的要素，法律的目的就是社会里，社会利益是法律的创造者是法律的唯一根源。社会生活条件不仅包括物质存在和自我保存,包括一系列善的美的愉快的东西。另一方面是形式要素，法律所具有的强制性。法律没有强制,那么这种法律就是一把不燃烧的火，一线不发亮的光。

法律制度的三个前提，第一我为我自己存在，从这个前提取得全部有关人的法律。第二世界为我而存在，从这个前提取得财产法、家庭法和义务法。第三我为世界而存在，从这个前提取得责任的概念、义务的概念。这三个前提真是法律的目的和内容所在。

三、社会和国家

国家是人们自觉的、有目的产物。国家通过报酬和强制的方法达到国家的目的。国家是次要的、社会是至高无上的。国家从属于社会，必须为社会利益除。国家最后必将融化在社会之中。

第三节施塔姆勒的新康德主义法学新康德主义法学派创始人和主要代表

《用有唯物史观观点看经济和法律、关于正当权力的学说、法学理论、法及法学的本质、近代法律系国家理论、法哲学教科书》他继承了康德关于现象与本质、理想与现实；为我之物,自在之物相互对立的二元论，批判和抛弃了康德的自在之物的唯物主义成分，以信仰主义加以代替.接受了唯心主义成分，认为法决定社会的发展，凡是人们自觉意识的产物，法是脱离物质生活条件而独立存在的东西。

一、法律概念

法律是集体意志，法律是社会合作的工具，而是统治阶级的武器，法律是独断的不可违反的强制力量，而说自由的意志和条件.法律的普遍妥当性，是指生活的合理性。承认法律价值判断，仅仅是形式以上，合乎法的标准，包括他的内容多么坏。

二、正义法

法律理想就是反映着各种形式的法律实行统一价值判断的规则性的正规思维方法，并法律得价值判断指出方向。施塔正义法自然法理论同康德正义法自然法理论的区别：他认为任何法律都应追求正义的实现这一总目标。这种和谐只有将个人的欲望与社会的目标，相适应才能得到。

他认为没有一个规则的实在内容是先验确定的，不同的法律规则都可能实现正义。不存在永恒不变的自然法，只有 16

内容多变的自然法则。实在少当然也是可以变化的。

三、社会理想

社会理想是指一个具有自由意志的人的社会。一条是这个社会的成员人人有其合理的生存，有其特殊的目的，由此推论出尊重的原则。另一条是这个社会的成员大家都具有共同的自由意愿，由此推论出参与的原则。根据这两条原则，可以肯定在这个社会中人们相互间是平等和和谐的。立法者应当记住：第一、一个人的意志内容，决不应受制于他人的专制权力。第二、在提出任何法律要求时，必须使承担义务人们保持人格尊严，第三、不能专横的把法律和共同体的成员排除共同体之外。第四，只有在受控制的人可以保持其人格尊严的前提下，法律授与的控制权力才是正当的。

第十二章法国资产阶级的法律思想

巩固政权和革命的胜利果实，防止封建主义复辟，进一步发展资本主义经济，这样无产阶级的反抗斗争

第一节孔斯坦的自由主义法律思想

资产阶级社会的真正的解释和代言人《立宪政治教程》一、自由主义法律理论

自由分为政治自由和个人自由。政治自由是人民行使行政权力，也就是对行政权的参与。个人自由是指个人对思想财产经营贸易等自由。社会的发展根本动力乃是个人的主动创造精神，个人自由正是这种个人主动创造精神的体现和保障，他反对以封建专制制度，

神权政治思想，因反对18世纪的自然权利、天赋人权和人民主权的思想。在他看来这两种思想都是对个人自由的侵犯。认为你卢梭人民主权思想把个人自由和人民主权混在了一起。自由的关键不在于政权掌握在谁的手里，而是在于政权的范围，在于主权权利要有一定的限度，如果主权权利是无限的，那个人自由就没有保障。他不赞成民主共和制，而是积极主张在法国建立英国式的立宪君主制。他把政治自由和个人自由完全割裂开来是不正确的。政治自由是个人自由的保障，个人自由是政治自由地体现。

二、分权和制衡理论

宪法学家既主张国家实行分权权力之间实行相互牵制。对孟德斯鸠三权分立学说不是完全赞成，一个国家中存在者五种权力：君权，行政权，经常代表权，公共意见权，审判权。君权有特殊地位，高于其它四种权力。最理想的政治制度就是君主立宪制。

行政权应有的大臣行使,市政机关的全民不属于行政权。公共意见权，实际上就是立法权、严格的资格限制富人才有资格被选为立法院成员。

第二节孔德的社会学法学

法国实证主义的创始人、哲学家和社会学家。陶醉于有趣的顶楼自由。《为重新组织社会的必要的科学工作计划、实证政治、实证哲学教程、实证政治体系、实证主义问答和广泛宗教解说撮要》

一、实证主义哲学

实证主义哲学就是不可知论和唯心主义。它超出了神学和形而上学的界限，把肯定物质第一性和精神第一性的唯物主义和唯心主义移动都看作是形而上学，把两者都废弃了。实证主义哲学只是研究实在，有用的东西的知识，克服了片面性。这就是实证主义哲学的基本理论和特点。

二、人类社会发展的三阶段论（一）神学阶段虚构阶段

人类思想，探索万物的内在本性，让人类的认识能力又达不到，只好借助于神来解释。（二）形而上学阶段抽象阶段人们从神学的羈绊中解脱出来，用抽象的力量来探索和说明自然的本质和事物的现象，用抽象的概念和知识代替神学院概念和知识。人类社会进入近代资产阶级革命时期。

