婚姻家庭法与继承法学

婚姻继承法学

婚姻家庭法与继承法学

引语——婚姻法司法解释三引发的后果1

?《女子为自己投保9000万 可能与婚姻法新解有关》 ? ——2011-08-24 16:33:58 来源： 东亚经贸新闻 ?王先生说，“最近我们接到了一份特别大的保单，投保人为一位女性。保额共计9000万元，其中6000万元为人寿险，3000万元为分红险。这份保单仅保费就高达600万元，每年缴费30万元，共缴20年。在投保时我们了解到，这里有一方面的原因与新婚姻法司法解释有关。” 引语——婚姻法司法解释三引发的后果2

? 9月1日，在社会上被炒得沸沸扬扬的房产“加名税”终于尘埃落定，有了一个权威的说法。财政部、国家税务总局发出通知，自2011年8月31日起，婚姻关系存续期间，房屋、土地权属原归夫妻一方所有，变更为夫妻双方共有的，免征契税。 婚姻法司法解释三

?第七条 婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。 婚姻法司法解释三

?第十条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。

?依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。 内容

?一、婚姻家庭法部分——基本原理、基本原则、亲属关系通论、结婚制度、家庭关系、收养制度、离婚制度。 ?法律依据：《婚姻法》《收养法》《妇女权益保障法》 ?二、继承法部分——基本原理、基本原则、法定继承、遗嘱继承和遗赠、遗赠扶养协议。 ?法律依据：《继承法》 《继承法解释意见》

现用教材简介 已用教材简介 学习方法

一、基本观点：历史唯物主义的婚姻家庭观

婚姻家庭在人类历史上不是从来就有、永恒不变的，它是社会发展到一定阶段的产物，是社会关系的特定形式；

它的性质、内容和作用，取决于物质资料的生产方式。

二、具体方法：

1、理论与实践相结合

2、婚姻法与其他部门法相结合（如民法、公司法、证券法

等）

第一章 婚姻家庭法一般原理研究 婚姻、家庭的概念、本质与职能 婚姻家庭制度的历史发展 婚姻家庭法的渊源与适用 身份权

第一节 婚姻家庭法与亲属法概念的界定

核心观点：“亲属法”应取代“婚姻法”或“婚姻家庭法”成为相关法律和学科的名称

立法：1950年——1980年——2001年 三部《婚姻法》 民法典草案——《婚姻法》 学理研究：《婚姻法》——《婚姻家庭法》——《亲属法》 理由：1、形式与内容上“名不副实” 2、调整范围上“力不从心”

第二节 婚姻家庭与亲属的概念及本质 婚姻、家庭的概念及其要素

婚姻家庭的自然属性和社会属性 婚姻家庭的社会职能

?基本观点：婚姻家庭的本质是一种社会关系，但以两性结合与血缘联系为自然条件，从而使其与其他社会关系存在明显区别。

一、婚姻的概念

（一）定义：为当时的社会制度所确认的、男女两性互为配偶的结合。

（二）涵义：

1、婚姻是男女两性的结合，婚姻双方必须为异性，同性不能成立其婚姻。

2、男女双方以永久共同生活为目的

是指结婚时的主观愿望，并不否认婚姻的可解除性。 3、这种结合为当时的社会制度所确认。 习惯、法律

婚姻是一个法律概念而不是事实概念

4、婚姻双方是具有夫妻身份的结合，互为配偶

二、家庭的概念

（一）定义：由一定范围内的亲属所组成的社会生活 单位。 （二）涵义：

1、家庭是一个亲属团体，家庭成员是被婚姻和血缘纽带联系在一起；

通常是由近亲属组成的；例外：收养

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2、家庭应当有共同经济关系（生产、消费） 3、家庭成员一般为亲属，亲属未必是家庭成员。

