行政法法条串讲

2013年国家司法考试行政法法条串讲阶段讲义

一、公务员法

【专题总结一⊙公务员的录用⊙第21~32、38、45条】 对于公务员的录用，应重点掌握下列内容：

1. 第24条不得录用为公务员的三类人。注意：首先 ，第（一）项不仅包括故意犯罪，也包括过失犯罪。其次，第（二）项中的公职不仅包括国家行政机关中的，也包括国有企事业单位、人民团体和社会团体中的公职。

2. 第30条第2款的备案、审批：中央机关名单须备案；地方机关名单则须报省级或者设区的市级公务员主管部门审批。

3. 新录用的公务员试用期固定为1年，不得变更，试用期未结束不得提前予以任职。（第32条） 此外，录用只是取得公务员职务的方式之一。取得公职成为公务员，共有以下四种途径： （1）录用（委任）。录用制度适用于初次进入行政机关，担任主任科员以下及其他相当职务层次的非领导职务公务员。

（2）选任。选任适用于领导职务，即通过人大及其常委会选举的方式任免领导职务公务员。（第38条）

（3）公开选拔。厅局级正职以下领导职务或副调研员以上非领导职务出现空缺，可以面向社会公开选拔。（第45条第2款）

（4）聘任方式。（详见第十六章）

【专题总结二⊙公务员考核⊙第33~36、47、83条】

考核是对公务员履行职务情况进行考察核查并作出评价的活动。该部分内容不多，需要掌握如下知识点：

1. 公务员考核的重点是工作实绩。（第33条）

2. 公务员考核分为平时考核与定期考核，其中定期考核是需要掌握的重点： （1）定期考核以平时考核为基础。（第34条）

（2）对非领导职务公务员，定期考核采取年度考核方式；对领导职务公务员，定期考核方式另行规定。（第35条）

（3）定期考核结果分为四个等次：优秀、称职、基本称职、不称职。应以书面形式通知本人。 （4）定期考核的结果作为调整公务员职务、级别、工资以及公务员奖励、培训、辞退的依据。 命题角度分析：公务员的定期考核制度经常结合公务员的降级、辞退、权利救济等知识点来考查。特别注意，公务员在定期考核中被确定为不称职将产生如下法律后果：①一次定期考核结果不合格的，应当按照规定程序降低一个职务层次任职（第47条）；②连续2年定期考核结果不称职的，予以辞退（第83条第（一）项）；③对于定期考核结果不称职，公务员本人有权依法提起申诉和控告。（详见第十五章）

【专题总结三⊙公务员兼职⊙第42条、第53条第（十四）项】

对于公务员兼职，需要避免一个认识误区，即认为公务员不得兼职。实际上公务员可以兼职，但兼职受到严格限制，必须满足以下条件：（1）因工作需要；（2）经批准；（3）无报酬。

基于以上条件，公务员不得从事或者参与营利性活动，不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务。若违反上述规定，将给予记过或记大过的处分，情节严重的予以开除。

【专题总结四⊙处分的种类、期间、效果与解除⊙第56、58、59条】

公务员处分是司法考试的重点，务必要准确掌握。本法对公务员处分的规定较为笼统，本处只针对法条涉及的处分的种类、期间、后果与解除作出说明，其他内容详见《行政机关公务员处分条例》的解读。

1. 处分的种类。公务员处分的种类是法定的，只有第56条规定的六种。注意，免职、责令辞职不是公务员处分种类，属于人事处理范畴。

2. 处分的期间。公务员处分类型的效力期间是以“6个月”为基准递进的：警告（6个月）；记过（12个月）；记大过（18个月）；降级、撤职（24个月）。需要注意的是，降级和撤职的效力期间相同，而开除则不存在效力期间，因为是永久性的。根据《公务员法》第24条第（二）项，曾经被开除公职的不得再被录用为公务员。

3. 处分的效果：（1）受到任何处分，在处分期间都不得晋升职务和级别；（2）受记过、记大过、降级、撤职处分的，不得晋升工资档次（受警告处分的可以晋升）；（3）受降级、撤职处分的，应当降低工资档次，（因为工资档次与职务、级别是相对应的），其中撤职还应同时降低级别。 4. 处分的解除

（1）解除的程序：处分期满后（非处分期间），由处分决定机关（非其他机关）解除处分，并以书面形式（非口头形式）通知本人（必须是本人）。可见，处分不是期满后自动解除的。

总结：公务员处分的作出与解除都要以书面形式通知公务员本人。

（2）解除的效果：①晋升工资档次、级别和职务不再受原处分的影响；②解除降级、撤职处分的，不视为恢复原级别、原职务。 【专题总结五⊙职务交流⊙第63~66条】

该专题中重点要掌握各种交流方式的特点，注意分析和比较三种交流方式的异同。

1. 交流范围：（1）公务员队伍内部交流；（2）与国有企事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员交流。

2. 交流方式

（1）调任，是指从国家机关之外调入国家机关担任公务员，即由外到内。 调任前的人员性质：国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员。 调任后的人员性质：国家机关领导职务或者副调研员以上的非领导职务。 （2）转任，是指公务员在国家机关内部不同职位间的调动，即由内到内。

了解以下两点：①对省部级正职以下的领导成员应当有计划地实行跨地区、跨部门转任；②对机关内设机构领导职务和工作性质特殊的非领导职务的公务员，应当有计划地在本机关内转任。

（3）挂职锻炼，是指公务员在不改变与原机关人事关系的前提下实际担任其他职务。 挂职锻炼的单位：下级机关；上级机关；其他地区机关；国有企事业单位。即由内到外或由内到内。

3. 三种交流方式的主要区别

（1）交流范围上：调任是由机关外调入机关内（外部交流）；转任是在国家机关内部进行（内部交流）；挂职锻炼既可以是在机关内调动（内部交流），也可以由机关内调入机关外（外部交流）。需要注意的是，挂职锻炼的外部交流单位只包括国有企事业单位，这是与调任不同的。

（2）人事关系上：调任和转任改变人事关系；挂职锻炼具有临时性，不改变人事关系。 （3）人员性质上：调任针对的对象是机关外公务人员，转任和挂职锻炼针对的对象是机关公务员。

【专题总结六⊙回避制度⊙第68~70、102条】

公务员回避是司法考试的重要考点，分为任职回避、公务回避和离职回避，以下内容是需要记忆的：

1. 任职回避（第68、69条）

（1）近亲回避：公务员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的，①不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务，此处的同一机关应作广义理解，包括县级以上人民政府，即不得在同一政府的双重领导类职能部门分别担任领导职务，但是垂直领导类职能部门除外。②不得在同一机关担任有直接上下级领导关系的职务。③不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。 （2）地域回避，即公务员不得在自己的成长地担任一定级别的领导职务。①重点掌握其适用范围：只适用于乡、县级两级领导职务。②注意例外规定：自治县县长和民族乡乡长由实行区域自治的民族的公民担任。

2. 公务回避（第70条）

公务员执行公务时，（1）涉及本人利害关系；（2）或者涉及本人配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲以及近姻亲利害关系；（3）或者涉及其他可能影响公正执行公务的情况，应当回避。

3. 离职回避（第102条）

辞去公职或者退休的公务员，领导成员在离职3年内，其他公务员在离职2年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。有违反规定的，由其原所在机关的同级公务员主管部门责令限期改正；逾期不改的，由县级以上工商行政管理部门没收该人员从业期间的违法所得，责令接收单位将该人员予以清退，并根据情节轻重，对接收单位处以被处罚人员违法所得1倍以上5倍以下的罚款（双罚制）。

此外，大家要注意：（1）有权申请公务员回避的为本人和利害关系人，其他人员无权申请。（2）机关可以不经申请直接作出回避决定。

【例题】下列哪些情形违反《公务员法》有关回避的规定?（2007年卷二多选第85题）ABC A张某担任家乡所在县的县长

B刘某是工商局局长，其侄担任工商局人事处科员

C王某是税务局工作人员，参加调查一企业涉嫌偷漏税款案，其妻之弟任该企业的总经理助理 D李某是公安局局长，其妻在公安局所属派出所担任户籍警察 【专题总结七⊙辞职⊙第80~82条】

公务员辞职包括辞去公职和辞去领导职务两种，重点应掌握以下内容： 1. 辞去公职

（1）辞去公职的程序：先向任免机关提出书面申请，再由任免机关在法定期限内审批。（第80条）

（2）不得辞去公职的情形：见第81条规定。为方便记忆前四项可归纳为：未满年限；涉密职位；重要公务；审查犯罪。

2. 辞去领导职务：见第82条规定。其中第1款为法定辞职；第2款为自愿辞职；第3款为引咎辞职；第4款为责令辞职。掌握不同类型辞职的适用情形，其中第3、4款涉及到引咎辞职，往往关涉到社会热点问题，应引起重视。

【专题总结⊙辞退⊙第83~85条】

辞退公务员必须符合法定条件，本法第83、84条分别从正反两个方面对此作出了规定，需要重点记忆，在记忆中务必要注重细节。为方便记忆，简单总结如下：

1. 应予辞退的情形（第83条）：（1）不称职（须连续2年）；（2）不胜任；（3）拒绝安排；（4）屡教不改（须不宜开除的）；（5）旷工、不归（须①连续超过15天或②1年累计超过30天）。重点掌握第（1）（5）项的内容。

注意：辞退不同于开除，不属于公务员处分。

2. 不得辞退的情形（第84条）：（1）因公致残；（2）医治伤病；（3）孕、产、哺乳期。 3. 辞退决定须以书面形式通知公务员本人。可以领取辞退费。 4. 辞职、辞退均须办理公务交接手续。

【例题】下列哪些做法不符合有关公务员管理的法律法规规定？（2005年卷二多选第90题）ABD A县公安局法制科科员李某因2002年和2004年年度考核不称职被辞退

B小王2004年7月通过公务员考试进入市法制办工作，因表现突出于2005年1月转正 C办事员张某辞职离开县政府，单位要求他在离职前办理公务交接手续

D县财政局办事员田某对单位的开除决定不服向县人事局申诉，在申诉期间财政局应当保留田某的工作

【专题总结八⊙退休⊙第87、88条】

退休与辞职、辞退构成公务员公职退出制度，可以结合起来掌握。对于公务员的退休，大家要知道应当退休与可以退休的几种具体情形：

1. 法定退休的情形：（1）达到法定退休年龄；（2）完全丧失工作能力。（第87条）

2. 自愿退休的情形：（1）工作满30年；（2）工作满20年，且距法定退休年龄不足5年。（第88条）

【专题总结⊙申诉制度⊙第90、91条】

申诉制度是处理公务员与国家机关之间人事纠纷的主要制度，大家应理解掌握。

1. 适用范围。《公务员法》第90条明确规定了申诉制度的适用范围，大家要记忆第（一）至（七）项的内容，考试命题也是针对这七项内容进行的，而且一般会结合每一项所涉及到的相关制度的内容加以综合考查。

2. 程序。申诉制度大体可分为三个阶段——复核、申诉、再申诉，但一定要注意，这三个阶段并不都是必经的，复核不是申诉的前提，而再申诉也是有一定限制的，具体如下：

（1）先复核再申诉。公务员对涉及本人的人事处理不服，可以先向原处理机关申请复核（自知道人事处理之日起30日内）；如果对复核结果不服，还可以再向上一级机关或者同级公务员主管部门提出申诉（自接到复核决定之日起15日内）。

（2）直接申诉。公务员对涉及本人的人事处理不服，可以不经复核，直接向上一级机关或者同级公务员主管部门提出申诉（自知道人事处理之日起30日内）。

（3）再申诉。经过申诉后，如果公务员对申诉机关（只能是省级以下机关）作出的申诉处理决定不服，还可以向申诉机关的上一级机关提出再申诉。

注意，申请申诉和再申诉的机关只能是上一级机关，不能越级申请。

3. 处理期限。复核的处理期限为30日。申诉的处理期限为60日，必要时可以最多延长30日。 4. 复核、申诉决定的作出（处分的撤销与变更）

（1）以下处分应当予以撤销：①证据不足；②程序违法影响公正；③超越或滥用职权。复核、申诉机关作出撤销处分决定后，应当重新作出决定或者责令原处分机关重新作出决定。（《处分条例》第49条）

（2）以下处分应当予以变更：①适用法规错误；②情节认定错误；③处分不当。变更处分决定

可以自己作出，也可以责令原处分机关作出。（《处分条例》第50条）

（3）撤销、变更处分的效果：①处分被撤销，应当恢复该公务员的级别、工资档次，按照原职务安排相应的职务（并非恢复原职务），并在适当范围内为其恢复名誉。工资福利受到损失的，应当予以补偿。（注意与解除处分效果区别记忆）②处分被变更，应当按照规定调整该公务员的职务、级别或者工资档次。（《处分条例》第51条）

5. 两项重要原则：（1）复核、申诉期间不停止人事处理的执行。（2）公务员不因提出复核、申诉而被加重处分。

【专题总结九⊙公务员职位聘任⊙第95~100条】

聘任制公务员在选聘条件、方式、管理和纠纷解决等方面均有别于一般公务员，对其特别之处应重点掌握，包括以下内容：

1. 聘任条件与方式（第95、96条）

（1）实行聘任制的职位仅限于专业性较强的职位和辅助性职位，并且不能涉及国家秘密。 （2）聘任工作必须经省级以上公务员主管部门批准。 （3）可以公开招聘，也可以从符合条件的人员中直接选聘。 2. 聘任合同（第97~99条）