（三）实证阶段科学阶段

人类思想发展的最后阶段，人们放弃了探索事物的本质和目的，而是研究事物的现象，通过推理和观察，发现现象的实际规律。人们只要解释事实，说明现象就够了。这个阶段，既现代资本主义阶段。把社会学分为社会静力学和社会动力学，并认为以后\秩序和进步\是人类社会的高度概括，是评价社会现象的最高标准。

三、社会法学

社会起源于人类的利己合利他的社会本能和社会冲动。社会是按照家庭的方式建立起来了，家庭的社会基础是两性的从属关系和长幼的从属关系。社会的基础是资产阶级和无产阶级的从属关系。家庭和社会的目的是一致的。建立两种权威一是政治权威、建立社会政体。另一种是精神权威。实证主义哲学代替神学和形而上学。社会财富归产业家所有，人类最终将联合在500个社会政体中，建立的是等级制度和独裁统治。没有人权,没有平等，没有自由。每个人对他人负担义务。

第十三章俄国资产阶级的法律思想

第一阶段是贵族时期 12月党人第二阶段平民知识分子时期第三阶段无产阶级革命时期

第一节12月党人的法律思想

1825年12月推翻沙皇专制制度，按贵族的愿望来解决俄国农民问题，建立君主立宪制国家。《罗斯真理、（伯斯特尔）对俄国人民的宣言（穆拉维约夫）》

一、废除君主专制制度伯斯特人民有权要求政府谋求公共的和个人的幸福，政府是为了牟取人民的福利而存在，刺杀沙皇，杀尽皇族。最高立法权属于人民代表会议，一院制的人民议会。人民议会选举任期５年的国家杜马，五人组成，一人为总统。单一制国家。

穆拉维约夫宪法草案温和得多、憎恨专制制度和农奴制度。专制政权对统治者和社会都是有害的。主张采取分权原则的情况下实行君主立宪制，将立法权赋予两院制的人民议会。主张实行联邦制，分成13个国家和两个郡。

二、废除封建等级特权，坚持公民在法律面前人人平等

伯斯特尔全国公民在法律面前一律平等，取消贵族，商人,市民，农民的称号，对他们一系列称为公民。同时取 17

消一切等级特权。农民解放一定要连带土地，全部土地分成两部分一部分是共有财产一部分分给农民耕种。使用期为一年，并不归其所有。

穆拉维约夫认为取消农奴制度，法律面前人人平等，取消等级差别，官衔等级，人头税。分给农民一块很小的土地,原封不动地保留地主的土地占有制。

三、司法独立和陪审制度伯斯特尔俄国的民事法律必须统一。法官应当实行终身任职。法院实行书面审理和公开审理的原则。确定陪审制度，被告人是否有罪应当有的评审管决定。12月党人的法律思想，两者主要区别；第一俄国的采用何种政体的问题伯斯特尔，主张建立共和国。穆拉维约夫，

主张实行君主立宪制。第二国家结构问题上，伯斯特尔主张建立单一制国家。穆拉维约夫主张建立联邦制国家。第三议会组成形式，伯斯特尔主张实行一院制。穆拉维约夫主张必须以建立第二院—最高杜马。第四穆拉维约夫对选举人和被选举人都作了很高的财产资格规定。第五在民主进程的问题上

伯斯特尔主张在10年至15年内实行最高统治机构的专政，穆拉维约夫认为必须立即召开立宪会议。

第二节赫尔岑的法律思想有俄国贵族地主革命家，《经验和唯心主义》《自然研究通信》《来自彼岸》创办了《钟声》杂志。一、农奴制法律是保护地主官僚机构的工具反对农奴制度和沙皇政府的坚定斗士。

二、资本主义法律的虚伪性商人和资本家和选举政府，政府用刺刀保护他们，它们共同的敌人是无产者，是工人。剥削无产者已形成一种制度。工人生命成了专为铸钱的工具。一切剥削者国家，无论采取何种政体，都具有相同的政治实质：都竭尽全力反人民。

三、人民群众必须在革命中建立自己的新法制。

不管干多少活，利润全都落入别人的腰包。工人和农民把斗争领导权交给了敌视人民的自由派。人民应当建立自己的新法制。

四、国家的产生和消亡试图用人类的天性来解释国家的产生，国家的产生人就是由于自原协议而产生的人们之间的社会联盟。社会主义社会是实现个人利益和社会利益充分和谐得最好的社会。通过向群众发表自由的俄罗斯言论，举起伟大的斗争旗帜来反对沙皇君主制的第一人。

第三节车尔尼雪夫斯基的法律思想

俄国著名的革命民主主义者和空想社会主义者，又是一位唯物主义哲学家作家。《同时代人》杂志的主编。《密尔政治经济学概述》、《经济活动和立法》、《资本与劳动》、《哲学中的人本主义原则》

一、没有法律和法律不合理就会产生专横和混乱社会生活每一个领域都存在自己特有的法律：法律的必要性是由人类的要求同满足这种要求的手段的不相称而产生的。谁要游泳，请便吧—都有地方。遗憾的是，我们现在还达不到这一步，因此就不能没有法律。

二、封建制的法制是和专横联系在一起的

主张通过革命途径推翻这个农奴制度，因为农奴制的国家机器和法律都是专横的。三、资产阶级法律只实现了形式上的平等

整个欧洲社会按照利益分成两半：一半靠别人的劳动生活，另一半靠自己的劳动生活。前者享福，后者受苦。共和制则是更好的国家制度形式。资产阶级法律只是形式上规定了每个人享有同等的权利，那些没有财产的人和不属于社会上层的人没有可能享有这些权利。