?广义的婚姻家庭概念和狭义的婚姻家庭概念

?三、婚姻家庭的自然属性和社会属性

?（一）自然属性：自然规律赋予婚姻家庭的属性

? 婚姻家庭赖以形成的自然因素

?男女两性的生理差别、性的本能、血缘关系 ?应用：法定婚龄、禁婚亲、禁婚疾病的规定

?（二）社会属性：社会发展和社会结构赋予婚姻家庭的属性

哪一个是婚姻家庭的本质属性？

四、婚姻家庭的社会职能 （一）人口再生产 （二）养老育幼 （三）教育

（四）情感交流 （五）性的满足

第三节 婚姻家庭法律和制度 婚姻家庭制度的历史类型的演进 中国古代的婚姻家庭制度

外国婚姻家庭法律制度的沿革

二、婚姻家庭制度的历史类型

?问题：怎样划分婚姻家庭制度的历史类型？

? 依据社会经济基础的不同历史类型

（一）原始社会的婚姻家庭制度

?1、前婚姻时代：两性关系杂乱无章，是一种自然的朴素的无序状态 。 ?2、群婚制：一群男子和一群女子互为夫妻的集团婚形式，有两个发展阶段。

?血缘群婚制——低级阶段

?亚血缘群婚制（普那路亚婚制）——高级阶段

?血缘群婚制：是集团婚（一个原始群体内部），但排除了直系血亲之间的两性关系。

?依据：在历史上还找不出确凿的证据。

?摩尔根从夏威夷群岛残存的亲属制度中找到了血缘群婚制的某些痕迹。

?中国三十万年前的湖北长阳人、广东马坝人、陕西丁村人 ?伏羲和女娲或是兄妹或是夫妻的传说

?亚血缘群婚制：仍是集团婚形式，但逐渐排除了兄弟姐妹（同

胞或血缘关系较远的）之间的通婚关系。

?证据：摩尔根从夏威夷易洛魁人的婚姻形式中找到了这一制度的痕迹。

? 我国某些少数民族曾存在过的兄弟共妻、姊妹共夫的现象。

?亚血缘群婚制的重大影响：氏族的产生，因为只能实行族外婚。

?原始群体→氏族

?由生产生活作用和血缘关系决定，最早出现的氏族是母系氏族

?“姓”从“女”和“生”，姓氏中还有“姜”、“姚”、“姬”、“嬴”

?少数民族中存在以女子为中心的葬俗 ?3、对偶婚制：一男一女在或长或短的时间里保持相对稳定的偶居生活的婚姻形式，是从群婚制向一夫一妻制的过渡形式。对偶家庭也随之出现。

?特点：与群婚制相比，关系稳定

? 与一夫一妻制相比，不是牢固结合

? 对偶家庭十分脆弱，不可能脱离氏族而独立存在，且仍以女子为中心

?太平洋密克罗尼西亚群岛中的加罗林群岛，平均一个男子一生“结婚”3.6次，一个女子一生“结婚”3.2次。 ?我国西南纳西族中的“阿注婚”，傣族、壮族地区的“不落夫家”习俗。

对偶婚制和对偶家庭形成的后果

?从血缘关系上为父系氏族和一夫一妻制的产生准备了条件 ?加强了家庭内部的经济联系

4、原始社会中婚姻家庭关系发展的规律

?（1）都是建立在当时公有制经济基础之上。 ?（2）发展变化取决于生产方式的变化，反映了原始社会生产力发展的不同阶段。 ?（3）自然选择规律起了重要作用，但不能脱离社会制度孤立看待这种作用。