聘任公务员需要签订聘任合同，聘任合同在机关与所聘公务员之间有重要意义，它不仅规定了双方的权利、义务，也是机关对所聘公务员进行管理的重要依据。

聘任合同具有如下特点：

（1）聘任合同经双方协商一致签订、变更或解除，均应报同级公务员主管部门备案（注意与聘任工作必须经过批准相区别）。

（2）了解聘任合同的主要内容（第98条第1款）。重点掌握该条第2、3款的规定。注意：本法对聘任合同的期限，即1~5年；试用期（1~6个月，不同于录用公务员的1年）不是聘任合同中必须约定的内容，如有需要可以约定。

3. 争议解决——人事争议仲裁制度（第100条）

聘任制公务员与所在机关之间的纠纷解决不适用申诉制度，而单独适用人事争议仲裁制度。也就是说，人事争议仲裁制度仅适用于聘任制公务员。

（1）仲裁机构。了解仲裁机构并非常设机构，而是根据需要设立。重点掌握其四类组成人员（第3款）。

（2）程序。双方因履行聘任合同发生争议，聘用制公务员有权向人事争议仲裁委员会申请仲裁（自争议发生之日起60日内）。当事人对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起民事诉讼（自接到仲裁裁决书之日起15日内）。

（3）仲裁裁决的效力。生效后的仲裁裁决具有强制执行力，一方当事人不履行的，另一方当事人可以申请法院执行。

二、公务员处分条例

【专题总结十⊙处分的设定⊙第2条】 本条可以意思分解为以下几点：

1. 处分只针对公务员应当承担纪律责任的情形。

2. 可以设定公务员处分的包括：法律、法规、规章、国务院决定。

需要注意的是，地方性法规、部门规章、地方政府规章起到的是补充规定的作用。

以下三种：其一，为了实施法律而制定配套行政法规；其二，为了履行宪法赋予的行政管理职能而制定行政法规；其三，经全国人大或其常委会的授权制定行政法规。第三种行政法规立法权与前两种之间存在以下区别：（1）形式上的区别，即名称不同，法律配套行政法规和实施行政管理职能行政法规的名称一般为“条例”或“规定”，而经授权制定行政法规名称为“暂行条例”或“暂行规定”。（2）效力上的区别，如果前两种行政法规与法律发生冲突，则当然无效，应当适用法律；如果第三种行政法规与法律发生冲突，则应当提起全国人大常委会裁决。原因在于，国务院经过授权制定的行政法规相当于准法律，其立法权本来就属于全国人大或其常委会，所以，准法律与法律发生冲突，应当由授权机关裁决适用。

2. 国务院有关部门有权报请立项。立项申请应当在每年年初编制国务院年度立法工作计划以前向国务院提出。

3. 国务院法制机构负责拟订国务院年度立法工作计划，报国务院审批。 4. 年度立法工作计划在执行中可以根据实际情况予以调整。 【专题总结二十二⊙行政法规的起草⊙第10~16条】

起草是提出行政法规初期方案和草稿的程序，主要包括以下内容： 1. 负责机构（第10条） （1）组织起草机构：国务院。

（2）具体起草机构：国务院的一个或者几个部门承担具体起草工作，也可以由国务院法制机构起草或组织起草。

2. 听取意见：（1）“应当”听取；（2）可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。（第12条）

3. 工作协调：不能协商一致的，应当在上报行政法规送审稿时说明情况和理由（第13条）。注意这里没有规定决定机关。

4.重大决策（管理体制、方针政策等）：报国务院决定（第14条）。 5.送审稿的报送（第15、16条）★

（1）签署：报送送审稿应当由起草部门主要负责人签署；几个部门共同起草的，应当由该几个部门主要负责人共同签署。

（2）一并报送的事项：行政法规送审稿报送国务院审查时，应当一并报送送审稿的说明和有关材料。

【专题总结二十三⊙行政法规送审稿的审查⊙第17~25条】

对行政法规送审稿的审查是制定行政法规的重要一环，其目的和工作结果是形成行政法规草案和对草案的说明。审查程序总体上分为以下步骤：征求、协调意见→修改并形成草案→提请审议。 1. 审查主体：国务院法制机构。 2. 征求意见（第19~22条）

（1）发送征求。行政法规送审稿或其涉及的主要问题应当发送国务院有关部门、地方政府、有关组织和专家征求意见。国务院部门和地方政府的反馈意见应当盖章。

（2）社会公布。“重要”的行政法规送审稿由国务院法制办报“经国务院同意”，向社会公布。 （3）实地听取。对行政法规送审稿涉及的“主要问题”，“应当”到基层实地调研，听取意见。 （4）会议听取。①涉及重大、疑难问题的，“应当”召开座谈会、论证会。②直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，“可以”举行听证会。

3. 协调意见。国务院各部门对送审稿有不同意见的，由国务院法制机构进行协调；协调不成的，

报国务院决定。（第23条）

4. 缓办和退回。掌握第18条的三项规定，其中第（三）项为“上报送审稿有程序缺陷的”。 5. 形成草案。国务院法制机构负责对行政法规送审稿进行修改，形成行政法规草案和对草案的说明。（第24条）

6．提请审议。掌握第25条的规定，注意两种不同途径的区分。其中，重点把握传批方式的适用条件。

【例题】关于行政法规制定程序的说法，下列哪一选项是正确的？（2008年卷二单选第41题）C

A行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和公布，立项不属于行政法规制定程序 B几个部门共同起草的行政法规送审稿报送国务院，应当由牵头部门主要负责人签署 C对重要的行政法规送审稿，国务院法制办经国务院同意后向社会公布 D行政法规应当在公布后30日内由国务院法制办报全国人大常委会备案 【专题总结二十四⊙行政法规的决定、公布与备案⊙第26~30条】

行政法规的决定公布程序可概括为：审议草案→修改并形成草案修改稿→签署公布→备案。具体总结如下：

1. 对草案的审议和审批。行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院审批。国务院常务会议审议时，由国务院法制机构或者起草部门做说明。

2. 签署公布。（1）国务院法制机构负责对草案进行修改，形成草案修改稿。（2）报请总理签署国务院令（需载明行政法规的施行日期）公布。（3）在国务院公报和全国性报纸上刊登。注意，在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。

3. 备案。公布后30日内由国务院办公厅（不是国务院法制机构）报全国人大常委会备案。 4. 施行日期。一般自公布之日起30日后施行。涉及以下四种情形的可以自公布之日起施行：国家安全；外汇汇率；货币政策的确定；不立即施行将有碍施行。

【例题】关于行政法规的决定与公布，下列哪一说法是正确的？(2010年卷二单选第42题)B A行政法规均应由国务院常务会议审议通过

B行政法规草案在国务院常务会议审议时，可由起草部门作说明 C行政法规草案经国务院审议报国务院总理签署前，不得再作修改 D行政法规公布后由国务院法制办报全国人大常委会备案 【专题总结二十五⊙行政法规的解释⊙第31~33条】★

1．行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的解释 （1）解释主体：国务院。 （2）申请主体：国务院各部门和省级政府。

（3）解释草案拟定：国务院法制机构负责拟定，报国务院同意。 （4）公布主体：国务院或国务院授权的国务院部门。 （5）解释效力：相当于行政法规本身效力，应遵照适用。 2．行政工作中具体应用行政法规问题的解释

（1）申请主体：省级政府法制机构和国务院有关部门法制机构。

（2）解释主体：一般问题，国务院法制机构可以研究答复；涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复。

【例】下列关于行政法规解释的哪种说法是正确的？（2006年卷二单选第39题）

A. 国务院各部门可以根据国务院授权解释行政法规 B. 行政法规条文本身需要作出补充规定的，由国务院解释

C. 在审判活动中行政法规条文本身需要进一步明确界限的，由最高人民法院解释 D. 对具体应用行政法规的问题，各级政府可以请求国务院法制机构解释 答案：B

六、规章制定程序条例

【专题总结二十六⊙规章的立项⊙第9~12条】

规章包括部门规章和地方政府规章。理解规章的立项，首先要明确规章的制定主体。 1. 规章的制定主体

部门规章的制定主体：国务院组成部门；具有行政管理职能的直属机构；单行法授权的国务院直属事业单位（证监会、银监会等）。

地方政府规章的制定主体：省级人民政府；较大的市的人民政府（指省、自治区人民政府所在地的市（27个）、经济特区的市（4个）、以及经过国务院批准的较大市政府（18个））。

2. 规章的立项

（1）部门规章：国务院部门有立项决定权，由其部门内设机构或者其他机构提出立项报告。 注意，根据第8条的规定，涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。

（2）地方政府规章：省级和较大的市级政府有立项决定权。省级和较大的市级政府所属工作部门或者下级人民政府可以报请立项。

【专题总结二十七⊙规章的起草⊙第13~17条】

1. 负责机关。掌握第13条内容，区分组织起草和具体起草的负责机关。注意第4款委托起草的规定。

2. 起草中的征求意见（第14~16条）

（1）听取意见。（1）应当听取；（2）形式有书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等。 （2）社会公布。注意同时满足以下两个条件时应当向社会公布：（1）直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益；（2）有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧。

起草单位也可以举行听证会（对听证会的程序也应有所了解）。注意，根据第17条规定，听证会笔录在规章送审稿报送审查时应一并报送。

另外要注意行政法规在起草阶段不要求社会公布，注意二者的区别。

（3）协调意见。起草规章，涉及其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的，起草单位应当充分征求其他部门的意见。

对于部门规章，根据第8条规定，如果是两个以上部门职权范围内的事项，应当联合制定规章。 对于地方政府规章，与其他部门协商不能取得一致意见的，起草单位应当在上报规章送审稿时说明情况和理由。

3. 报送审查。重点掌握报送审查的规章送审稿的签署（第17条第2款）。 【专题总结二十八⊙规章的审查⊙第18~26条】 1. 审查主体：规章送审稿由法制机构负责统一审查。 2. 审查中的征求意见

（1）发送征求（第20条）。同行政法规的制定。

（2）实地听取（第21条）。同行政法规的制定。 （3）会议听取（第22条）。同行政法规的制定。

（4）社会公布与听证（第23条）。规章送审稿①直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，②有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧，③起草单位在起草过程中未向社会公布、也未举行听证会的，④经过本部门批准，法制机构“可以”向社会公布，“也可以”举行听证会。

对此要注意以下几点：

①以上四点条件全部满足的，才予以社会公布或听证。 ②注意与起草阶段社会公布程序（15条）的区别。

③注意与行政法规制定程序中社会公布与听证要求的不同（《行政法规制定程序条例》第19条第2项、第22条）。

3. 审查中的协调意见。有关部门对规章送审稿有不同意见的，法制机构负责协调；协调不成的上报本部门/政府决定（第24条）。这与行政法规的制定基本相同。

4. 草案的形成与提请审议

（1）法制机构负责对规章送审稿进行修改，形成规章草案和对草案的说明。 注意，若是法制机构起草或组织起草的规章无需此环节。（第26条）

（2）规章草案和说明由法制机构主要负责人签署，提出提请本部门/政府有关会议审议的建议。 【专题总结二十九⊙规章的决定、公布与备案⊙第27~32、34条】 1. 决定

（1）部门规章，由部门的部务会议或者委员会会议决定；地方政府规章，由政府常务会议或者全体会议决定。

（2）审议规章草案时，由法制机构或起草单位作说明。 2. 公布

（1）法制机构对规章草案进行修改，形成草案修改稿，报请本部门/政府首长签署命令予以公布。公布规章的命令应当由部门/政府首长署名，部门联合规章由联合制定的部门首长共同署名。

（2）在公报上刊登的规章文本为标准文本。

（3）掌握施行日期，注意自公布之日起施行的四种情形（第32条）。

3. 规章应当自公布之日起30日内报有关机关备案。根据《立法法》第89条，备案机关分别为： （1）部门规章：由部门法制机构（不是办公厅）报国务院备案。

（2）地方政府规章：省政府规章由省政府法制机构同时报本级人大常委会和国务院备案；较大市政府规章还要报省级人大常委会和省级政府备案（向四个部门备案）。

提示：规章与行政法规决定和公布程序基本一致，可以结合起来记忆。

【例题】关于规章制定，下列说法哪些是正确的？(2003年卷二多选第76题）CD A起草的规章直接涉及公民切身利益的，起草单位必须举行听证会 B部门规章送审稿，由国务院法制机构统一审查 C除特殊情况外，规章应当自公布之日起30日后施行

D规章应当自公布之日起30日内，由法制机构依法报有关机关备案 【专题总结三十⊙规章的解释与审查⊙第33、35条】 1.规章的解释（第33条） （1）解释机关：制定机关。

（2）掌握第2款解释规章的两种情形。

（3）公布程序：规章解释由规章制定机关的法制机构提出意见，报请制定机关批准后公布。 （4）规章解释的效力：与规章效力等同。 2.规章的审查

第35条规定了规章违反上位法的审查，要注意：（1）国家机关、社会团体、企业事业组织、公民都是提出审查建议的主体。（2）审查建议向国务院书面提出；对于较大的市的政府规章，还可以向省级政府书面提出。（3）由法制机构研究处理。

七、行政许可法

【专题总结三十一⊙行政许可行为的界定⊙第2、3条】

本法第2条规定了行政许可的概念；第3条是对行政许可法调整对象的规定，但实际上也是基于行政许可的概念作出的规定，因为只要是行政许可行为就属于本法的调整范围（第1款），而不属于行政许可的行为就不归本法调整（第2款）。

