浅看平行进口

浅看平行进口

---知产081

俞焕之

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一、平行进口的概念和特征：

所谓平行进口，是指由专利权所有人或其授权的经销商在某一外国首次售出专利产品(不论是在国内还是国外生产)后，该专利产品被第三人在未经许可的情况下进口到专利权人所在的国家。

它有下列几个特征：

第一，产品本身包含了尚处于法定保护期间的专利技术。 第二，进口的产品本身是合法制造、销售的。

第三，该产品在进口国是受专利权保护的。如果一个产品在进口国不享有专利权，侵权就无从谈起。

第四，进口行为未经进口国专利权人或独占许可人同意。如果是 己经专利权人或独占许可人的同意，那么根据合同法上的意思自治原 则，该进口行为也没有任何侵权可言。

二、平行进口的现存理论

地域性是知识产权的一大特征，作为知识产权最典型的权利之一，专利权自然也具有地域性。而现今的地域性却也存在范围，即国内的权利用尽（区域性）和国际的权利用尽（普遍性）

1，专利权的区域性权利穷竭原则

一般解释是，专利权人在一国获得的专利权，只在该国发生法律效力。各个国家的专利权独立，即使相同的专利权在不同的国家属于不同的专利权人，也互不影响，在受到相对独立的保护的区域内，行使其权利。那么在平行进口问题上，出口国和进口国的专利权是独立的，出口的专利权人的权利用尽，并不影响进口国的专利权，未经许可的进口侵犯了进口国的相关知识产权人的权利。概括的说，就是用该国专利权人以进口权制止进口与其相同的专利产品的权利，权利人在首

次销售后，只在特定区域内权利穷竭。

2，专利权的普遍性权利穷竭原则

专利权人在首次销售后即权利穷竭，不能以自己的专利垄断权禁止他人的进口。

这里权利用尽, 必以权利存在为前提, 无权利也就无所谓用尽; 国际用尽必

以知识产权的在国际社会的普遍存在为前提。事实上,所有有关知识产权的国际公约也只是要求各国以国内法来保护外国的知识产权。所以这里的普遍权利穷竭只是个理论，而非现实。即使是欧盟自由贸易区，也只是在其成员国能普遍的权利穷竭。在自由贸易区外则不存在这样的权利穷竭。

三、我国的立法取向

有一部分学者根据我国《专利法》第11 条规定: “发明和实用新型专利被授予后, 除本法另有规定的以外, 任何单位或者个人未经专利权人许可, 都不得实施其专利, 即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品, 或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”得出，我国的立法是以进口权禁止平行进口。在我认为，这样的观点是不可取的。

根据Trips协议的第26条，第28条1(a)，第28条1(b),三个条款外观设计人和专利权人均享有进口权以制止未经许可向专利权人所在国进口专利产品的行为，即平行进口行为。似乎trips协议站在了支持“以进口权禁止平行进口”的角度上，但是我们不能忽视整个法律而断章取义，trips在第一部分总条款和基本原则第六条权利穷竭中规定：在符合上述第三条（国民待遇）和第四条（最惠国待遇）的前提下，在依照本协议而进行的解决争端中，不得借助任何条款，去涉及知识产权权利穷竭问题。Trips之所以做了这样的规定，是因为各国目前对平行进口问题的态度大相径庭，给予给成员国以国内立法的方式，各自解决平行进口问题。故trips协议在此问题上的立场是中立的。那么本着不违反我国所参加的国际条约的原则看，不得拿《专利法》第11条对抗，即我国不应以进口权对抗平行进口。

平行进口的问题要基于本国总体的利益，以及本国知识产权人的经济利益。平行进口有利于调节国内的市场机制，受益的是消费者，可以购买得到相对价格低的产品。而且有利于促进贸易自由，有利于发展中国家的经济发展。但是我们也看到了很多不利的因素，比如，国内知识产权人的利益受到打击，消费者的售后服务问题。今年来，海关加大了对出国购买奢侈品的关税征收，比如Ipad等。这里，我是否可以这样理解，我国法律部分的否定了平行进口，以维护知识产权人的利益，甚至是国家总体的，国民的基本利益。

不难发现，近年来，平行进口的理论并不局限于普遍，或是区域的权利用尽。兴起的是新的解释方法，“默示许可”。“默示许可”理论主张有条件地允许平行进口。平行进口合法性判定以双方当事人之间签订的具体合同内容为依据。如果交易双方在合同中明确约定，买方不得使用和再销售，并且在有关产品上清楚地标明了这种限制。这种规则设计体现了当事人的意思自治原则，一定程度上平衡了在平行进口问题上的争议。虽然平行进口不完全是合同法的问题，但依《合同法》予以辅助解决，不失为一条可取的途径。

借鉴外国的立法经验，欧盟为使自由流通原则在知识产权领域内实行，欧盟法院逐步形成了共同体内的“权利用尽”。专利权人有权决定将专利产品直接或者授权第三人投放市场，首次投入销售后，即告权利穷竭。但对于欧盟以外的平行进口则有权禁止。美国和日本，则采用合同的方式解释平行进口原则。即专利权人在首次销售协议或者许可证中对产品的销售区域做出具体的划分和界限。因此专利权人在销售协议和许可证中明确规定了销售区域范围，专利权人则有权禁止平行进口。反之，则放弃了该项权利，无权阻止平行进口。

我认为，在维护国家公共利益的基础上，我国可以以“默示许可，明示限制”

的方式对待平行进口问题。利用知识产权法和反垄断法共同解决平行进口。避免关税壁垒，在本国的知识产权法制体系下，进口者和本国支持产权人用以协商是否同意平行进口。这种借鉴美国、日本的法制，加以适合国情的解释，不失为一种好的解决方式。

参考资料：2008.08《法制与社会》

陆春深. 《平行进口法律初探》 《南开法学评论》

谭启平《论平行进口中的知识产权问题》 王学先《议我国专利平行进口的立法选择》

严桂珍《我国专利平行进口制度之选择----默示许可》

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/d6eo.html