第五篇 20世纪欧美国家的法律思想垄断资本主义控制欧美各国的政权，政治法律制度发生了重大的变化。进行各种反动立法。（1760第一次工业革命完成

第十四章社会法学派的法律思想第一节埃利希的法律社会学和自由法学

奥地利法学家，法律社会学的奠基者，又是自由法学的创始人之一。《法律的自由发现和自由法学》《法律社会学基本原理》

一、法律社会学

他认为，法律的发展重心不在自身，而是在社会。这是法律社会学的基本问题。社会学就是具有相互关系的各种人类联合的总和。

低级联合，族的性质的联合；高级联合，公社，国家，宗教团体，政党工厂。二、法律和国家关系

法律发展的重心不在国家，法律是一种是秩序化。他把法律分为两类一类是国家制定的法律，另一类是他所指的社会秩序本身。他认为法律是与人类社会同时出现的，法律比国家出现要早。立法和司法活动也先于国家出现。竭力掩盖国家和法律的阶级性，从理论上

为资产阶级破坏法制原则，进行辩护。三、自由的判决方法

他认为法律就是供国家官员作出决定或供法官下达判决的根据。两种判决方法：一种是技术主义的判决方法；一种是以自由的判决方法

就是指法官进行判决时，不是根据成文的法律，而是根据法官自由发现的法律。四、活的法律活的法律，支配生活本身的法律，实质上就是指社会秩序本身的法律。法律起源社会实际，是基于社会的强制和约束，而不是国家的一种权利

法的真正源渊在与社会本身的实践活动。

第二节狄骥的社会连带主义法学 18

法国公法学家，主张排除一切抽象的和形而上学的观念，将国家和法的理论完全建立在“科学”和经验事实之上。一、社会连带关系和客观法

社会的基础便是社会全体成员由于需要相同和劳动分工而产生的相互依存关系，既社会连带关系。它是国家和法律的共同基础。由于社会连带关系的存在，而有一种基于社会连带关系的社会最高准则，既客观法。客观法是基于人们在社会中相互依存关系的行为规则，是普遍的、最高的，并先于国家而客观存在。

二、社会规范和法律规范

社会规范可分为经济规范、道德规范和法律规范，法律规范构成社会规范的最高部分。法律不是国家的一种产物，法律是从社会需要和人们对这种需要的感觉中产生。国家只对法律中的成文法起着创造性作用。成文法分为规范性法律规则和建设性或技术性法律规则。规范性法律是指已具体形式表述了客观法的那部分成文法。建设性法律主要指那些组织公务的法律。

三、国家的公务观念

他主张以公务观念取代传统的国家学说。主权和自然权力的概念已经过时。说卢梭的社会契约说，连篇诡辩。其宣扬工团主义。主张同资产阶级合作，在资本主义范围内改善工人劳动条件和生活，宣传劳资之利益协调的自由主义学说。主张用公务观念取代主权概念作为公法的基础。另一方面，他也反对个人权力而强调个人只有尽社会连带关系的义务。

四、国际公法

他认为国际法的基础同样是社会连带关系，抹杀了公法与私法之间的界限。创设国际公法，主张国际法为国家之上的法。

第三节庞德的社会学法学

美国社会法学创始人和主要代表人物，1946年任国民党政府司法行政部、教育部顾问。《社会学法学的范围和目的》《法律哲学导论》《美国刑法》《法制史解释》它用资产阶级社会学的观点、方法研究法律现象，所以称为社会学法学。《法理学》

一、社会学法学的基本纲领

社会学法学的核心是强调法律的社会作用和效果。与其他法学派的区别第一社会法学注重的是法律在社会中的作用而不是它的抽象内容。

第二法律是一项社会制度，既是理性发展了的经验，又是由经验证明了的理性。通过人的智慧和努力，法律是可以改善的。

第三强调法律所要促进的社会目的。

第四社会法学从社会作用来看待法律制度，法律学说和法律规则，认为法律规则的形式只是手段，应当研究如何使法律形式适合当时当地法律秩序的问题。

第五社会法学家哲学观点是多种多样，适合各种中不同的形而上学的出发点。二、法律的社会工程

法律是一种社会工程的学说，其理论基础是实用主义哲学的工具论。主张有用既是真理。成功证明手段合理。三、通过法律的社会控制

人具有双重本性一方面相互合作的社会本性，另一方面是个人主义的本性。对人类内在本性的控制就是社会控制，主要由三种手段：法律、道德和宗教。

四、利益分类和法律的价值准则

个人利益、公共利益，社会利益。个人利益分为人格利益、家庭关系利益、物质利益。公共利益可分为国家作为法人利益、国家作为社会利益捍卫者的利益两种。社会利益分为一般安全利益、社会组织安全的利益、一般道德的利益、保护社会资源的利益、一般进步的利益、个人生活的利益。三大类

11种利益。他主张法律价值准则是：是大家尽可能地在最少阻碍和浪费的条件下得到满足。法律并不创造任何利益，法律的根本任务和作用在于承认、确认、实现和保障利益。

五、生活中的法律与法官立法

法律是一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中运用权威性律令来实适的、高度专门形式的社会控制。他主张把经验是为法律的渊源，主张司法立法化，扩大法院和法官的立法权。六、法律的历史发展及其特点

第一原始法阶段防止无限制的血亲复仇手段是和解。

第二严格法阶段。法律和其他社会秩序分开，维护一般安全。

第三衡平法和自然法阶段。符合善良道德，手段是对义务的履行。

第四，法律的成熟阶段。保障平等和安全，他以财产和契约作为基本思想，主要手段是维护个人权利。

第五，法律的社会化阶段。从个人利益转向社会利益，以最少的阻碍和消费来尽可能到满足人们的要求。以上阶段之后是世界法阶段，一种新的万民法。

七、预防刑法理论

论证犯罪是特定的人与生俱来的属性，这种典型的社会危险分子，必须对他们采取所谓的预防手段。他认为认定犯罪不仅不需要有客观行为，甚至连主观条件也可以不考虑，司法机关就可以借口潜在违法，随意对各种社会危险分子判处刑罚。