行政许可具有如下特点：

1．行政许可是一种外部性许可，行政系统内部审批或行政机关对有行政隶属关系的事项的审批，不属于行政许可。

2．行政许可是一种依申请的具体行政行为，只能依公民、法人或者其他组织的申请而发生。行政机关不能主动颁发行政许可或执照。

3．行政许可是一种经依法审查的行为。行政许可并不是一经申请即可取得，而要经过行政机关依法审查。审查结果可能是给予或不给予行政许可。

4．行政许可是一种授益性行政行为。行政许可是赋予行政相对人某种权利和资格，是一种准予当事人从事某种活动的行为，它不同于行政处罚、行政征收等使行政相对人负担义务的行政行为。

要能准确把握行政许可的特点，并理解其与行政确认、行政审批、行政登记等行为之间的关系。 其中，行政许可与行政确认的关系如下：

1．两者的联系表现在：确认与许可常常是同一行政行为的两个步骤，确认在前，许可在后，确认是许可的前提，许可是确认的后果。

2．两者的区别表现在：其一，性质不同，许可是在一般禁止的前提下特殊准许，应许可的事项未经许可作为就属违法，如颁发采矿许可证；确认则意味着肯定，应经确认的事项，非经确认即行为可能导致无效，不一定违法，如结婚登记。其二，对象不同，许可是使相对方获得从事某种行为的权利能力，具有后及性；确认是对相对方的法律地位、权利义务关系和法律事实的确定与认可，具有前溯性。

基于以上分析，大家要对一下行政行为的性质准确判断：（1）行政执法人员的资格认证是行政机关的内部管理措施，不属于行政许可事项。（2）企业、机动车的年检行为不是行政许可，它是主管机关实行监督管理的一种手段。（3）初始登记往往是许可，之后的登记一般属于行政确认。如：土地等自然资源所有权的初始登记属于行政许可，发生纠纷后主管机关的再次确权行为属于行政确认；企业的设立和社会团体的成立的初始登记属于行政许可，但之后的抵押登记、转移登记、注销登记不属于行政许可；机动车的注册登记属于许可，但变更、转移、抵押、注销登记不是行政许可；船舶的国籍（初始）登记属于行政许可，但使用权、抵押登记不属于许可。（4）结婚登记不是行政许可，属于行政确认。

【专题总结三十二⊙信赖保护原则⊙第8条】

信赖保护原则既是本法中的基本原则，也是整个行政法的基本原则，2003年司法考试中采用论

述题形式以来，该原则已经分别在2006年、2007年的第四卷中以25分的分值进行了重点考察，需要准确理解和重点掌握。

1．本法中信赖保护原则的基本内涵是：（1）行政机关非经法定程序不得擅自撤销或变更已生效的行政许可；（2）行政机关为了公共利益的需要而撤回已生效行政许可的，对相对人信赖利益由此受到的损失，应当予以补偿；（3）行政机关违法撤销已生效行政许可的，对相对人合法权益由此受到的损失，应当予以赔偿。

2．行政许可的撤回条件：（1）行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止；（2）颁发行政许可所依据的客观情况发生重大变化。

【专题总结三十三⊙设定行政许可的事项⊙第12、13条】

1. 第12条规定了可以设定行政许可的事项，即设定行政许可的范围。本条在行政许可立法中具有核心性的地位，实质反映的是行政权力和公民权利之间的关系，意味着在多大程度上行政权力可以干预公民的私人权利。

对本条的学习首先要结合第2、3条对“行政许可的界定”进一步理解。其次要结合本法第53~57条加以掌握。对第12条的内容可以归纳如下：

第（一）项为普通许可事项（准予相对人从事特定活动）。

★★第（二）项为特许事项（赋予相对人特定权利并且具有数量限制），如国有土地使用权出让许可、无线电频率配置、海滩使用权出让许可、出租车经营许可、排污许可、公用事业经营许可等。特许的主要特征：（1）被许可人要交费；（2）有数量限制；（3）行政许可机关有自由裁量权；（4）被许可人要承担提供普遍服务、不得擅自歇业等公益义务；（5）必须通过招标拍卖等公平竞争的方式做出许可；（详见本法第53条）（6）在适用信赖保护原则进行行政许可补偿诉讼时，被许可人获得的是按实际投入的损失确定的补偿数额，而不是按实际损失的数额。（详见《行政许可案件规定》第15条）

第（三）项为认可事项（赋予资格资质），如律师资格、注册会计师资格、建筑企业资质等的认可。

第（四）项为核准事项（对特定物的检测、检验和检疫），如消防验收、生猪屠宰检疫、电梯安装运行标准、水库大坝竣工验收等。

第（五）项为登记事项（确定主体资格），如企业、社团的设立登记，不包括有关婚姻和民事权利事项的登记。

2. 第13条规定了无须设定行政许可的事项，即本来属于本法第12条规定的情形之一，应当适用行政许可的，由于具备了第13条所列四项条件的其中之一，便无须适用行政许可。对此四项规定需要予以掌握，即：自主决定优先；行业自律管理；市场竞争调解；事后监督解决。 【专题总结三十四⊙设定行政许可的权限⊙第14~17、71条】 1. 创设新的行政许可事项的权限（创设权）

（1）经常性行政许可：法律、行政法规、地方性法规可以创设。必要时，国务院决定也可以创设，但应及时上升为法律或行政法规。

★（2）临时性行政许可：国务院决定、省级政府规章可以创设。省级政府规章创设的临时性行政许可，实施期限为1年。1年期满后如果需要继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规。

2. 对已经创设的行政许可的实施进行具体规定的权限（规定权）

行政法规、地方性法规、规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出

具体规定。但必须遵守上位法优先的原则，即不得增设行政许可，对行政许可条件作出的具体规定，也不得增设违反上位法的其他条件。

注意：（1）立法中设定权与规定权的区别：设定权属于立法性权力，是指法的创制权,是立法机关创设新的行为规范的权力，解决的是从无到有的问题；规定权属于执行性权力，是指对现有的法律规范具体化的权力，不创设新的法律规范，解决的是从粗到细的问题。

（2）省政府规章不得创设经常性行政许可；部门规章、较大的市的政府规章不得创设临时性行政许可；所有的规章都可以对实施行政许可作出具体规定。

3. 地方立法设定行政许可的禁止性规定

地方性法规和省级政府规章，不得设定以下三类行政许可：（1）应当由国家统一确定的资格、资质许可；（2）企业或者其他组织的设立登记及其前置性许可；（3）限制外地的生产、经营、服务和商品进入本地市场的许可。

注意，根据《行政许可法》第71条规定，行政机关如果违反以上规定设定行政许可，有关机关应当责令其改正，或者依法予以撤销。

【专题总结三十五⊙设定行政许可的程序⊙第19~21条】 1. 起草程序

起草设定行政许可的法律、法规和规章，起草单位有两个重要程序义务：（1）应当听取意见，可以采用听证会、论证会或者其他形式。（2）向制定机关作出说明，内容是设定必要性、对经济社会可能产生的影响、听取和采纳意见的情况。

2. 评价程序

（1）设定机关的定期评价。设定机关“应当”定期对其设定的行政许可进行评价，及时修改或者废止不必要的许可。

（2）实施机关的适时评价。实施机关“可以”对已设定的行政许可适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。

（3）公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关提出意见和建议。 3. 经济类许可的停止实施

省级政府对“行政法规”设定的有关经济事务的行政许可，如满足本法第13条规定的四项情形之一的，可报国务院批准后，在本行政区域内停止实施。

【专题总结三十六⊙行政许可的实施主体⊙第22~26条】 1. 主体类别

（1）行政机关。并非任何行政机关都天然享有行政许可权，只有依法享有行政许可职权的行政机关才能在其法定职权范围内实施行政许可。行政机关的内设机构不得以自己的名义实施行政许可。

★★★★（2）授权组织和受委托的行政机关。重点掌握二者的区别：

授权必须符合以下条件：①授权依据是法律、法规；②被授权的组织必须是具有管理公共事务职能的组织。被授权组织以自己的名义对外实施行政许可，并对实施行政许可行为的后果独立承担法律责任。

委托必须符合以下条件：①委托依据是法律、法规、规章；②受托者必须是行政机关；③委托机关应当将受托机关和受托实施行政许可的内容予以公告（授权无须公告）；④受托机关不得再委托。此外要注意，受托机关应当以委托机关名义实施行政许可，委托机关对受托机关实施行政许可行为的后果承担法律责任。

由此可见，行政许可的授权实施与委托实施存在以下四个方面的区别，需要重点把握：

①依据不同；②对象不同；③实施名义不同；④责任主体不同。

2. 内部协调

（1）行政许可的集中行使。经国务院批准，“省级”人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。此处的集中是实实在在地将相关行政机关的行政许可权赋予某一个行政机关，许可权力被集中的机关不得再行使，所以称为实质性集中。而（2）、（3）所述的集中属于形式上集中，不涉及实质性权力，只是在办理程序上进行改进，减轻当事人程序性负担，实现高效便民。

（2）多个内设机构管辖的处理。行政许可需要由一个行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关“应当”确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。

（3）多个部门管辖的处理。行政许可依法由地方政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府“可以”确定一个部门受理行政许可，并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。

【例题】关于行政处罚和行政许可行为，下列哪些说法是不正确的？（2004年卷二多选第75题）ACD

A行政处罚和行政许可的设定机关均应定期对其设定的行政处罚和行政许可进行评价 B法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，可依授权行使行政处罚权和行政许可权 C行政机关委托实施行政处罚和行政许可的组织应当是依法成立的管理公共事务的事业组织 D行政机关依法举行听证的，应当根据听证笔录作出行政处罚决定和行政许可决定 【专题总结三十七⊙行政许可实施的一般程序⊙第29~45条】

行政许可的一般程序，是任何行政许可事项的实施都必经的程序。一个行政许可事项的实施，必须经过申请、受理、审查、决定四个环节，大家主要应掌握以下内容：

1. 申请（第29~31、33条）

行政许可须依申请取得，申请是取得行政许可的必经程序。

（1）申请人的权利义务：①书面提出申请，不得以口头形式。②除人身性行政许可，可以委托代理人提出申请。③对申请材料实质内容的真实性负责。

（2）行政机关的权利义务：①免费提供申请书的格式文本。②在办公场所公示行政许可信息，并在需要时进行解释说明。③推行电子政务，在网站上公布行政许可事项。④不得要求申请人提交与申请许可事项无关的材料。

2. 受理（第32条）

行政机关对申请人提出的申请，根据不同情况，分别采取以下三种处理方式： （1）决定受理。符合第（五）项条件的，应当受理。

（2）补正后受理。申请材料存在错误或缺失，①可以当场更正的，应当允许申请人当场更正；②无法当场补正或更正的，应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。

（3）不予受理。包括以下情形：①申请事项依法不需要取得行政许可的；②申请事项依法不属于本行政机关职权范围的（决定不予受理的同时应告知申请人向有关行政机关申请）。③告知补正材料后，申请人未依法补正的。

注意，无论行政机关是否受理行政许可申请，均应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。

3. 审查（第34条第3款、第36条）

（1）审核材料。需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派2名以上工作人员进行核查。（形式审查对人数没有要求）

（2）告知义务。审查过程中，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人，并听取申请人、利害关系人两方面的意见。

4. 决定。本法主要从三个方面对行政许可的决定程序作出了规定： （1）决定的期限。包括以下四种情形：

①当场决定。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场决定的，应当当场决定。（第34条第2款）

②不能当场决定，且单独办理的许可。自受理之日起20日内作出决定。经本行政机关负责人批准，可以延长10日。注意，法律、法规另有规定的从其规定。（第42条第1款）

③统一、联合、集中办理的许可。自受理之日起45日内作出决定。经本级政府负责人批准，可以延长15日（第42条第2款）。注意，没有法律法规另有规定的情形。

④下级行政机关初审后报上级行政机关决定的许可。下级行政机关应当自受理申请之日起20日内审查完毕，报送上级机关决定，且不得要求申请人提供2份材料（上级机关决定期限仍依①②的规定）。注意，法律、法规另有规定的从其规定。（第43条）

在计算决定期限时需注意，作出许可决定依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的时间，不计算在上述期限内，但行政机关应当将所需时间书面告知申请人。（第45条）

此外，注意不要与颁发许可证件的期限混淆：准予行政许可的，并非一律颁发许可证件，对于需要颁发许可证件的，应当加盖许可机关印章，并在作出决定之日起10日内颁发。（第39、44条）

（2）决定的形式

①准予许可的决定和不予许可的决定都必须以书面形式作出。（第38条） ②准予许可的决定应当公开（第40条）。注意，不予许可的决定不需要公开。

（3）决定的效果。法律、行政法规设定的行政许可，原则上在全国范围内有效（特殊规定的除外）。地方性法规和省级政府规章设定的行政许可，一般在本地区有效。（第41条）

【专题总结三十八⊙行政许可实施的听证程序⊙第46~48条】★★★★

听证程序不是行政许可实施的必经程序，因此不属于一般程序之列。听证程序是行政许可的重要制度，要加以重视，特别要注意与行政处罚法的听证程序进行对比。

1. 听证程序的启动

第46、47条分别规定了行政许可听证程序启动的两种方式，即依职权启动和依申请启动。 （1）依职权启动。包括两种情形：（1）法律、法规、规章规定应当听证的事项；（2）行政机关认为需要听证的涉及公共利益的重大许可事项（应当予以公告）。

（2）依申请启动。即行政机关应公民或组织的申请而举行的听证。行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。

当事人申请听证的期限：被告知听证权利之日起5日内（行政处罚为3日内）提出申请。 行政机关组织听证的期限：在收到听证申请后20日内（行政处罚此处未规定）组织听证。 注意，当事人依法提出听证申请后，行政机关即应当无条件组织听证，不得拒绝。