（二）阶级社会中的婚姻家庭制度 —— 一夫一妻制

?一夫一妻制产生的社会条件和过程

?从生产关系的角度不同社会历史类型中一夫一妻制的主要特点

?1、一夫一妻制产生的社会条件

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?（1）父权制的确立

?社会主义国家婚姻法

?生产力发展 ?社会分工 ?剩余产品 ?奴隶

?在社会生产中的地位 ?私有制萌芽和确立 ?继承制度

?古代法重视调整身份关系

?立法模式 ?立法内容

?（2）男女两性社会地位的变化和男尊女卑制度的形成 ?母系氏族——朴素的平等关系

?父系氏族——男尊女卑，把妇女当作家庭财产和家庭奴

隶

?（3）家庭取代氏族成为社会生产生活的基本单位 特点：

?表现为男性对女性的奴役，一夫一妻是对妻子的片面要求

?（恩格斯：这种妻子方面的一夫一妻制根本没有妨碍丈夫的公开的或秘密的多偶制） ?具有不可离异性，比对偶婚牢固

2、不同历史类型的婚姻家庭制度的特点 ?（1）奴隶社会

?公开的买卖婚姻和包办强迫婚姻 ?男尊女卑和野蛮的多妻制 ?妻子儿女处于无权的地位 ?（2）封建社会

?不象奴隶社会那么野蛮，但人身依附关系依旧突出 ?包办强迫婚姻、男尊女卑、一夫多妻、漠视子女利益

?（3）资本主义社会

?反对封建婚姻家庭，个人本位主义，强调自由、平等。 ?依旧存在人身依附关系

?契约婚姻，金钱杠杆（我很丑陋，但是我能给自己买到最美丽的女人。这就是说，我并不丑陋，因为丑陋的作用，它的把人吓跑的力量，被货币化为乌有。） （3）社会主义社会

?婚姻自由 男女平等 一夫一妻 保护妇女儿童老人合法权益

? 私有制和阶级不平等是传统一夫一妻制赖以存在的基础，也是妇女受压迫的经济根源和阶级根源；男女、夫妻、家长和家庭成员之间的各种不平等关系，归根结底是由人们在生产资料占有方面的不平等、有阶级的不平等决定的，前者是后者在婚姻家庭关系领域的曲折反映。 ? 公有制的建立消灭了父权制婚姻家长制家庭的经济基础，使有可能摆脱私有制社会中婚姻受经济因素制约的状态。