第四节美国现实主义法学

代表人物有卢维林、弗兰克、奥利芬特、库客、穆尔。一、否定法律的稳定性

法律在很大程度上曾经是现在是将来永远是含混地和有变化的。法律之所以说是不确定的，第一人类关系本身是变化莫测，第二现在的时代是一个以往变化更加激烈和频繁的时代。人不是为法律而创造的，而法律是由人，并为了人才创造的。

二、法律的定义

用法官的判决解说法律。大概的法律，即对一个未来的判决的预测。三、审判过程 19

他认为法官的判断不是先从前提开始而达到结论的。而是先形成一个模糊的结论。然后从这个结论出发，试图找到证实这个结论的前提。如果他找不到适当的论据把结论和他认为可接受的并连接起来的话，他就会放弃这个结论。另想一个结论。

四、法律改革

反对美国初审法院中的陪审制和对抗制。发挥法官的积极作用，使用专门的陪审员，利用实习式教学法使法律教学与法庭和法律部门现实密切结合。

五、法学的研究方法

强调法律事实与价值的区分，其目的就是要对法律进行客观地描述。把当时在自然科学生物领域的一些科学方法引入法学，这是现实主义法学的特点。他们首倡判例教学法。

第五节斯堪的纳维亚现实主义法学

本质上属于社会法学的一个分支。瑞典乌普萨拉大学法哲学教授哈盖尔奥斯特列姆创始的。厌恶形而上学的，纯理论的思想观点。把法理学研究集中在法律与现行社会的关系上。美国强调司法行为问题，他们则注重详尽的讨论比较抽象的问题。

一、法律的本质

他们倾向于把法律看成是事实的组合体。而不是规范和命令的组合体，也不是纯粹理性的组合体。罗斯《向实在主义法理学前进》批判了关于法的抽象—规范主义的定义。他们将暴力的使用看成是法律概念的构成要素。他们否认法律在任何意义上都是有约束力的观点，认为只有对全体人民和执法者施加一种心理学上的影响，才能使法律具有约束力。不愉快的后果容易出现在非法行为所产生的情形中。

法律秩序和暴力统治是没有区别的。二、对分析法学的攻击

对分析法学所持有的传统概念特别是权力和义务概念的攻击，尤为尖锐。由哈盖斯特列姆发起的，在他看来离开补救方法谈权力是没有意义，义务概念重述感情性的东西，既不科学不具有逻辑上的意义。伦徳斯徳特认为非法、罪过、责任感等，这些概念只是在人的主观良心中起作用，而不能有客观实在意义。

三、对正义方法的攻击他人们对自然法学强烈反对，主张从法学领域取消价值判断。法学不能去研究法律应该是什么，而要研究法律是怎样的。法律不是以正义为基础，而是由社会集团的压力和不可避免的

社会需要产生的。正义感并不能指导法律，相反，正义感则是由法律指导的。价值虚无主义观点。

第十五章分析实证主义法学派的法律思想

凯尔森首创纯粹法学，哈特为首的新分析法学。统称为分析实证主义法学。实证主义哲学，新康德主义奥斯丁分析法学为理论渊源。基本思想是，严格划分实际上是这样的法律和应当是这样的法律，强调对法律

概念的逻辑分析和语言分析，强调对法律概念进行逻辑操作，依靠逻辑推理来确定可适用的法律，以及否认法律和道德的必然联系。

第一节凯尔森的纯粹法学原籍奥地利，后加入美国国籍。《纯粹法学》《法律和国家的一般理论》《国家的主要问题》《什么是正义》一、研究对象和研究方法

研究对象是关于实在法的一般理论，所谓实在法就是使某一共同体的法律。法学理论作为一门科学，它所针对是法律的现实。纯粹法学纯粹，就是因为他设法从对实在法的认识中排除一切与此无关的因素。特定的法律科学，一方面必须同正义哲学区别开来，另一方面，同社会学和对社会现实的认识区别开来。纯粹法学最核心的内涵是以法律规范为中心。纯粹法学反对将法律和正义混为一谈。

在研究方法上，纯粹法学的研究方法仅仅是对法律规范进行逻辑分析和逻辑操作，而不研究经济政治道德心理等因素的关系。一门科学必须陈述他的对象实际是这样，而不是从某种特定的价值判断的观点出发来规定他应当和不应当这样。

二、法律的定义及法律规范的体系

法律定义有政治定义和科学定义之分，政治定义就是使法律概念服从特定的政治，道德理想。纯粹法学所讲的法律定义必须是科学的定义。科学的法律定义没有任何道德、政治的内涵，摆脱任何主观的价值判断，它表明法律是社会组织的一个特殊手段，一个工具。法律是一种强制性秩序，把立法行为、司法行为、行政行为和现实法律关系都包含到法律的概念之中。“规范就是应当，应当就自然有效”法律秩序有“个别规范”最低、“一般规范”、“宪法”和“基本规范”最高构成等级制度。

三、法律和国家是同一的，国家是一个法人及一个社团，国家是一种法律现象，是法律秩序的人格化。先由法律而后才有国家。

四、国际法优于国内法

主张国际法和国内法的一元论，系国际法和世界各国国内法组成一个普遍得法律秩序，国际法凌驾于国内法之上。国际法与国内法的关系，应当类似于国内法与公司的关系。战争和报复是国际法对于不法行为实施制裁的两种形式。