2. 听证告知。行政机关应当在7日前（行政处罚也为7日前）将听证的时间、地点通知申请人、利害关系人，必要时予以公告（不是一律予以公告）。

3. 听证主持人的回避：（1）程序性回避：参与过审查行政许可申请的工作人员不得担任听证主持人（此处并未要求实质性审查）。（2）实质性回避：申请人、利害关系人认为主持人与行政许可事

项有直接利害关系的，有权申请回避。

4. 公开听证原则。注意没有除外情形。

5. 听证笔录及其效力。听证应当制作笔录，交听证参加人确认无误后签字或者盖章。行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定（不得考虑其他因素，即案卷排他原则，而行政立法、行政处罚和行政复议中的听证程序都没有规定该原则）。

6. 其他事项：听证费用由行政机关承担，对申请人、利害关系人免费。 【专题总结三十九⊙行政许可实施的其他特殊程序⊙第49~57条】

除听证程序外，本法第五、六节对行政许可实施的其他特殊程序加以规定，重点应掌握以下内容： 1. 变更与延续程序。对于此问题，大家应重点掌握第50条对行政许可延续的规定：对于第1款，注意申请时间，以及“法律、法规、规章”另有规定的从其规定。对于第2款，注意决定时间，以及逾期未作决定的效果。

2. 对特许事项的许可：除法律法规另有规定外，应当采用招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定；违反规定的，申请人可以申请复议或提起诉讼。（第53条）

根据第12条第（二）项，特许事项包括：有限自然资源开发利用、公共资源配置、直接关系公共利益的特定行业的市场准入等。

3. 对资格的认可：针对公民的资格认可，一般应当组织考试，根据考试成绩和其他法定条件作出许可决定；针对组织的资格认可，一般应当进行考核，根据考核结果作出许可决定。（第54条）

4. 核准程序。核准指对特定物的检验、检测、检疫（简称“三检”），表面上看是对物的许可，实质上是对物的所有人支配和使用该物的一种许可。行政机关实施三检，应当自受理申请之日起5日内指派2名以上工作人员进行。不需要对三检结果作进一步分析即可得出结论的，应当当场作出许可决定。（第55条）

5. 登记程序。对于企业或其他组织的设立登记，原则上作形式审查，即只要材料齐全且法定形式的，就应当当场予以登记。特殊情况下才作实质审查。（第56条）

6. 有数量限制的许可：应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予许可的决定，但法律、行政法规另有规定的从其规定。（第57条）

【专题总结四十⊙对被许可人的监督检查⊙第61~68条】

本部分内容较多，但一般不作为考查重点，主要应掌握以下知识点： 1. 监督检查记录由检察人员签字后归档，公众有查阅权。 2. 监督检查不得妨碍被许可人正常的生产经营。

3. 违法信息抄告：被许可人在外地违法从事行政许可事项的活动，行为发生地的行政机关应当将被许可人的违法事实、处理结果抄告作出许可决定的行政机关。

4. 对特定事项的事后监督

（1）对特许事项（第12条第（二）项）的事后监督。被许可人未依法履行义务的，行政机关应当责令限期改正。（第66、67条）

（2）对核准物品（第12条第（四）项）的事后监督。发现有安全隐患的，应当责令立即改正。（第68条）

★★★★【专题总结四十一⊙行政许可的撤销、注销、撤回与变更⊙第8、69、70条】

行政许可的撤销、注销等行为都是行政机关对行政许可进行事后监督的后果，本部分是考试的重点，归纳如下：

1. 行政许可的撤销

行政许可的撤销，是由于作出行政许可决定的过程中存在违法行为引起的。

撤销行政许可的主体即可以是许可决定的作出机关，也可以是其上级机关，还可以是被越权的法定的行政许可机关。行政机关既可以依职权撤销，也可以根据利害关系人的请求撤销。

第69条对行政许可应当撤销、可以撤销、不与撤销的情形作了明确规定，大家要予以牢记。概括来说，属于行政机关的过错的，可以撤销（第1款）；属于被许可人的过错的，应当撤销（第2款）；损害公共利益的，不予撤销（第3款）。

因为行政机关的过错而使行政许可撤销，如果给被许可人造成损害，当然应当负赔偿责任。而如果是因为被许可人的过错而使行政许可撤销，则行政机关无过错，对被许可人的损失不予赔偿。（第4款）

2. 行政许可的撤回与变更

行政许可的撤回是指行政机关已作出行政许可决定，但在生效之前收回已作出的行政许可决定的具体行政行为。行政机关撤回或变更行政许可，是出于公共利益的需要。根据本法第8条可知：

（1）撤回或变更事由：①行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止；②准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的。

（2）后果：行政许可的撤回或变更给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。

这里涉及到补偿的程序和标准问题，《行政许可规定》第14、15条对此作出如下规定： （1）补偿申请程序。行政许可被行政机关变更或者撤回，当事人主张行政补偿的，应当先向行政机关提出申请。行政机关在法定期限或者合理期限内不予答复，或者对行政机关作出的补偿决定不服的，可以依法提起行政诉讼。行政许可补偿案件可以适用调解。

（2）补偿标准。①法律、法规、规章或者规范性文件对补偿标准有明确规定的，从其规定；②未作规定的，一般在实际损失范围内确定补偿数额。③许可事项属于特许的（第12条第（二）项），一般按照实际投入的损失确定补偿数额。

3. 行政许可的注销

行政许可的注销，是指被许可人取得的行政许可的实体权利消灭后，行政机关履行的终止许可的程序性行为。对本法第70条规定的几种注销情形要予以掌握，特别要注意第（四）项的内容，根据该项规定，大家可以知道，撤销、撤回和吊销均使行政许可的实体权利消灭，要履行注销的法定程序。

这里涉及到行政许可的撤销、撤回、吊销、注销四个概念，要正确理解与区别它们的内涵： （1）行政许可的撤销是缘于准予行政许可的过程中存在违法行为，本不应该予以许可却准予了许可。

（2）行政许可的撤回是针对合法的行政许可而言的，该行政许可在实施过程中不存在违法行为，而是因为其赖以存在的依据或客观情况发生变化，为了公共利益的需要而予以撤回。

（3）行政许可的吊销是一种行政处罚行为，吊销行为的作出与许可实施过程无关，而与被许可人在获得许可后所实施的违法行为有关。

（4）注销是许可的实体权利灭失后的程序行为。

★★★★【专题总结四十二⊙相对人的法律责任⊙第78~81条】

1. 申请人的责任（尚未取得许可）。申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的：（1）不予许可；（2）给予警告的行政处罚；（3）属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的许可，在1年内不得再次申请该许可（未遂的1年）。

2. 被许可人的责任（已经取得许可）。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的：（1）

撤销许可；（2）依法给予行政处罚；（3）属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的许可，在3年内不得再次申请该行政许可（既遂的3年）。

3. 无照经营的责任（没有经过许可）：采取措施予以制止（行政强制措施），并给予行政处罚。

八、行政处罚法

【专题总结四十三⊙行政处罚的种类与设定⊙第8~14条】 1. 行政处罚的创设权

（1）法律。可以创设各种行政处罚。注意，限制人身自由的行政处罚，只能由法律创设。 （2）行政法规。不能创设限制人身自由的行政处罚，其他可以创设。

注意，法律、行政法规可以创设《行政处罚法》没有规定的新的处罚类型，地方性法规、规章无此权力。如《治安管理处罚法》第10条针对违反治安管理的外国人，规定了两个可以附加适用的行政处罚类型：限期出境；驱逐出境。

（3）地方性法规。不能创设限制人身自由、吊销企业营业执照的行政处罚，其他可以设定。 （4）规章。可以创设警告和罚款的处罚。所设罚款的额度受到限制：部门规章的罚款限额由国务院规定；地方政府（包括省级政府、省会或自治区首府类市政府和国务院批准的较大市政府，不含经济特区市政府）规章的罚款限额由省级人大常委会规定 2. 行政处罚的规定权。规定权即对已经创设的行政处罚作出进一步的具体规定。行政法规、地方性法规、规章都可对上位法创设的行政处罚事项作出具体规定，但必须在上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出，不可扩大或缩减。

【专题总结四十四⊙行政处罚的实施主体⊙第15~19条】★★ 行政处罚的实施主体包括三种，大家需要掌握以下要点： 1. 行政机关（第15、16条）

（1）单独行使：行政处罚由行政机关在法定职权范围内实施。

（2）集中行使：国务院或者经国务院授权的省级政府可以决定一个行政机关行使多个行政机关的处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。注意:此处与行政许可的相对集中权存在区别，行政许可法规定省级政府经国务院批准后可以决定相对集中行政许可权，而本法规定的是以国务院名义或国务院授权省级政府可以决定相对集中。

2. 被授权的组织（第17条）

（1）条件：①须是具有管理公共事务职能的组织；②依法律、法规的授权。

（2）特征：①以自己的名义实施行政处罚；②以自己的名义参加行政复议或者行政诉讼，并承担相应的法律后果。注意：行政许可与行政处罚的授权实施规定得完全一致。

3. 受委托的组织（第18条）

（1）条件：①受托组织必须是依法成立的管理公共事务的“事业”组织（行政许可是行政机关）；②具有法律、法规、规章的依据。

（2）特征：①以委托机关的名义实施行政处罚；②委托机关对行政处罚的后果承担法律责任；③不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚；④无须公告（行政许可委托须公告）。

注意比较授权与委托在条件与特征上的不同，并且与行政许可的授权与委托比较记忆。结论是：（1）行政许可与行政处罚关于授权实施的规定，在依据、对象、名义、责任方面都完全一致，无区别。（2）行政许可与行政处罚的委托实施在依据、名义、责任、不得转委托方面是一致的，但是还存在两个重要的不同之处：其一是委托对象不同，行政许可委托其他行政机关，行政处罚委托管理公共

事务的事业组织；其二是对公告要求不同。

【专题总结四十五⊙行政处罚的管辖⊙第20~22条】

1. 级别管辖。注意两点：（1）行政处罚由县级以上人民政府有处罚权的行政机关管辖。据此，乡级政府、内设机构与派出机构一般没有行政处罚权，当然也没有强制执行权。（2）法律、行政法规另有规定的例外。如《治安管理处罚法》第91条规定，派出所可以作出警告和500元以下罚款的处罚。

2. 地域管辖。原则上，行政处罚案件由违法行为发生地的行政机关管辖。 3. 指定管辖。行政机关就管辖事项发生争议，应当报请共同上级机关指定管辖。 4. 行政管辖与刑事管辖。违法行为构成犯罪的，应及时移送司法机关追究刑事责任。 【专题总结四十六⊙行政处罚的适用规则⊙第23~29条】

处罚的适用规则是行政处罚法的重要内容，要与《治安管理处罚法》的特殊规定比较记忆，并注意细节。对此归纳如下：

1. 基本适用规则

（1）责令改正。行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。（第23条）

★★★（2）一事不再罚。该规定的作用在于防止行政机关肆意处罚，增加当事人的负担，有利于行政处罚法立法目的的真正实现，通过合法的处罚决定来实现教育、引导和预防的功能。

当事人的一个违法行为往往触犯两个以上法律规范，从而构成两个以上的处罚理由，行政机关可以根据不同的法律规定给予其两个以上的行政处罚，但不能给予两个以上的罚款。（第24条）

该规定可以从以下几个方面来把握：①前提是 “一事”，即只存在同一违法事实，如果同时存在多个违法行为则可处以多次罚款。②违反法律规范的数量，无论一事仅违反一个法律规范，还是一事同时违反多个法律规范，都适用“一事不再罚”原则。③“不再罚”之罚，如果一个违法行为仅违反一个法律规范，则只能由有权的行政机关给予一次性处罚（可以既处罚款，同时并处其他种类的处罚），而其他行政机关不得再作出处罚决定；如果一个违法行为同时违反多个法律规范，则有权的行政机关应当分别作出处罚决定，只是不得做出两次以上的同类型行政处罚。④特殊情况：当事人在被处罚后，如果违法行为具备及时纠正条件而不纠正的，行政机关可以再次处罚，如开车不系安全带；如果是连续或继续状态的行为，被处罚后不具备即时纠正的条件的，行政机关不得再次处罚，否则就违反“一事不再罚”原则，如某段封闭高速公路上的超载车辆。

（3）处罚与刑罚的折抵。一个行为同时被处以行政处罚和刑罚，那么应当将行政处罚折抵相应刑罚（同类相抵），包括以下两种情形：①行政拘留折抵拘役或有期徒刑；②罚款折抵罚金。注意，行政处罚中的没收不能与刑罚中的没收相折抵。（第28条）

（4）处罚时效。行政处罚的处罚时效为2年，2年内未发现的不再予以处罚。注意，法律（法规、规章无权）另有规定的除外——根据《治安管理处罚法》第22条的规定，治安管理案件的处罚时效为6个月。

处罚时效从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。连续状态指行为人连续不断地实施多个同类违法行为；继续状态是指一个行为处于持续不断的实施状态。（第29条）

2. 应当不予处罚的情形

（1）无责任能力者。包括：①违法行为人不满14周岁；②不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人。（第25、26条）