三、婚姻家庭法的历史发展

?古代婚姻家庭法 ?近现代婚姻家庭法

（一）诸法合体时期的古代婚姻家庭法

?1、中国古代有关婚姻家庭的礼和法 ?（1）奴隶制时代的婚礼和家礼

?以血缘和婚姻为纽带的宗法制度，家国一体，婚姻家庭制度依附于宗法制度。孝悌为家礼的核心。

?包办买卖婚姻（帑，金币之所藏，指妻子） ?嫡长子继承制

?一夫多妻具有等级制特点。（诸侯娶一国，则二国往媵之，以侄娣从—— 一娶九女）

?家长在家庭中占有最高地位，拥有绝对权力（天无二日，国无二君，家无二尊。君者，国之隆也，父者，家之隆也，隆一而治，二而乱）。

?要求子女恪守孝道，对家长绝对服从。 ?对妇女的束缚：三从四德。

?冠礼和丧礼：慎终追远，民德归厚，厚葬久丧，以丧服计算亲属关系的“五服制”。

?（2）封建社会的立法特点

?秦汉两代初具规模，经魏晋南北朝的整理，至唐代进入全盛时期，明代出现以“例”断案，清代“例”成为处理婚姻家庭案件的基本依据。

?①在中国封建社会，法律并不是调整婚姻家庭关系的唯一手段，甚至不是最主要的手段，封建王朝历来是以礼辅法，礼法并用。

?②法律对婚姻家庭关系的调整并不是全面的 ?一旦违反便处之以刑的问题

?③婚姻家庭立法是固有法而不是继受法

?④多为封建王朝制定的统一的国家立法，而非分散的地方立法

2、外国古代婚姻家庭法 ?（1）奴隶社会时期 ?古巴比伦法 ?古代宗教法典 ?罗马法

?古巴比伦法

?公开肯定买卖婚姻，无契约则无婚姻。 ?维护丈夫特权。

?在亲子关系中家长拥有很大权力 ?男子专权离婚

?古代宗教法典

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?古希腊《米惹斯法典》，犹太《摩西法典》，印度《摩奴

? 与法律 ? 与道德 ? 与宗教 ? 与风俗 ? 与文学艺术

法典》，阿拉伯《古兰经》

?结婚制度：一夫多妻，等级通婚 ?离婚制度

?既反映古代婚姻制度的本质，又具有各自宗教的特点

?罗马法——代表西方奴隶制时代法律制度的最高成就 ?实行订婚制度，婚约具有重要的法律效力。

?有夫权的婚姻：市民法调整，结婚形式有共食婚、买卖婚、 时效婚。

?无夫权的婚姻：万民法调整，帝国时代成为结婚的主要方式

（2）中世纪婚姻家庭法 ?习惯法

?寺院法（教会法） ?罗马法

?宗教改革与罗马法的复兴 3、国外近现代亲属法

?（1）1804年法国民法典——第一编：人法 ?（2）1896年德国民法典——第四编：亲属 ?（3）英美法系国家——单行法律 ?特点：立法模式上依附于民法

?早期均保留较多的封建残余，强化男性权利，妇女和子女的地位低，权利能力行为能力受到诸多限制。二战后逐渐进行了修改。

?（4）前苏联——独立于民法的婚姻家庭监护法 4、我国近现代的婚姻家庭立法

?（1）1911年《大清民律草案》设亲属一编 ?（2）1930年《中华民国民法》亲属编

?从形式上完成了从封建主义立法向资本主义立法的过渡。

?（3）1934年《中华苏维埃国和国婚姻法》

? 1950年、1980年、2001年三部《婚姻法》

?（4）我国现行婚姻法的特点 ?适用范围的广泛性 ?法律内容的伦理性

?适用效力的强行性——和典型的民事法律规范相 ? 比，婚姻法中的强行性规范较多。

?四、婚姻家庭制度与婚姻家庭关系 ?（一）婚姻家庭制度概述 ?1、概念：

?2、性质：属于上层建筑，是经济基础对婚姻家庭关系的要求在上层建筑领域的集中体现。

?3、范围和形式：原始社会——习惯、道德

? 阶级社会——法律、习惯、道德

?（二）婚姻家庭制度与婚姻家庭关系的区别 ?（三）婚姻家庭制度与整个社会制度的联系 ?1、与经济基础 ?2、与政治

第四节 我国婚姻家庭法的渊源及适用

?一、宪法

?规定婚姻法的基本原则:男女平等；婚姻自由；保护妇女、儿童、老人合法权益；计划生育等 ?宪法司法化？

?二、民法（广义）

?（一）在诸部门法中与婚姻法关系最为密切： ?民法基本原则基本上可适用于婚姻法领域； ?民法中的一些规范可以适用于婚姻法领域； ?民法典的制订与婚姻法的定位 ?（二）不同：

?婚姻法更多要考虑亲属共同生活的要求，注重伦理性； ?等价有偿原则不适用于婚姻法领域； ?《合同法》不适用。

?三、刑法 ?四、行政法 ?五、劳动法 ?六、诉讼法 ?七、国际法

?八、民族自治地方的自治条例、单行条例 第二节 婚姻家庭法律和制度 婚姻家庭制度的历史类型的演进 中国古代的婚姻家庭制度

外国婚姻家庭法律制度的沿革

一、婚姻家庭制度的历史类型

?问题：怎样划分婚姻家庭制度的历史类型？

? 依据社会经济基础的不同历史类型

（一）原始社会的婚姻家庭制度

?1、前婚姻时代：两性关系杂乱无章，是一种自然的朴素的无序状态 。

?2、群婚制：一群男子和一群女子互为夫妻的集团婚形式，有两个发展阶段。

?血缘群婚制——低级阶段

?亚血缘群婚制（普那路亚婚制）——高级阶段

? 血缘群婚制：是集团婚（一个原始群体内部），但排除了直

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系血亲之间的两性关系。

? 依据：在历史上还找不出确凿的证据。

? 摩尔根从夏威夷群岛残存的亲属制度中找到了血缘群婚制的某些痕迹。

? 中国三十万年前的湖北长阳人、广东马坝人、陕西丁村人

? 伏羲和女娲或是兄妹或是夫妻的传说

? 亚血缘群婚制：仍是集团婚形式，但逐渐排除了兄弟姐妹（同胞或血缘关系较远的）之间的通婚关系。 ? 证据：摩尔根从夏威夷易洛魁人的婚姻形式中找到了这一制度的痕迹。

? 我国某些少数民族曾存在过的兄弟共妻、姊妹共夫的现象。

?亚血缘群婚制的重大影响：氏族的产生，因为只能实行族外婚。

?原始群体→氏族

?由生产生活作用和血缘关系决定，最早出现的氏族是母系氏族 ?“姓”从“女”和“生”，姓氏中还有“姜”、“姚”、“姬”、“嬴”

?少数民族中存在以女子为中心的葬俗 ?3、对偶婚制：一男一女在或长或短的时间里保持相对稳定的偶居生活的婚姻形式，是从群婚制向一夫一妻制的过渡形式。对偶家庭也随之出现。 ?特点：与群婚制相比，关系稳定

? 与一夫一妻制相比，不是牢固结合 ? 对偶家庭十分脆弱，不可能脱离氏族而独立存在，且仍以女子为中心

?太平洋密克罗尼西亚群岛中的加罗林群岛，平均一个男子一生“结婚”3.6次，一个女子一生“结婚”3.2次。 ?我国西南纳西族中的“阿注婚”，傣族、壮族地区的“不落夫家”习俗。

对偶婚制和对偶家庭形成的后果

?从血缘关系上为父系氏族和一夫一妻制的产生准备了条件

?加强了家庭内部的经济联系

4、原始社会中婚姻家庭关系发展的规律

? （1 ）都是建立在当时公有制经济基础之上。 ? （2 ）发展变化取决于生产方式的变化，反映了原始社会生产力发展的不同阶段。 ? （3 ）自然选择规律起了重要作用，但不能脱离社会制度孤立看待这种作用。