第二节哈特的新分析法学新分析法学首创人是英国牛津大学法理学教授哈特。《法律的概念》《法律、自由和道德》《惩罚与责任》在奥斯丁分析法学基础上发展起来的。

他的学术以实证主义为基础，又具有向自然法学靠拢的特征。一、对法理命令说的批评

哈特认为对命令的一概念处理得过于简单，他没有看到面临概念的多样性和复杂性。二、主要规则与次要规则的结合法律规则可以分为两类、‘主要规则’设定义务，既要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否，‘次要规则’授予权力，从某种意义上说，主要规则是主要的。但并不指次要规则的意义不如主要规则。在小型的简单的原始社会中，仅存在主要规则，但是它不存在授予权力的是要次规则。需要三种次要规则来补充道主要的义务规则，（一）以承认规则来消除不确定的缺点，即授权。（二）以改变规则来消除静态性的缺点。（三）以审判规则来消除社会压力无效性型的 20

缺点。在以上，承认规则是最重要的他是法律制度的基础。哈特10分强调主要规则和次要规则的结合。哈特还指出，一个法律制度的存在必须具备两个最低限度的条件一凡是按照最终承认规则而有效的一切规则，必须一般地被遵守；另一个这一制度中的次要规则，必须有国家机关官员当作公务行为的共同准则而有效地接受。系一般官员，除了遵守次要规则还要遵守他们以个人身份出现时所须遵守的主要规则。

三、对法律规则的内在观点和外在观点

哈特认为人们对法律规则有两种观点，一种是内在观点，即持有这种观点的人接受这种法律规则，并以此作为指导。对法律规则的外在观点是说，持有这种观点的人，他本人

并未接受规则，但却观察这些规则。哈特认为，一个社会中往往存在着两种人之间的对抗关系的，一种人接受法律规则并以此作为自己的行为指导，自愿维护保持法律规则并按照法律规则来看待自己和他人的行为；另一种人拒绝这种法律规则，仅存外在观点出发作为可能导致惩罚的一种迹象才关心这些规则。一个具有法律的社会，既有从内在观点出发将法律规则当作已接受的行为准则的人，也有必须以武力和武力为之强行设定这些法律规则的人。

这两部分人之间的平衡将取决于许多不同的因素，尤其是这些制度的公正性。四、法律的道德性和法律的效力性法律和道德是有联系的，但并无必然的联系，概念上的联系。法律反映和符合一定道德的要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。哈特认为广义的法律概念优于狭义的法律概念。最低限度内容的自然法，公理包括五个方面的公理：1人的脆弱性。2大体上的平等3有限的利他主义，人既非天使也非恶魔。4有限的资源5社会生活中难免有人考虑眼前利益而违反法律，这就需要有侦察和惩罚的专门机关。为了大多数人的利益，“理性

所要求的是在一个强制制度中的合作。”哈特坚持‘实际上是这样的法律’和‘应当是这样的法律’也是不科学的。

第十六章新自然法学派的法律思想

新托马斯主义法学的出现，1910年法国法学家厦蒙《自然法的复兴》德国著名法学家拉德勃鲁赫，二战后也转向自然法学。

复兴的心自然法学可分为神学的和非神学两大类。神学的自然法学又成为新托马斯主义。这一学说主要复兴以中世纪托马斯.阿奎那为代表的天主教经院哲学。非神学的自然法学，不再主张实在法之上、永恒不变的自然法，而是强调法律与道德密不可分的联系和实在法之外者正义准则。

第一节马里旦的新托马斯主义法学马里旦是法国哲学家，《人和国家》《真正的人道主义》《人权和自然法》

人注定要过社会生活和政治生活，国家是为人服务，而不是人为国家服务。自然法是对上帝永恒法的参与，也是人权的哲学基础。

一、人与社会

人的根本属性在于他的精神性，这是人与上帝的相通之处。社会的目的是为了共同福利，这不仅是使物质生活，更重要的是参与上帝的精神生活。即过善的、具有美德的生活。

人具有人性和人格，人是上帝的影子。社会的目的在于他本身的共同福利，这个共同福利对整体，对部分来讲都是好的。社会目的的主要价值观在于发展人的人格和自主性和自由。文明的根本特点在于尊重人的尊严。人对社会而言不仅仅是从属关系，而是高于政治社会。这种关系决定的社会概念具有四个特征1这是一个人格主义的概念，社会由具有人格的人组成，人的尊严在社会上。2就个人作为社会的一部分而言，社会的共同福利高于个人福利。3这个概念是多元论得，社会有多层次的社团组成，其中最高的是教会，教会高于国家。4这概念是神学的，既确认上帝是政治社会的首要渊源和权威。

二、国家、主权和世界政府

提出了工具主义国家概念.政治社会是一个整体，国家仅仅是人体的一个部分，国家的职能主要是维护法律和秩序，管理公共事务，促进共同福利。国家既不是权利主体，也不具有人格。他反对传统的主权观念，主张放弃主权概念。

主权概念只对上帝是适用的，在世俗社会中主权概念与绝对主义相联系。另一原因是他认为主权概念是成立世界政府的主要障碍。社会的定义是一个自足体。当国家不能维持和平和取得自足时，就必须建立世界政府。

三、自然法和法律的分类

自然法是新托马斯主义法律思想的核心，自然法是基于人性的道德法，是对上帝的永恒法的参与。提出了监顾权利和义务的观点。根据自然法的第一要素，即本体论要素，人具有普遍的人性和智性。知道并理解自己的所作所为因此有能力决定自己追求的目的。本性来自上帝，不成文法的自然法是从上帝的永恒法来。自然法，既不成文法，是根据人性而来的一个秩序或倾向。这个秩序或倾向是可以被人类理性发现的，并且人类意志必须按此秩序或倾向行为以便使自己调整得与人类的必然目的相一致。自然法的第二个要素，既认识论要素，自然法的存在与人们对自然法的认识是两个不同的事物。只有当实践理性认识的自然法是时才有拘束力。行善避恶，本身并不是自然法，而是自然法的第一原则。对自然法正确的全面的观点是既要注意人的权利，又要注意人的义务。他把法分为永恒法（神法）、自然法、国际法（万民法）和实在法。永恒法是上帝统治整个宇宙的法律，是一切法律中最高的法律。自然法是对永恒法的参与。是处理必然的同行善避恶这一首要原则相联系的权利和义务。