（2）情节轻微无害的。同时满足违法行为轻微、及时纠正、没有造成危害后果三个条件的，不予处罚。（第27条第2款）

（3）超过处罚时效的。

（4）对于治安管理案件，根据《治安管理处罚法》第9条达成调解协议的。

3. 应当从轻或者减轻处罚的情形：（1）限制行为能力人（已满14不满18周岁）；（2）主动消减危害后果；（3）受人胁迫；（4）立功。（第25、27条）

4. 治安管理处罚案件中的其他特殊规定

（1）可以从轻、减轻或不予处罚的情形：盲人、又聋又哑的人违反治安管理规定。注意，行政处罚法中只有这里用的是“可以”，其余都是“应当”。

（2）应当减轻或不予处罚的情形。为方便记忆，归纳为以下五点：①情节显著轻微；②主动消减违法后果，并取得谅解；③受人胁迫、诱骗；④主动投案并如实供述；⑤立功。（《治安管理处罚法》第19条）

对于这种情形，要注意与《行政处罚法》第27条的一般规定的区别：对于一般行政处罚案件，受人胁迫、立功应当从轻或减轻处罚；如果是治安管理处罚案件，则可以不予处罚。

（3）应当从重处罚的情形。归纳为以下四点：①后果严重；②教唆、胁迫、诱骗他人；③打击报复他人；④6个月内再犯。（《治安管理处罚法》第20条）

（4）不执行行政拘留处罚的情形。包括以下四种人：①14~16岁的；②16~18岁且初犯的；③70岁以上的；④孕期哺乳期的（《治安管理处罚法》第21条）。注意，以上四种人违反治安管理处罚法应当予以拘留的，仍要做出行政拘留的处罚决定，只是对拘留决定不予执行而已。

（5）对酗酒人的处罚规则：约束至酒醒（行政强制措施）。

（6）《治安管理处罚法》第16、18条还对数行为并罚和单位违法作出了规定：

①数行为并罚的原则：分别决定，合并执行。即是说对于一个人的数个违反治安管理的行为，要分别作出数个处罚决定（此处是从侧面规定了“一事不再罚”原则），只是在执行时予以合并；合并执行一般遵行简单相加的原则，但行政拘留的合并执行不得超过20日。

②单位违法的处罚原则：只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不对单位予以处罚。由此可知，治安管理案件只处罚个人，不处罚单位。

【专题总结四十七⊙行政处罚决定的一般规则⊙第30~32条】 一般规则是在简易程序和一般程序中均应遵循的规定，包括以下三条： 1. 事实不清不予处罚原则。

2. 行政机关的告知义务。作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由、依据和当事人依法享有的权利（未告知或未听取的处罚行为不成立）。

3. 当事人的申辩权利：（1）听取。当事人的申辩行政机关必须听取。（2）复核。对当事人提出的事实、理由、证据，应当复核。（3）采纳。事实、理由、证据成立的，应当采纳。（4）申辩不加罚原则。不得因当事人申辩而加重其处罚。

【专题总结四十八⊙行政处罚的简易程序⊙第33~35条】

简易程序是一般程序的简便化，必须符合一定的条件才能适用。具体规定如下：

1. 适用条件：（1）违法事实清楚、法定依据明确；（2）适用的处罚种类包括两种：警告；对公民处以50元（治安管理案件为200元）以下、对法人或者其他组织处以1000元以下的罚款。

2. 具体制度

（1）一人执法。适用简易程序，可以是多人执法，也可以由执法人员一人作出行政处罚。

（2）当场决定。执法人员在当场查明事实后，无须报送行政机关负责人，而是由其当场作出处罚决定。

（3）当场送达。处罚决定书应当当场交付当事人。

（4）处罚决定书的要求。（1）处罚决定书必须规范（预定格式、编有号码）；（2）处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称（与第39条相区别）；（3）由执法人员签名或者盖章；（4）报所属行政机关备案。此外，治安管理案件中如果存在被侵害人，还要将处罚决定书副本抄送被侵害人。

（5）处罚决定应备案。

【例题】甲公司将承建的建筑工程承包给无特种作业操作资格证书的邓某，邓某在操作时引发事故。某省建设厅作出暂扣甲公司安全生产许可证三个月的决定，市安全监督管理局对甲公司罚款三万元。甲公司对市安全监督管理局罚款不服，向法院起诉。下列哪些选项是正确的？（2009年卷二多选第85题）AB

A如甲公司对某省建设厅的决定也不服，向同一法院起诉的，法院可以决定合并审理 B市安全监督管理局不能适用简易程序作出罚款三万元的决定 C某省建设厅作出暂扣安全生产许可证决定前，应为甲公司组织听证 D因市安全监督管理局的罚款决定违反一事不再罚要求，法院应判决撤销 【专题总结四十九⊙行政处罚的一般程序⊙第36~40条】

一般程序是在正常情况下作出行政处罚决定所要经过的程序，如果某一行政处罚案件不符合简易程序的适用条件，那么就应当适用一般程序。行政处罚的一般程序包括以下三个环节：

1. 调查取证。从以下三个方面掌握：

（1）执法主体方面：执法人员不得少于2人；应向当事人或有关人员出示证件；与当事人有直接利害关系的应当回避。

（2）程序方面：应当制作笔录；可以抽样取证。

（3）证据保存：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时作出处理决定。在证据保存期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

2. 作出决定。根据调查取证的结果作出处罚决定：一般的行政处罚案件，由行政机关负责人作出决定；复杂、重大的处罚案件，应当由行政机关的负责人集体讨论决定。第38条规定了行政处罚决定的几种情形，实际上是对“行政处罚的适用规则”的具体运用，结合掌握即可。

作出处罚决定后应当制作处罚决定书，处罚决定书的载明事项见第39条规定，注意第（五）项内容：（1）简易程序处罚决定书没有此项要求；（2）《行政复议法实施条例》第17条规定了行政复议权利告知制度，据此，作出行政处罚行为应当告知相对人申请行政复议的权利、复议机关和复议申请期限；（3）根据《行政诉讼法解释》第41条，如果处罚机关作出处罚决定时没有告知相对人诉权或起诉期限，则会对起诉期限的计算产生影响。

3. 送达。处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；只有在当事人不在场的情况下，才应当依照民事诉讼法的有关规定在7日内送达当事人。

【例题】某市卫生局经调查取证，认定某公司实施了未经许可擅自采集血液的行为，依据有关法律和相关规定，决定取缔该公司非法采集血液的行为，同时没收5只液氮生物容器。下列哪些说法是正确的？（2008年卷二多选第89题）ABC

A市卫生局在调查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人出示证件

B若市卫生局当场作出决定，某公司不服申请复议的期限应自决定作出之日起计算 C若某公司起诉，市卫生局向法院提供的现场笔录的效力，优于某公司的证人对现场的描述 D没收5只液氮生物容器属于保全措施

【专题总结五十⊙行政处罚的无效与不成立⊙第3、31、32、41条】

1. 行政处罚的无效。以下行政处罚无效：（1）没有法定依据的；（2）不遵守法定程序的。（第3条）

2. 行政处罚的不成立。以下行政处罚不成立：作出处罚决定之前，（1）未履行告知义务；（2）拒绝听取当事人的陈述、申辩。（第41条）

对于依法无效和不成立的行政处罚，当事人可以拒绝履行。

注意，根据《行政诉讼法解释》第57条第2款第（三）项，行政处罚依法不成立或无效的，法院应当作出确认无效的判决。不适用撤销判决的理由是，行政处罚依法不成立或自始无效，法院无从撤销，只能依法对其效力予以确认。

【专题总结五十一⊙行政处罚的听证程序⊙第41、42条】

行政处罚法中的听证程序并不是独立的处罚决定程序，而是一般程序的相对复杂化。主要制度包括：

1. 适用范围：责令停产停业；吊销许可证或者执照（不含暂扣）；较大额罚款。（治安管理案件的听证程序适用于吊销许可证和2000元以上罚款。）

2. 启动方式：依当事人申请（与行政许可听证不同）。具体来说：行政机关在作出上述处罚决定前，有告知当事人听证权利的义务；在行政机关告知后3日内，当事人有权提出听证请求；对于听证请求，行政机关不得拒绝，应当组织听证。

3. 程序要求

（1）期限。申请期限：被告知听证权利之日起3日内（行政许可为5日）。告知期限：行政机关应当在听证的7日前将举行听证的时间、地点通知当事人（同行政许可听证）。《行政处罚法》没有对行政机关组织听证的期限作出明确规定（行政许可听证为受到申请后20日内）。

（2）回避。①参与过处罚案件调查的工作人员不得担任听证主持人；②当事人认为主持人与处罚案件有直接利害关系的，有权申请回避。（同行政许可听证）

（3）代理。可以委托1~2名代理人（行政许可未规定）。 （4）费用。当事人听证免费，费用由行政机关承担。

（5）公开。原则上应当公开，但涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的除外。

（6）听证笔录。听证笔录应由当事人签字或盖章。但无案卷排他原则，根据第43条规定，处罚决定并非完全依据听证笔录作出，这一点是与行政许可听证的重大区别。

【专题总结五十二⊙行政处罚的执行⊙第44~54条】

行政处罚的执行分为当事人主动履行和当事人不履行时的强制执行。行政处罚各种类型中，需要当事人履行的主要是财产罚，尤其是罚款。因此，《行政处罚法》中关于处罚执行的规定主要是针对罚款的收缴。另外，《治安管理处罚法》对于治安管理处罚的执行还规定了一些特殊规则，这也是大家需要重点掌握的。本部分的重点内容较多，归纳如下：

1. 主动履行。对于当事人主动履行行政处罚决定，要了解其一般原则以及例外规定。 （1）一般原则——罚缴分离原则（第46条）

罚缴分离原则指的是在罚款的过程中，罚款的决定者和罚款的收缴者是不同的，作出处罚决定的行政机关不得自行收缴罚款，而是统一由银行收缴。具体步骤分为：作出罚款决定→到银行缴纳罚款

（收到处罚决定书15日内）→上缴国库。

根据第46条第3款以及第53条的规定，可以发现，罚缴分离实际上不仅仅是指决定者与收缴者的分离，而且还包括所有者的分离，即罚款的所有者是国家，无论是收缴的罚款，还是没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，最终都要上缴国库。这里要注意两个问题：一是上缴国库的一般是指款项，不包括物品，对于没收的非法财物须依法拍卖后再上缴国库；二是财政部门不得向处罚决定机关变相返还罚没款项。

此外，根据第63条规定，罚缴分离的具体实施办法由国务院制定。 （2）例外规定——当场收缴（第47~50条）

当场收缴是职权分离原则的例外，在这种情况下，罚款的决定者与收缴者是重合的。对于罚款的当场收缴，法律规定了严格的限制条件，包括以下两种：一是，依简易程序作出的罚款的当场收缴。对此还具体限定了两种情形：①20元以下的罚款（如果是治安管理案件，为50元以下罚款，并且要求被处罚人无异议）；②不当场收缴事后难以执行的。二是，特殊地区罚款的当场收缴。在边远、水上、交通不便地区，罚款决定作出后，当事人向指定银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出请求，执法人员可以当场收缴罚款。需要注意的是，这种情形的当场收缴必须以当事人自愿提出请求为前提。

此外，对于当场收缴罚款还要注意以下具体规则：①必须出具省级财政部门统一制发的罚款收据，否则当事人有权拒绝缴纳。对此规则可以加以展开，即行政机关对当事人进行罚款和没收财物，如果不使用或非法使用罚款单据、没收财物单据的，当事人均有权拒绝处罚。②执法人员收缴罚款后，应当在2日内交至行政机关；在水上（列车上）收缴的，应当在抵岸（到站）后2日内交至行政机关；行政机关应当在2日内将罚款缴付指定银行。

2. 强制执行。第51条针对行政处罚决定的不主动履行规定了三项执行措施（行政强制执行），其中第（一）项属于间接强制中的执行罚；第（二）项是直接强制；第三项是申请法院强制执行（也称非诉执行），对此要结合《行政强制法》掌握其具体程序。

需要注意的是，能够采取上述第（1）（2）项执行措施的行政机关，必须有法律的明确授权，否则只能依第（3）项行事。

3. 其他一般规则

（1）复议、诉讼不阻断行政处罚的执行：原则上，在当事人申请行政复议或提起行政诉讼期间，行政处罚不停止执行。但法律对此规定了例外情形，具体见《行政复议法》第21条和《行政诉讼法》第44条的规定。（第45条）

（2）罚款的暂缓缴纳和分期缴纳：适用前提是当事人确实存在经济困难，由当事人提出申请后经行政机关批准。

4. 治安管理处罚执行的特殊规定

治安管理处罚的执行一般遵循《行政处罚法》的一般规定，考生要重点掌握其特殊规定。除了上述对当场收缴罚款条件的特殊规定外，《治安管理处罚法》第107~111条还对行政拘留的执行与暂缓执行作了特别规定：

（1）拘留的执行。注意三点：①由公安机关执行；②拘留场所是拘留所；③合并执行不得超过20日。

（2）拘留的暂缓执行。按以下三点掌握：

第一，暂缓执行拘留的申请条件要掌握以下两点：①必须由被处罚人本人提出申请；②只有在对拘留决定不服而申请行政复议或提起行政诉讼后，被处罚人才能提出申请。

第二，准许暂缓执行拘留必须满足以下两个条件：①公安机关认为暂缓执行不致发生社会危险；

②由被处罚人或者其近亲属提出担保人，或者按每日行政拘留200元的标准交纳保证金。

第三，该法还对担保人和保证金作了具体规定：

担保人的条件：①与本案无牵连；②享有政治权利与人身自由；③在当地有常住户口和固定住所；④有履行能力。

担保人的责任：担保人有责任保证被担保人不逃避拘留的执行。由于担保人的过错，致使被担保人逃避拘留执行的，对其处3000元以下罚款。

保证金的没收与退还：被处罚人逃避拘留执行的，没收保证金；否则应予退还。

九、治安管理处罚法

【专题总结五十二⊙治安管理调解制度⊙第9条】

根据治安管理处罚的特殊性，《治安管理处罚法》规定对某些治安案件可以调解处理，对此应当从以下几个方面把握：

1. 适用范围。并非所有治安案件都适用调解处理，能够加以调解的治安案件必须具备三方主体。对于打架斗殴、损毁他人财物等平等主体之间引起的民间纠纷，其中情节较轻者，公安机关可以作为第三者居中调解。