国际法处于自然法和实在法之间。不公正的法律便不是法律。四、自然权利和人权

人权的哲学基础是自然法。人自身就是目的，并且应该作为目的来对待。人具有人格人是权利主体。人所享有的每一项权利都是从上帝的权利，系纯粹正义而来。反对以卢梭作为代表的把人权只基于人的意志和自由的学说。自然权利是不可剥夺的，但这并不意味着这些权利可以不受任何限制。把权利分为三类一人的权利包括生命权、自由权、财产权、受尊重的权利等。二市民权，主要指参政权。劳动者权，公平的工资权、自由组织权、罢工的自由。

第二节富勒的新自然法学

党工作是美国现代重要的法学家、非神学的新自然法学的主要代表人。《法律在探求自己》《法理学问题》《法律的道德性》《法律的解剖》《社会秩序的原则》

反对新分析法学以及美国现实主义法学。在他看来，法律的突出特点在其目的性和反应的价值观念。因此脱离‘应当’说便不能很好地理解‘实际’的法律。认为法律与道德不可分，并提出了法律制度作为整体，必须满在程序上的八项要求， 21

既法律的内在道德。

富勒法学另一个特点是他特别强调要把法律作为一个过程的研究，他认为产生法律规则和法律后果的过程比法律规则和法律后果本身更为重要，因此更应作为法理学分析的对象。

一、法律的目的及其价值观

法律规则最本质的意义就在于它反映了一个和一些目的。应该和实际不是两个不同的东西，而是一个完整的实体的两个不同方面。法律不能独立于他的目的而存在。富勒说法律是使人类行为服从规则治理的事业。他的定义把法律当作一种活动，并将法律制度看作是

一种持续的、有目的的活动的产物。这便是西方法学上著名的“事业论”的法律概念。法律的目的性和价值观在法律解释是尤为重要。在制定法律时便应该使其目的反映在法律实际是什么的概念中。

二、法律与道德的关系

法律与道德密不可分，法律不仅体现了普通意义上的道德观念，系他称之为法律的外在道德，而且法律制度作为一整体必须满足程序上的八项要求，既法律的内在道德。富勒区分“愿望的道德”和“义务的道德”。义务的道德主要是体现社会生存最基本的要求，是社会生活本身要求人们必须履行的义务。愿望的道德则是关于善行、美德以及是人类能力得到最充分实现的道德。义务的道德一般来讲是禁止性的，而愿望的道德是肯定性的。只有义务的道德才是法律规范的对象。法律与道德的关系，首先，法律在内容上必须体现道德观念。

这便是法律的外在道德。系通常意义上的道德有正确、好坏、公平：正义的原则和观念组成的道德。其次，法律制度作为一个整体还必须具有法律的内在道德。法律的内在道德是使法律制度必须具备八个特点或八个要求，缺乏其中任何一点都不成其为法律制度。这八点要求是：第一，法律规则的普遍性；第二，法律规则必须公布；第三，法律不能溯及既往；第四，法律规则必须明确，能够被人理解；第五，法律规则不能相互矛盾；第六，法律规则要求的行为必须是人们的力量所能及的；第七，法律规则必须具有相对稳定性；第八，法律规则的规定与实施必须一致。这八点要求被称为法制原则，有时称为实现法治的理想。富勒把法律的内在道德又称为程序自然法。他关心的不是法律规则的实质目的，而是调整人类行为的规则体系用以建立和实施的方式，以便能够有效地达到他所要实现的目的。实体自然法，一条是保持人类目的的形成过程的健康性；另一条是保持人类交流渠道的开放性。

三、强调过程（既手段）的重要性

关于好的秩序和切实可行的安排的理论。手段与目的形成一个个递进的连续同一体，手段与目的同等重要。富勒把用法律实现社会目的的手段称为社会—法律秩序化过程。改变法律的主要过程是立法和审判。解决争端的典型过程是审判和调解。普通法是与立法机关的立法活动创制的成文法相区别的不成文法。它是通过惯例和习惯产生的，或通过法院对这些观念和习惯的认可、肯定和实施而获得其权威性。过程本身包含着重要的价值观念。通过法律实行社会控制的过程和形式有其内在的健全性，这是需要我们特别加以研究和理解的。

富勒的新自然法学与以往的自然法学的区别：

首先富勒没有像以往的自然法学说那样从事物的本质，或从人性，或从上帝那里引申出正义或是非标准。他强调的是应该与实际的不可分性，而这种不可分性是建立在法律是为一定的目的服务的这一无可辩驳的论据之上的。其次是强调法律与道德的不可分性。法律不仅受到道德的重大影响，有些道德规范用法律规范的形式表现出来，既法律的外在道德，而且法律本身又反过来影响道德。法律对人们道德观念的形成起着重要作用。最后，富勒认为法律制度作为整体必须具有八项条件才可称为法律制度，既法律的“内在道德”。法律的内在道德，他称为“程序自然法”的论述构成富勒新自然法学的一大特点。富勒是把过程，而不是法律规则和法律制度，作为分析的最基本的对象的第一位法学家。这是富勒对法学理论的一大贡献。

第三节罗尔斯的新自然法学

美国当代非神学新自然法学的主要代表。《正义论》

罗尔斯在政治上信奉任自由主义。他在法学界产生重大的影响的是他的正义理论。人们把罗尔斯的《正义论》洛克的《政府论》密尔的《论自由》相提并论，称为自由民主传统的经典著作。