2. 调解的效力。经过调解达成的调解协议不具有强制执行力，不得对其申请复议或提起诉讼，但调解影响行政处罚的作出：（1）调解成功的，不再予以行政处罚。（2）调解未成功或者达成调解协议后不履行的，恢复处罚程序；注意，由于调解未成功，所以当事人双方的民事争议没有解决，此时公安机关存在一个告知义务，即告知当事人就民事争议向法院提起民事诉讼。

3. 调解不是处理治安案件的必经程序，公安机关可以不经调解，直接对当事人作出处罚。

★★★★【专题总结五十三⊙治安管理处罚的一般程序⊙第77~97、99条】

行政处罚的程序、特别是治安管理处罚的程序（包括决定程序和执行程序）是每年司法考试的必考点，必须熟练掌握。需要说明的是，这里的简易程序和一般程序都是针对决定程序而言的。

作为行政处罚的一种，治安管理处罚的决定程序也包括简易程序和一般程序（包含听证程序）。《治安管理处罚法》对治安管理处罚的简易程序以及一般程序中的听证程序的规定，仅仅较《行政处罚法》有个别调整，对此已经在《行政处罚法》中结合相应法条一并进行了讲解。而对于治安管理处罚的一般程序，《治安管理处罚法》作了更加详细的规定，需要重点掌握其以下特殊规定：

1. 受理。对治安管理案件，在受理后应当进行登记。（第77条）

2. 传唤。掌握以下三点：（1）传唤经公安机关办案部门负责人批准. （2）传唤方式：原则上使用传唤证传唤；现场办案可以口头传唤，但必须出示工作证件，且在询问笔录中注明。（3）对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤。（第82条）

注意：传唤只适用于违法人员，对于受害人、证人不适用；对于口头传唤须出示工作证件可以推而广之，即只要在公安机关以外办案，均须出示证件。

3. 询问查证。掌握以下五点：（1）询问查证时间：原则上不得超过8小时；可能适用行政拘留处罚的不得超过24小时。（2）通知义务：及时将传唤的原因和处所通知被传唤人家属。（3）询问不满16周岁的违反治安管理行为人，应当通知其父母或者其他监护人到场。（4）被询问人可以就被询问事项自行提供书面材料。（5）询问笔录：由被询问人签名或盖章，询问人（警察）签名。

注意，以上规定是针对违法人员的询问查证，对于被害人和证人的询问只适用上述第（4）（5）项规定。此外还要注意询问的地点：对违法人员经传唤后在公安机关询问；对被害人和证人可以在单位、住所或公安机关询问。（第83~85条）

★4. 检查。从以下三个方面把握：（1）人数要求：检察人员不得少于2人。（2）证件要求：原则上应当出示工作证件和县级以上公安机关开具的检查证明文件；对确有必要立即进行检查的，只出示工作证件就可以当场检查，但检查公民住所都应当出示县级以上公安机关开具的检查证明文件。（3）检查笔录：由检查人、被检查人和见证人签名或盖章；被检查人拒绝签名的，应当在笔录上注明。 注意检查笔录与询问笔录的区别：如果被检查人拒绝签名的，在笔录上注明即可，检查笔录仍有效；询问笔录必须由被询问人签名，否则无效。

5. 扣押登记。（1）扣押的对象：只能对需要作为证据的物品予以扣押；对被侵害人或者善意第三人合法占有的财产不得扣押，但应当予以登记。（2）对扣押物品的处置：与案件无关的退还；属于他人合法财产的，登记后立即退还；满6个月无人主张权利或者权利人不明的，收归国有。（第89条）

6. 处罚决定书的送达。处罚决定书宣告后当场交付；无法当场宣告的，2日内送达；有被侵害人的，将决定书副本抄送被侵害人。决定给予行政拘留处罚的，还应当及时通知被处罚人家属（注意与一般行政处罚决定书送达期限的区别）。（第97条）

7. 办案期限。一般自受理之日起30日内结案；特殊情况可以延长30日，须经上一级公安机关批准。注意鉴定所用时间不计入办案期限。（第99条）

8. 其他规则（第79、81、93条）

（1）非法证据排除规则：以非法手段收集的证据不得作为处罚依据。

（2）回避规则：警察的回避由所属公安机关决定；公安机关负责人的回避由上一级公安机关决定（注意：对公安机关的正职领导的处分决定由本级人民政府做出）。

（3）重证据轻陈述规则：只有本人陈述而无其他证据的，不能作出处罚决定。 【例题】

1.某县公安局接到有人在薛某住所嫖娼的电话举报，遂派员前往检查。警察到达举报现场，敲门未开破门入室，只见薛某一人。薛某拒绝在检查笔录上签字，警察在笔录上注明这一情况。薛某认为检查行为违法，提起行政诉讼。下列哪些选项是正确的？（2009年卷二多选第88题）ABC

A某县公安局应当对电话举报进行登记 B警察对薛某住所进行检查时不得少于二人

C警察对薛某住所进行检查时应当出示工作证件和县级以上政府公安机关开具的检查证明文件 D因薛某未在警察制作的检查笔录上签字，该笔录在行政诉讼中不具有证据效力

2.2006年5月2日，吴某到某县郊区旅社住宿，拒不出示身份证件，与旅社工作人员争吵并强行住入该旅社。该郊区派出所以扰乱公共秩序为由，决定对吴某处以300元罚款。下列哪些说法是正确的？（2006年卷二多选第82题）AC

A派出所可以自己的名义作出该处罚决定 B派出所可以当场作出该处罚决定

C公安机关应当将此决定书副本抄送郊区旅社

D吴某对该罚款决定不服，应当先申请复议才能提起行政诉讼

3.张某因打伤李某被公安局处以行政拘留15天的处罚，张某不服，申请行政复议。不久，受害人李某向法院提起刑事自诉，法院经审理认为张某的行为已经构成犯罪，判决拘役2个月。下列哪一选项是正确的?（2007年卷二单选第47题）B

A本案调查中，警察经出示工作证件，可以检查张某的住所

B如果在法院判决时张某的行政拘留已经执行完毕，则对其拘役的期限为一个半月

C如果张某之父为其提供担保，则公安机关可暂缓执行行政拘留 D由公安局将张某送到看守所执行行政拘留

十、行政强制法

【专题总结五十四⊙行政强制的概念界定、适用范围和基本原则⊙第1~8条】

1.行政强制是行政强制措施和行政强制执行的上位概念，行政强制措施和行政强制执行是司法考试的重要考点，要准确把握。

关于行政强制措施，应该从以下几个角度理解：（1）是一类暂时性控制措施，不是对当事人人身、财产权利的最终处分；（2）其目的是为了便于行政决定的作出或者行政目的的实现，而不是为了制裁和惩罚；（3）其具有单项性，由行政机关单方面实施。

关于行政强制执行，应该从以下几个角度理解：（1）具有从属性，其前提是存在一个生效的行政决定，是执行行政决定的行为，目的是保障行政决定内容得到实现；（2）执行效果是对当事人人身、财产权利的剥夺，但这种处分来自于作为执行基础的原行政行为，而不是来源于行政强制执行；（3）包括两种形式：行政机关自行强制执行或申请法院强制执行；（4）包括三种方式：执行罚、代履行和直接强制。

2.本法的适用范围：（1）优先适用本法：行政强制的设定和实施；（2）优先适用其他法律、行政法规：①突发事件中的应急或临时措施。②金融监管、进出口监控。③查封、扣押期限，本法规定30日内，经批准可延长30日，但是法律、行政法规另有规定的除外。冻结的情形与此，但只能由法律设定例外。④代履行费用，本法规定按照成本合理确定，由当事人承担，但是法律另有规定的除外。即其他法律可以规定当事人不承担代履行费用。

3.基本原则：（1）合法性原则，结合行政法合法行政原则学习。（2）适当性原则，结合行政法合理行政中的比例原则学习。

【专题总结五十五⊙行政强制的种类、设定及评价⊙第9~15条】 本章内容是司法考试的重要考点，注意把握以下几方面内容： 1．设定权

（1）行政强制措施设定权：①法律，可以设定各中行政强制措施，但必须合理设定，且起草时应当采取听证会、论证会等形式听取意见，进行必要性分析。②行政法规设定权的限制：其一，尚未制定法律，且属于国务院职权范围的事项（法律优先）；其二，禁止设定限制人身自由、冻结和其他应当由法律规定的行政强制措施（法律保留）（否定式列举）。③地方性法规设定权的限制：其一，尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务；其二，只能设定查封、扣押，不得设定其他行政强制措施（肯定式列举）。④法律、法规以外的规范性文件不得设定行政强制措施。

（2）行政强制执行设定权只能由法律行使，属于法律绝对保留。 2．设定程序及评价制度

（1）设定行政强制应当听取意见并解释说明。

（2）行政强制评价主体：设定机关评价→修改、废止；实施机关评价→报告设定机关；相对人评价→提出意见、建议。

【专题总结五十六⊙行政强制措施实施程序⊙第16~33条】 本章是关于行政强制措施实施的内容，注意把握以下几个考点： 1．实施条件

（1）主体条件：①法律、法规授予行政强制措施权的行政机关自己实施，不得委托（与行政许

可、行政处罚不同）。②法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织。注意几个限制性条件：其一，必须是管理公共事务的组织；其二，必须是法律、行政法规的授权，地方性法规和其他规范性文件授权的组织不得成为实施主体（与行政许可、行政处罚不同）。其三，以自己的名义实施。其四，自己独立承担责任。③执法人员具备法定资格。

（2）期间条件：在履行行政管理职能过程中。 2．相对集中行政强制措施权

（1）是指将法律、法规授予的行政强制措施权从院机关职能中分离出来，由一个机关统一行使，院机关不得再行使。

（2）与行政处罚权的相对集中进行比较，相对集中行政强制措施权具有以下特点：①相对集中行政强制措施主体的授权来自本法，不是国务院或国务院授权的省级政府。②具有相对集中行政强制措施权的行政机关限于《行政处罚法》第16条所规定的实施相对集中行政处罚权的行政机关，实施的也必须是与行政处罚相关的行政强制措施。

3．实施程序

（1）一般程序：①内部程序，实施前向机关负责人报批。②外部程序，（2人以上）出示证件→通知当事人到场→告知→听取陈述申辩→制作笔录→签名盖章。③紧急情况下当场实施的，24小时内报告。

（2）特殊程序

①限制人身自由：其一，当场或事后立即通知当事人家属；其二，紧急情况当场实施的返回后立即报批（不是24小时）；其三，不得超期。

②查封、扣押：其一，查封、扣押对象的“三个不得”：与违法行为无关的不得、生活必需品不得、重复查封不得。其二，当场交付决定书和清单。其三，期限：一般期限≤30天；最长期限≤60天（经过机关负责人批准，一般期限延长30天）；例外期限，其他法律、行政法规另有规定的适用其规定；除外期限，检测、检验、检疫或者技术鉴定不计算在内。其四，保管：行政机关或其委托的第三人保管查封、扣押的财产，费用由行政机关承担。

3冻结：其一，实施主体需法律明确规定有冻结权的行政机关或法律授权的组织。其二，期限：○

与查封、扣押期限基本相同，不同之处在于冻结的例外期限只能由法律例外规定，行政法规不可以。

【专题总结五十七⊙行政机关强制执行程序⊙第34~52条】 本章是关于行政强制执行程序的内容，注意把握以下几个考点：

1．执行前催告程序：（1）采书面形式；（2）催告例外：立即实施代履行和执行罚无须催告。 2．注意把握中止执行的4种法定情形，满3年未恢复执行的，中止执行向终结执行转换（行政复议中需满60日，行政诉讼中需满90日） 3．注意把握终止执行的5种法定情形。

4．执行回转：财物类强制执行执行中或执行后，行政决定被撤销、变更的，应当恢复原状、退还财物或赔偿。

5．执行和解：这是本法的创新。（1）要达成书面和解协议。（2）执行协议不得损害公共利益和他人合法权益。（3）协议内容包括被执行人自动履行义务的时间和对加处罚款盒滞纳金的减免。（4）执行协议不履行的行政机关恢复强制执行。

6．文明执法：（1）不得夜间或者法定节假日执行。（2）不得对居民采取停止供水、电、热、燃气等方式。

7．代履行：（1）适用范围：非人身性义务及金钱给付义务。（2）执行主体：行政机关或委托的

第三人。（3）执行程序：签订委托书→送达代履行决定书→ 3日前催告当事人履行→代为履行义务→签名或者盖章。（4）费用：当事人承担。（5）立即实施代履行：清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物等

★★★★【专题总结五十八⊙申请法院强制执行程序⊙第53~60条】

行政机关申请法院强制执行具体行政行为，也称为非诉行政执行，一直是历年司法考试的重要考察对象，涉及的法条有《行政诉讼法》第66条、《行政诉讼法解释》第86~95条等，规定的比较全面具体，本法在此基础上进一步完善了相关制度和程序，并就多处规定做出了修改，这些必将成为今后司法考试中命题热点，需要加以重视。