《正义论》分为三篇，理论篇、制度篇和目的篇。一、社会正义的重要性

罗尔斯主要探讨社会正义问题，正义是社会制度的首要美德。社会是一个由个人为了相互的利益而组成的自足的联合体。这样组成的社会有两个特点第一，利益的一致性；第二次，利益的冲突性。每个人都有各自的生活目标，他们需要一些必需品像权利，自由、权力、机会、收入财富、自尊等。罗尔斯将这些称为“基本社会财物”，认为这是通过社会合作而取得的成果。每个人都对自己占有通过社会合作取得的好处的分额非常敏感，都希望自己取得较大的份额，而且通过社会合作取得的好处总量又是有限的，所以便产生利益的冲突性。正义原则首要解决的就是要用何种方式分配基本的权利义务，以及决定由社会合作取得的好处如何进行分配的问题。一个好的、合理的社会应当具备两个条件。第一，社会的目的是为了促进其成员的福利；第二，该社会是根据大家共同接受的正义原则有效地进行治理。在分配基本权利义务时，不能在人们当中做出武断的区别由规则在人们相互冲突的要求中确定一个适当的平衡，以促进社会生活的福利，这样的制度就是符合正义的。大家一致接受的正义原则，社会的协调统一问题，效率的问题、稳定性的问题。这三者都与正义相关。社会的各种制度从一开始便对一些人有利，对另一些人不利。这种不平等又是不能用人们对社会的功绩和贡献来证明其合理性。社会正义原则首先应适用于这些不平等。《正义论》的目的是针对功利主义，并希望取代功利主义。罗尔斯指出，功利主义存在的缺陷；第一，它只考虑最大限度地满足人们的愿望这一总量，却不考虑这一总量在个人之间如何分配的问题。功利主义把效率放在第一位。这一理论允许不平等地对待少数人和牺牲他们的利益。第二，这一

理论只考虑幸福的量的问题，而不考虑幸福地质的问题。正确的观点是把社会中的每个人看作基于正义和自然权利具有不可侵犯性，这种不可侵犯性甚至不能以社会整体的利益为由而被推翻。正义不允许牺牲一些人的自由以满足其它人的幸福。

二、正义原则的选择

罗尔斯指出，社会正义原则既不是从不证自明的前提中演绎得出的，这些原则本身也不是必然真理，而是自由的和具有理性的个人在各种各样的可能性之间作出的选择，以确定它们联合的条件来实现它们各自的利益。通过什么方式选择的正义原则才是公平合理的呢？罗尔斯认为

首先，由于社会正义原则是伦理原则，对于选择伦理原则时必须具备的一些形式上的限制或条件。第一，这些原则必须具有一般性，他们是对一般性质和关系的表述。第二这些原则在适用上必须具有普遍性。第三这些原则必须具有公开性， 22

第四，这些原则必须能够调整各种冲突的要求和主张，第五这些原则性应具有最高权威性；

其次，要想保证结果的公平性，还要采用客观的、公正的程序。罗尔斯既用纯粹形式正义的概念以除去由于自然因素和社会环境造成的偶然事件，像出生、天赋社会政治经济文明程度等等，对选择正义原则的影响。“无知之幕”。最后，罗尔斯假定选择正义原则的人是具有理性的。只选择能够较好地实现他们的目的能够较多地满足他们的愿望；可行性较大的那些原则。假定各方处在最初的平等地位＂原初状态”在“无知之幕”背后进行选择。这样选择出的正义原则是公平的，因此称之为“公平的正义”。罗尔斯的公平的正义含有双重意义。首先，所以选择的正义原则是在公平的原初状态中大家一致同意的。从内容讲是公平的

。其次，这样选择出的正义原则也是符合普遍性、一致性、公开性的形式上的和程序上的正义要求，因而从形式上讲也是公平的。

三、平等的正义原则

罗尔斯认为通过这样的程序选择出的正义原则有两条第一平等的自由原则，每个人享有与他人相同的最广泛的基本自由。第二个正义原则是机会公平、平等原则和的差别原则的结合。该原则要求社会、经济的不平等，诸如权利、财富的不平等，只有在地位和官职对所有人开放，并且这种不平等对所有人都有利，特别是对在社会中处于最不利地位的人有利的情况下才符合正义。这便是罗尔斯著名的正义原则。这两个原则中，第一个原则优先于第二个原则，因而自由具有优先地位。差别原则导致了纠正原则的必要性，一是个人的幸福有赖于社会合作二是只有在条件合理时才能取得每个人的自由合作。罗尔斯正义原则有以下几个

特点首先，罗尔斯的正义观是以西方占主导地位的自由主义为基础的。其次，罗斯的正义原则与功利主义针锋相对的，也就是正义对效率和福利的优先。最后罗尔斯的正义原则反映了带有平等倾向的自由主义。

四、正义原则的适用及法制原则

罗尔斯认为，决定社会基本结构的正义原则在现实中的应用体现为四个阶段，既原初状态阶段，各方选择正义原则的阶段。

第二阶段，即立宪阶段，正义原则基础上创制有效地正义宪法。第三个阶段是立法阶段。以第二正义原则为立法阶段的指导性原则，最大限度地提高处于不利地位的人们的长远期望为目的。最后是法官和行政官员适用法律阶段。正义原则在现实中也体现为法制原则。法治最为密切与自由相关。

罗尔斯指出一个法律制度只有大体上满足四个正义准则才可称为法治。第一，法律的可行性。第二相同案件同样处理。第三，法无明文不为罪。第四，自然正义观，用以保持司法过程的正确。法院必须使用适当方式和实施法律努力做出正确的判决，还应在程序上作出关于审理、法庭调查、证据等方面的规定。必须体现“正当程序”。罗尔斯社会正义原则不是形式正义，而是实体正义。通过他设计的程序选择出的正义原则是所有具有理性的人都应该选择的原则。