1．法院的行政强制执行包括两种：其一，对法院生效行政判决、裁定的强制执行；其二，非诉行政执行。行政机关申请法院强制执行也包括两种：其一，当事人拒绝履行法院生效的行政判决、裁定，行政机关可以申请一审法院强制执行；其二，相对人对具体行政行为在法定期限内既不复议诉讼，又不履行，行政机关申请法院强制执行，即非诉行政执行。

2．申请人：只有没有行政强制执行权的行政机关才有权申请法院强制执行。如果行政机关依据法律、法规授权享有行政强制执行权的（如：公安、国安、海关、税务和县级以上人民政府），依据本法规定，只能自行强制执行具体行政行为，不得申请法院强制执行。此处是对《行政诉讼法解释》的修改。

3．申请条件和期限：（1）条件：义务人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定。注意：行政机关承担当事人不履行行政决定的举证责任。（2）期限：义务人行使行政救济的法定期限届满之日起3个月内。注意：此处3个月的期限为除斥期间，没有中断、中止之说。

4．申请前的催告程序：再一次说服教育。

5．非诉行政强制执行的管辖：（1）级别管辖：有管辖权的法院（按照行政诉讼管辖来确定，可1申请行政机关所在地；○2不动产所能是中院甚至高院，不仅仅由基层法院管辖）。（2）地域管辖：○在地。

6．提交的材料：（1）种类：强制执行申请书；行政决定书及其事实、理由和依据；当事人意见及催告情况；执行标的情况。（2）形式：机关负责人签名、加盖机关印章、注明日期。

7．对申请强制执行的受理及其救济：（1）正常程序：申请→受理（5日内）→审查→裁定执行或者不执行。（2）不受理的救济程序：申请→不受理→申请复议（15日内向上一级法院）→上一级法院作出是否受理的裁定（15日内）。

8．审查：法院原则上只进行书面审查，在书面审查过程中如果发现行政决定存在明显违法情形的（明显缺乏事实根据、明显缺乏法律法规依据、其他明显违法并损害被执行人合法权益），则转入实质审查。（1）书面审查：法院对行政机关提供的书面材料进行审查（形式审查），符合条件的，7日内作出执行裁定。（2）实质审查程序：书面审查→发现明显违法→听取双方意见→作出是否执行的裁定（30日内作出裁定，不予执行的裁定应当附上理由并于5日内送达行政机关）。（3）特殊程序：紧急情况下可以申请法院立即执行，经院长批准，自作出裁定之日起5日内执行。

9．执行费用：行政机关申请强制执行，不缴纳申请费；强制执行的费用由被执行人承担。

十一、政府信息公开条例

【专题总结五十九⊙信息公开的组织⊙第3、4、17条】 1. 主管部门

（1）全国政府信息公开工作的主管部门：国务院办公厅。

（2）地方政府信息公开工作的主管部门：县级以上地方人民政府办公厅（室），或者县级以上地方人民政府确定的其他政府信息公开工作主管部门。

2. 工作机构

注意政府信息公开工作机构的设置范围：各级政府；县级以上政府部门。了解工作机构的具体职责（第4条第2款）。

3. 信息公开的承担主体（第17条）

（1）行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开。

（2）行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。

（3）总结为：谁制作，谁公开；谁保存，谁公开；谁执行，谁公开。 【专题总结六十⊙信息公开的范围⊙第9~14条】

信息公开的范围是司法考试的重点。本部分记忆性内容较多，大家要避免混淆。 1. 重点掌握主动公开的信息的范围

第9条规定了行政机关应当主动公开的信息，大家要掌握前三项。

此外，第10、11、12条又具体规定了各级人民政府及其部门应当重点公开的政府信息，也是大家需要掌握的。

以上四条构成了行政机关主动公开的政府信息的全部内容，记忆难度较大，要注意比较分析，抓关键词。

2. 了解对于行政机关无义务主动公开的信息，当事人可以根据需要申请公开（第13条）。 3. 记忆不予公开的信息（第14条）

行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。

注意，以上三种情形是有区别的：（1）涉及国家秘密的政府信息不得公开。（2）涉及商业秘密、个人隐私的政府信息一般不得公开，但是经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，可以予以公开。

【专题总结六十一⊙主动公开的方式⊙第15、16、18条】

行政机关主动公开政府信息的方式可考性不强，可以根据公正、公平、便民的政府信息公开三原则体会此四条规定的内涵，加以了解即可。重点掌握以下内容：

1. 主动公开政府信息应当采用便于公众知晓的方式。

2. 各级政府“应当”在国家档案馆、公共图书馆设置政府信息查阅场所，其他场所或设施可以根据需要设立。（第16条）

3. 属于主动公开范围的政府信息，应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内予以公开。

【专题总结六十二⊙依申请公开的方式和程序⊙第20~26条】 依申请公开的程序较多，也是考试的重点，总结如下： 1. 申请的形式要求

（1）申请形式（第20条）：原则上采用书面形式；确有困难的可以口头申请（第1款）。对于申请的内容应当注意第（三）项规定，申请人可以对信息公开的方式提出要求。

（2）特别注意申请公开与自身相关的下列事项应当出示身份证件或者证明文件：税费缴纳、社会保障、医疗卫生，如果申请上述三个方面的公共信息，则无须出示身份证件或者证明文件。（第25条第1款）

2. 行政机关的处理

（1）掌握第21条行政机关的告知义务，注意第（三）项的处理方式。对于第（四）项考生要注意，对于申请内容不明确的情形不应当简单的拒绝公开，而是应当告知变更、补正。

（2）了解第22条对不同性质政府信息的区别化处理。

（3）结合第14条第4款，重点掌握第23条对涉密信息的处理。处理程序如下：信息涉密（限于商业秘密、个人隐私）→书面征求第三方意见→不同意则不公开，但可能对公共利益造成重大影响的除外（应将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方）。

（4）注意第24条对处理期限的规定：①能够当场答复的，应当当场答复。②不能当场答复的，应当在15个工作日内答复；经政府信息公开工作机构（不是行政机关）负责人同意可以延长15日。注意第3款的特殊情形。

（5）信息提供形式：原则上应当按照申请人要求的形式予以提供；无法按照申请人要求的形式提供的，也可以通过其他适当形式提供。（第26条）

3信息的更正（第25条第2款）。注意行政机关无权更正时的处理方式。

【例题】因一高压线路经过某居民小区，该小区居民李某向某市规划局申请公开高压线路图。下列哪些说法是正确的？（2008年卷二多选第90题）

A. 李某提交书面申请时应出示本人有效身份证明 B. 李某应说明申请信息的用途

C. 李某可以对公开信息方式提出自己要求

D. 某市规划局公开信息时，可以向李某依法收取相关成本费 答案：CD

【专题总结六十三⊙信息公开的费用⊙第27、28条】 信息公开的费用曾经被多次考查，务必要准确掌握： 1. 主动公开政府信息不得收费。

2. 依申请公开政府信息，只能收取检索、复制、邮寄等成本费用。

3. 注意减免费用的条件：（1）申请人确有经济困难的；（2）经本人申请；（3）政府信息公开工作机构负责人审核同意。

十二、行政复议法

【专题总结六十四⊙行政复议的受案范围⊙第2、6~8条】

《行政复议法》第6~8条用列举加排除的方式规定了行政复议的受案范围，对此不要机械记忆，那样反而会不得要领。根据以上条文的规定，行政复议的受案范围分为直接审查和附带审查两方面：

1. 直接审查。行政复议直接审查的对象是具体行政行为，这一点与同行政诉讼相同。第8条所列行政处分、民事调解等行为均不属于具体行政行为，故不得对其申请行政复议。

2. 附带审查

审查范围：可以附带审查的事项限于某些抽象行政行为，包括国务院部门规定、乡级以上政府规定、县级以上政府工作部门的规定，即规章以下的行政规范性文件。

申请方式与时间：附带审查依附于直接审查，即申请人不得就抽象行政行为直接向复议机关申请复议，只能在对具体行政行为申请复议时，一并对作为该具体行政行为依据的抽象行政行为提出审查申请。《复议条例》第26条对“一并提出附带审查申请”规定了一种特例，即：如果申请人提出复议申请时，尚不知道该具体行政行为所依据的规定，可以在行政复议决定作出之前提出对该规定的审查

申请。

要注意与行政诉讼受案范围的区别：（1）行政诉讼不受理针对抽象行政行为诉讼请求；（2）行政诉讼只受理当事人认为违法的行政行为，行政复议还可以受理当事人认为不合理的行政行为。

【例题】某大学对教师甲的工资和职称问题作出处理意见。甲不服，多次向有关部门上访。3年后，某大学根据市教委的要求，对甲反映的问题再次调查研究，形成材料后报市教委。市教委拟写了《关于甲反映问题及处理情况》的报告，呈报省教委，并抄送甲。该报告载明：“我委原则上同意该校对甲的处理意见，现将此材料报请你委阅示”。甲不服，就市教委的报告向市政府申请行政复议。下列关于甲的复议申请的表述哪一个是正确的？（2003年卷二单选第25题）B

A属于行政复议范围，因该报告抄送甲，已经涉及到甲的权益

B不属于行政复议范围，因该报告还没有经过上级机关批准，没有对甲发生法律效力 C不属于行政复议范围，因该报告是下级向上级的报告，是内部行为 D不属于行政复议范围，因该报告是重复处理行为 【专题总结六十五⊙复议申请期限⊙第9条】

1．期限的设定。原则上，申请人应当自知道具体行政行为之日起60日内提出复议申请，但其他法律规定的申请期限超过60日的除外。注意对但书的理解：如果其他法律规定的期限长于60日，则从其规定；如果短于60日，则应以60日为准。

2．期限的起算。《复议条例》第15、16条对期限的起算点作了详细规定，可以归纳为： （1）对行政作为申请复议的：①当场作出的，自作出之日起计算；②直接或邮寄送达的，自签收之日起计算；③公告送达的，自公告期满之日起计算；④补充告知的，自收到补充告知通知之日起计算；⑤被申请人能够证明申请人知道具体行政行为的，自证据材料证明其知道具体行政行为之日起计算。

特别要注意，行政机关应当送达法律文书而未送达的，视为申请人不知道该具体行政行为。 （2）对行政不作为申请复议的：①有履行期限规定的，自期限届满之日起计算；②没有履行期限规定的，自收到申请满60日起计算；③紧急情况下可立即申请复议。

提示：对不作为申请复议的期限同行政诉讼的规则相同，可参照记忆。 【专题总结六十六⊙复议参加人的确认⊙第10条】

复议参加人包括申请人、第三人和被申请人，《行政复议法》第10条对这三种主体作了概括性规定，《复议条例》又对其加以补充和完善。

1. 申请人与第三人——参照行政诉讼法掌握

行政复议申请人的确定规则与行政诉讼原告的确定规则相同。

行政复议法对复议第三人、代表人、代理人的规定与行政诉讼第三人的规定基本一致，而且更为简单。

2. 被申请人——参照行政诉讼法，把握特殊规定

行政复议被申请人的确定规则和行政诉讼被告的确定规则基本相同，只在某些特殊情况下存在例外：

（1）经批准作出的行政行为：下级行政机关经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人。

与行政诉讼的区别：此种情况下，行政诉讼被告是在对外发生法律效力的文书上署名的机关，即可能是批准机关，也可能是下级机关。

（2）共同作出的行政行为：行政机关与法律、法规授权的组织以共同的名义作出具体行政行为

的，二者为共同被申请人。行政机关与其他组织（未有法定授权的）以共同名义作出具体行政行为的（假共同行为），仅行政机关为被申请人。（《复议条例》第12条）

与行政诉讼的区别：两个以上主体共同作出一个行政行为，在行政复议中，若申请人申请复议时遗漏了一方主体，则复议机关应当直接将被遗漏主体追加为共同被申请人；而在行政诉讼中，应当追加被告而原告不同意追加的，应当通知其作为第三人参加诉讼。

（3）复议代理人：行政复议被申请人不能委托代理人参加行政复议，只有申请人和第三人可以委托1~2名复议代理人。

与行政诉讼的区别：行政诉讼当事人均可委托1~2名诉讼代理人。 【专题总结六十七⊙复议机关的确认⊙第12~15、18条】

确定复议机关的规定较为复杂，其步骤为：首先确定复议被申请人，然后在此基础上确定复议机关。复议机关一般表现为被申请人的上级机关或其他主管机关，特殊情况下由被申请人自己充当。具体确认规则如下（注：“——”前面为复议被申请人，后面为复议机关）：

1. 一般管辖 （1）政府部门

①双重领导的——同级政府、上级部门；

②中央垂直领导的（海关、金融、国税、外汇管理、安全机关）——上级部门；

③省以下垂直领导的（地税、质检、国土资源）——同级政府、上级部门（省级政府另有规定的，依照其规定办理）。（详见《复议法实施条例》第24条）

（2）省级以下政府——上一级政府。

（3）省级政府、国务院部门——省级政府、国务院部门（自我管辖）。

注意二级复议终裁：对复议决定不服可以提起行政诉讼，还可以向国务院申请终局裁决。 2. 特殊管辖

（1）派出机关——设立它的人民政府；

（2）派出机构——①双重领导或省以下垂直领导的：设立部门、设立部门同级政府；②中央垂直领导的：设立部门。

（3）被授权组织——行政主管机关； （4）两个以上行政机关——共同上一级机关；

特例：两个以上国务院部门——两个部门共同作出复议决定（申请人可以向任一部门提出复议申请，但各部门应当共同做出复议决定）。（《复议条例》第23条）

（5）行政机关被撤销——继承其职权的行政机关的上一级机关。

注意复议转送：对于上述五种情形，申请人除了直接向复议机关申请复议外，也可以向具体行政行为发生地的县级政府提出复议申请，如果县政府恰是复议机关，则由县政府审理；如果县政府不是复议机关，则由县级政府在7日内转送复议机关审理。（第18条）

【例题】

【专题总结六十八⊙行政复议与行政诉讼的关系⊙第5、14、16、30条】

行政复议与行政诉讼的关系较为复杂，也是司法考试的命题重点，应区分为以下四种情形掌握： 1. 自由选择——先复议再诉讼，或直接诉讼

注意三点：（1）同时复议和诉讼，先受理的管辖；若同时受理，则当事人可任选其一。（2）原则上只能申请一次复议；（3）已经诉讼的，不得再复议。

2. 复议前置——必须经过复议，才可诉讼

掌握以下三种情形：

（1）侵犯既得自然资源权利案件：行政机关确认自然资源所有权或使用权的具体行政行为，侵犯了当事人已经依法取得的自然资源的相应权利的，必须首先进行行政复议，对行政复议决定不服再提起行政诉讼。（第30条第1款）

（2）纳税争议案件：纳税的主体、数额、方式存在争议。 （3）反垄断执法机构禁止或限制经营者集中的行为。 3. 选择但终局——可选择复议或诉讼，但复议终局 掌握以下两种情形：

（1）被申请人是省级政府或国务院部门，复议后可选择诉讼或申请国务院作出终局裁决。（第14条）

注意，这种情形下，被申请人其实有两次选择权：当事人不服省级政府或国务院部门作出的的具体行政行为，可以选择直接起诉，也可以选择复议；如果选择复议，对复议决定不服仍可以有两种选择，一是起诉，二是申请国务院作出二次复议的终局裁决。

（2）中国人对其出境入境的行政拘留、外国人对其入境出境的罚款和拘留不服，可以选择诉讼或复议，若选择复议则复议决定具有终局性。

4. 复议终局——只能复议且终局

根据国务院或者省级政府对行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定，省级政府确认自然资源所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。（30条第2款）

【专题总结六十九⊙复议的受理⊙第17、20条】

1. 受理期限：（1）收到复议申请后，在5日内进行审查，决定是否受理；（2）对符合复议条件但不属于本机关受理的复议申请，在决定不予受理的同时，应告知申请人向有关复议机关提出；（3）申请材料不全5日内书面通知补正，逾期不补视为放弃申请（结合行政许可法中关于补正材料的相关规定比较学习）。

2. 选择管辖：就同一事项向两个以上行政机关申请复议的，由最先收到复议申请的受理；同时受到复议申请的10日内协商确定；协商不成，由共同上一级机关10日内指定。

注意，以下不计入行政复议审理期限：（1）补正申请材料所用时间；（2）协商确定或者指定受理机关所用时间。

3. 复议监督

受理的监督：复议机关无正当理由不予受理的，上级行政机关可以先行督促其受理；经督促仍不受理的，应当责令其限期受理，必要时也可以直接受理。（《复议条例》第31条）

决定的监督：上级行政机关认为复议机关驳回复议申请的决定的理由不成立的，应当责令其恢复审理。（《复议条例》第48条第2款）

【专题总结七十⊙行政复议的一般审理过程⊙第22~25条】

1. 复议主体：复议机关中负责法制工作的机构（即行政复议机构）。注意要2名以上复议人员参加。

2. 复议方式：原则上实行书面审查。如果申请人提出要求或者复议机关认为必要时，可以调查取证、听取当事人意见，重大复杂案件可以依职权或者依申请采用听证方式审理。（第22条）

3. 复议证据规则（第23、24条） （1）举证责任

①被申请人承担主要的举证责任。具体程序为：复议机构通知被申请人（7日内发送申请书副本

等）——被申请人书面答复并提交证据材料（10日内）。（第23条第1款）

被申请人逾期举证的后果：逾期举证视为没有证据，复议机关应当撤销其行为。（第28条第1款第（四）项）

②申请人只对个别问题承担举证责任：其一，认为被申请人不作为的，提供曾经要求其履行职责而其未履行的证明材料；其二，一并提出行政赔偿请求的，提供受到损害的证明材料；其三，法律、法规规定的其他情形，注意规章无权规定。（《复议条例》第21条）

（2）证据收集

①复议机关可以主动调查取证。

②被申请人在复议期间不得自行收集证据。对此要注意以下三点：第一，仅限于复议过程中，即受理复议申请到复议决定执行完毕的期间；第二，不得自行收集证据，但经复议机关批准可以收集证据；第三，与行政诉讼规定相同。

③申请人、第三人有权查阅相关资料，复议机关不得拒绝，涉及秘密和隐私的除外。 4. 复议申请的撤回（第25条）

（1）条件：①在行政复议决定作出前提出申请；②出于自愿；③经复议机构同意。

（2）效果：①行政复议终止；②不得再以同一事实和理由提出复议申请，但申请人能够证明撤回申请违背其真实意思表示的除外。

【专题总结七十一⊙对具体行政行为依据的审查处理⊙第26、27条】

1. 依申请的审查处理，即第7条所列的申请人的附带审查事项（规章以下的抽象行政行为，属于复议范围）。注意处理时间：有权处理的，30内处理；无权处理的，7日内转送有权机关，有权机关在60日内处理。

2. 依职权的审查处理。申请人未提出附带审查申请，但复议机关在审查过程中发现具体行政行为的依据不合法的，也应主动进行处理。

注意与依申请的审查处理的区别：（1）审查对象不限于规章以下的抽象行政行为，对法律、法规、规章都有权审查；（2）转送对象不限于行政机关；（3）有权处理的，30日内处理；转送处理的，7日内转送，但对受转送机关的处理无期限上的规定。

二者的法律效果相同：处理期间，中止对具体行政行为的审查。 【专题总结七十二⊙复议决定的作出⊙第28、29条】

对于复议决定，要注意与行政诉讼一审判决比较记忆，二者有许多相似之处，但也有明显区别。 1. 维持决定。同时满足四项条件：①事实、证据清楚；②适用依据正确；③程序合法；④内容适当。

与行政诉讼区别：在行政诉讼中，因为审查的只是具体行政行为的合法性，而不包括合理性，所以，行政诉讼的维持判决无内容适当的要求，而行政复议有此要求，这是行政复议审查具体行政行为合理性的体现。

2. 履行决定：行政机关不作为且尚有履行之可能——与行政诉讼相同。

3. 撤销决定。满足五项条件之一：①事实、证据不清楚；②适用依据不正确；③程序不合法；④内容“明显”不当；⑤超越或滥用职权。（维持决定的四项条件的否定+超越或滥用职权）

注意，被申请人逾期举证视为没有证据、依据，即同时满足前两项条件，复议机关应当作出撤销决定。

与行政诉讼区别：行政诉讼撤销判决不适用内容明显不适当这一情形。

4. 变更决定。满足下列条件之一：①仅适用依据不正确的；②仅内容明显不当的；③虽然事实

与证据不清，但复议机关事后查明的。（程序违法的不适用变更决定）

注意：在适用变更决定时，行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定——复议不加罚。（《复议条例》第51条）

与行政诉讼区别：行政诉讼变更判决仅适用于行政处罚明显不合理（显失公正），而复议变更决定适用于各种具体行政行为，且不合法和不合理的情形均可适用。

5. 确认违法决定：不适合适用撤销或变更决定，或者撤销、变更没有实际意义的。可参照行政诉讼确认违法判决的情形加以理解。

与行政诉讼区别：行政诉讼的确认判决包括确认合法、违法和无效三种，而复议只有确认违法决定一种。

注意《复议条例》第49条对重新作出具体行政行为期限的规定：作出撤销决定或确认违法决定的，可以责令被申请人重新作出具体行政行为，“法律、法规、规章”对重新作出具体行政行为的期限有规定的，依其规定；无规定的，期限为60日。被申请人不得做出与原行为基本相同的具体行政行为（具体内容及其例外规定详见行政诉讼法相关部分）。重新作出的具体行政行为视为新的具体行政行为，对其可以申请复议或提起诉讼。

6. 驳回复议申请决定。满足下列条件之一：①对行政机关不不作为申请复议，复议机关受理后发现该机关没有相应法定职责或者已经履行法定职责的；②受理复议申请后，发现该复议申请不符合受理条件的。

与行政诉讼区别：行政复议既审查具体行政行为的合法性，又审查其合理性，因此对于合法但不合理的情形，或者合法但是需要变更废止的情形（此二种情形适用驳回诉讼请求判决），行政复议不适用驳回决定，直接作出撤销、变更决定即可。

7. 赔偿决定

（1）依申请作出：申请复议时一并提出行政赔偿请求，在作出撤销、变更、确认违法决定时，应当同时决定给予赔偿。

（2）依职权作出：申请复议时没有提出行政赔偿请求，如果撤销或变更决定直接针对财物作出，应当同时决定给予赔偿。

与行政诉讼区别：行政诉讼中当事人未提出赔偿请求，法院不能对赔偿问题作出判决。 8. 复议和解结案：需要把握以下几个考点，（1）适用于行政机关行使自由裁量权作出的具体行政行为；（2）坚持平等、自愿、合法的原则；（3）和解协议应当在行政复议决定做出之前达成；（4）当事人双方签订书面和解协议书；（5）和解协议应当经过复议机构准许；（6）当事人达成和解协议的，行政复议终止。

9. 复议调解结案：需要把握以下几个考点，（1）适用于三种情形：①行政机关行使自由裁量权作出的具体行政行为，②行政赔偿纠纷，③行政补偿纠纷；（2）坚持自愿、合法的原则；（3）行政复议机关应当制作行政复议调解书，载明行政复议请求、事实、理由和结果，并加盖复议机关印章，由双方签字；（5）调解不成的，应当及时做出复议决定。

注意：和解与调解的区别，其一适用条件不同，和解不得适用于赔偿、补偿纠纷，而调解则可以；其二参加人不同，和解是申请人和被申请人双方协商一致达成的，行政复议机关并没有参与，属于案外进行，而调解是在行政复议机关主持下进行的，属于案中进行；（3）效力不同，和解协议不具有法律效力，不能作为强制执行的依据，而复议调解书经当事人双方签字后生效，生效即具有法律效力，可以申请强制执行，但对已经生效的调解书不服的，不能提起行政诉讼。

与行政诉讼区别：行政诉讼不适用调解结案。若双方达成和解，原告因此向法院申请撤诉，若法

院同意撤诉，则以裁定方式结案。

【专题总结七十三⊙关于自然资源确权案件的特别规定⊙第30条】

《行政诉讼法》第30条历来是命题重点，根据相关的司法解释对其作以下意思分解： 1. 第1款——复议前置

（1）行政机关实施的具体行政行为侵犯的必须是当事人已经取得的自然资源权利（包括所有权和使用权）。如果当事人没有取得该项权利或者权利归属尚未确定，则不适用该规定。结合2003年《最高院关于适用<行政复议法>第30条第1款有关问题的批复》之规定，此处可总结为以下三个条件，其一是行为条件，属于确权性具体行政行为；其二是权益条件，属于自然资源的所有权或者使用权；其三是状态条件，属于已经依法取得的权益。满足上述三个条件的，应当复议前置。

（2）行政机关实施的具体行政行为必须是确认自然资源所有权或使用权的行为。注意这里的确权行为应当进行广义理解，并不限于行政确认行为，还可以是行政许可、行政裁决等行为，只要该行为将自然资源的权利归属确定下来，就符合本条规定。

2. 第2款——复议终局

对于本款，可总结为以下三个条件，其一是依据条件，必须依据国务院或省级政府对行政区划的勘定、调整或征收土地的决定；其二是主体条件：复议机关必须是省级政府；其三是行为条件，必须是对自然资源所有权或使用权的确认行为。结合《行政复议法实施条例》第25条之规定可知，只要第一、三条件成立，当事人要申请行政复议，就必须向省级政府提出申请，故第二个即行政复议机关这一条件自然成立，应当复议终局。例如，某县政府依据国务院或省政府关于行政区划勘验的决定，对当事人做出确认其集体土地使用权的决定，当事人不服申请复议的，只能向省政府提出行政复议申请，而不得向其上一级市政府提出申请。如此一来，三个条件同时成立，应当复议终局。

【专题总结七十三⊙行政复议审理期限⊙第31条】

对于复议审理期限，要注意与复议申请期限（第9条）规定的不同（但书部分）：

原则上，行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定，但其他法律规定的行政复议期限少于60日的除外。

注意对但书的理解：如果其他法律规定的期限少于60日，则从其规定；如果多于60日，则应以60日为准；法律以外的其他规范性文件规定的复议期限与60日不一致的，适用60日的规定。

期限的延长：复议期限的延长由复议机关的负责人批准，延长期限最多不超过30日。因此，复议审理期限最长不超过90日。

【专题总结七十四⊙复议决定的执行⊙第32、33条】

根据执行义务方的不同，行政复议决定的执行可以分为两种情形：

1. 被申请人（行政机关）不履行复议决定，不能由法院强制执行，只能由复议机关或有关上级机关责令其限期履行。

2. 申请人、第三人不履行复议决定：复议维持的，由原机关负责执行；复议变更的，由复议机关负责执行。

注意：只有法律、法规赋予了行政机关强制执行权，行政机关才可以自行强制执行，否则应当申请法院执行。

【例题】某县政府依田某申请作出复议决定，撤销某县公安局对田某车辆的错误登记，责令在30日内重新登记，但某县公安局拒绝进行重新登记。田某可以采取下列哪一项措施？（2008年卷二单选第45题）

A．申请法院强制执行

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