第四节德沃金的新自然法学

美国当代法学家当今西方最负盛名的法律哲学家之一。《认真看待权利》是哈特《法律的概念》一书以来法理学中最重要的著作。最近出版了《法律的帝国》。

它将法律定义为“整体性的法律”认为法律不仅包括规则，而且包括规范性原则。这些道德原则的效力虽然不依赖于法律，他们却不是法律之外、对法律进行评判的标准，而是构成法律整体的一部分。在法官进行判决、解释法律时，它应该试图从规定人们权利义务的诸原则中找出能够最好的论证作为整个政治制度基础的政治道德和价值观念的那种解释。

一、法律的概念

法律实证主义是关于法律实际上是什么的理论。它主要探讨法律命题成其为正的充分必要条件。功利主义是关于法律应该是什么的理论，他认为法律和法律制度只应服务于总的社会福利。德沃金对二者都持批判态度。任何诉讼中都涉及三方面的问题：事实，法律和道德。德沃金指出实证主义法律概念是一种规则磨式。它对法律的解释有如下三个特点：一法律由规则组成二这样识别出来的规则构成全部法律。第三法律义务是指一条有效的法律规则要求一个人作或禁止他作某事。凡是不存在法律规则的地方便没有法律义务。德沃金指出法律原则与法律规则之间的区别是逻辑上的区别。首先，这种不同表现在适用上。其次原则有不同的重要性，可以进行权衡比较。法律实用主义的错误有二点。其一该学说没有认真看待权力。其二他们对法官行为的解释并不符合实际。德沃进而提出自己的法律概念，他认为法律不仅由规则组成，而且包括原则、政策等等。法律是规定权利义务的一些标准，这些权利义务是政府至少在原则上有责任通过法院和警察等为人熟知的制度去确认和实施的。称之为“整体性的法律”他强调法律的基本点不是重复大家一致的意见，也不是为实现社会目标提供有效的手段，而是根据政治道德的要求，基于原则，以前后一致的方式对待社会中的所有成员。法律在两方面与政治道德有关一方面是立法原则，制定出道德上前后一致、自成一体的法律；一方面是审判原则，他要求司法机关在解释，适用法律时也要从这一角度看待法律。

二、自由裁量权和司法责任

德沃金说，如果我们把原则作为法律的一部分看待，我们就必须否认自由裁量权学说。法律实证主义所说的自由裁量权就是强的意义上的自由裁量权。一个人不受权威制定的准则的拘束。自由裁量权另外两种弱的意义上的用法，一是不能机械的使用，必须作出自己的判断。另一是一个官员对某一决定有最后的权威，该决定不受其他官员的审查和否决。

三、权力论和法律解释

德沃金提出著名的权利论，在法官进行判决时，他们必须提出这样判决的理由。他们应该把论点基于尊重和保护个人和集团权力的原则之上，而不应基于以集体利益为宗旨的政策上，只有这样，才既符合公平的原则，又符合民族精神。在法官论证他所做的司法判决时，基于政策的论据是论证该判决之所以合理是因为提高和保护社会整体的利益。基于原则的论据是论证该判决的合理性在于它尊重和保护个人或集团的利益，是符合公平、正义等原则。司法判决是，而且应该是基于原则而不是基于政策。个人具有不可侵犯的权利，这些权利不仅是法律规定的，而且是先于法律规定而存在的。法官总是受法律的拘束，有责任去发现当事人的权利，这就是法官的任务。德沃金强调法律与道德的紧密联系。首先他的法律概念不仅包括规则，而且包括原则，而这些原则实质上是道德原则；其次，他认为法律在立法司法两方面都要基于政治道德；再则，在法律解释上，除了形式上要与以往的判决相符外，在道德上还要符合政治道德的实体理想。最后，德沃金强调人人享有不可剥夺的权利。他所强调的道德原则不是法律之外评判法律的标准，而是构成法律整体的一部分。

德沃金与安法律思想的相同之处：他们都反对实证主义法学和功利主义，认为政治、法律道德有不可分割的联系。都以道德哲学作为法理学的基础，他们讨论的正义、道德的问题都不仅仅是形式上的和程序上的正义、道德，而是实体的正义、道德问题。政治上，都信奉自由主义。

德沃金与富勒法律思想的不同之处：富勒的学说主要是围绕法律与道德之间的关系展开的。旨在讨论法律的本质，法 23

律制度的合法性和正义性。德沃金也讨论法律的本质，但它是围绕着法律的解释和适用展开的。罗尔斯则主要探讨整个社会制度的正义性，由此出发论述其法律哲学思想。

另外，富勒着重探讨了程序自然法的问题，而罗尔斯和德沃金则側重于讨论实体自然法—实体的正义观和个人权利问题。写作背景不同，富勒代表了第二次世界大战后复兴的新自然法学。罗尔斯和德沃金是50年代末至70年代初美国社会政治斗争的产物，民权运动，黑人争取权力，妇女解放，反越战争而产生的。悍卫了自由主义学说。

2个半小时

前因后国，西方某人法律思想

什么背景，产生的社会历史条件，基本情况，来源哪里，后果，建树，在历史上有什么地位简答一题得一页，200字论述起码500字

给连在一起的八开的14页纸张，正面是两页，关键，英语很多人过不了线

把每道题看成论述题，什么都忘里面加怕没得写

考的就是逻辑顺序，每段再阐述，约清楚约多越好比如给一道题，叫伊斯兰教建立一个国家什么特点建立、灭亡、功绩、文化特点对于清朝的评价

清朝的建立（一段话）、历史特点（少数）、第一个皇帝，评价，第二个皇帝，评价，写到最后清朝灭亡。雍正文字狱

铲除权贵、功高盖主