（二）阶级社会中的婚姻家庭制度 —— 一夫一妻制

?一夫一妻制产生的社会条件和过程

?从生产关系的角度不同社会历史类型中一夫一妻制的主要特

点

?1、一夫一妻制产生的社会条件

?（1）父权制的确立

?生产力发展 ?社会分工 ?剩余产品 ?奴隶

?在社会生产中的地位 ?私有制萌芽和确立 ?继承制度

?（2）男女两性社会地位的变化和男尊女卑制度的形成 ?母系氏族——朴素的平等关系

?父系氏族——男尊女卑，把妇女当作家庭财产和家庭奴隶 ?（3）家庭取代氏族成为社会生产生活的基本单位 特点：

?表现为男性对女性的奴役，一夫一妻是对妻子的片面要求 ?（恩格斯：这种妻子方面的一夫一妻制根本没有妨碍丈夫的公开的或秘密的多偶制）

?具有不可离异性，比对偶婚牢固

2、不同历史类型的婚姻家庭制度的特点 ?（1）奴隶社会

?公开的买卖婚姻和包办强迫婚姻 ?男尊女卑和野蛮的多妻制 ?妻子儿女处于无权的地位 ?（2）封建社会

?不象奴隶社会那么野蛮，但人身依附关系依旧突出 ?包办强迫婚姻、男尊女卑、一夫多妻、漠视子女利益

?（3）资本主义社会

?反对封建婚姻家庭，个人本位主义，强调自由、平等。 ?依旧存在人身依附关系

?契约婚姻，金钱杠杆（我很丑陋，但是我能给自己买到最美丽的女人。这就是说，我并不丑陋，因为丑陋的作用，它的把人吓跑的力量，被货币化为乌有。） （4）社会主义社会

?婚姻自由 男女平等 一夫一妻 保护妇女儿童老人合法权益

?分析：私有制和阶级不平等是传统一夫一妻制赖以存在的基础，也是妇女受压迫的经济根源和阶级根源；男女、夫妻、家长和家庭成员之间的各种不平等关系，归根结底是由人们在生产资料占有方面的不平等、有阶级的不平等决定的，前者是后者在婚姻家庭关系领域的曲折反映。

? 公有制的建立消灭了父权制婚姻家长制家庭的经济基础，使有可能摆脱私有制社会中婚姻受经济因素制约的状

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?（一）发生：结婚（法律行为） ?事实婚如何认定发生？ ?（二）终止： ?离婚

?死亡（有人认为只终止权利义务关系，不终止身份关系，

直至生存一方再婚。）

?宣告死亡引起的婚姻终止问题 《民法通则解释意见》

?36、被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。判决书除发给申请人外，还应当在被宣告死亡的人住所地和人民法院所在地公告。

被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。

37、被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。

?38、被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。

?40、被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。

第四节 亲属关系的法律效力

?一、亲属法律效力的概念：法律效果 ?二、亲属法律效力的设定

?三、亲属法律效力概览：婚姻法、收养法、其他民事法律、

? 劳动法、刑法、诉讼法、国籍法、行政法。 第五章 结婚制度

结婚制度的历史沿革 结婚行为的法律性质 婚约的问题

结婚的条件和程序 事实婚

无效婚姻和可撤销婚姻 第一节 结婚制度概述 ?在国家形态下，结婚是一种法律行为，而不是事实行为。 ?一、结婚的概念和要件

?（一）结婚——婚姻的成立或婚姻的缔结，是男女双方依照法 律规定的条件和程序确立夫妻关系的民事法律行为。

?广义的结婚概念和狭义的结婚概念：以是否包括订婚在内划分

二、结婚行为的法律性质 ?契约说

?代表人物：康德——婚姻关系为“性的共同体”，一个人与其婚姻契约的相对人将各自的性器官和性能力供以终身相互使用，且因使用而得到某种快乐的结合。婚姻契约不是任意的契约，而是基于人性自然法则必要的契约。这种契约的客体无所谓“人格”，而与物无甚区别。

?契约说的核心涵义

? 独立的意思主体的当事人（即夫妻）基于平等地位，由于当事人自由意思（无欺诈胁迫等），达成合意，即发生夫妻权利义务关系，据以拘束婚姻当事人。※ 核心在于意思表示 ?在这些契约的基本要素上，与财产法上的契约相同。

?也有不同： ?１、婚姻应具备一定的方式或仪式，国家权力尚可予以干预； ?２、婚姻当事人无法自行改变婚姻效果，即使有当事人的合意也无法终止婚姻；

?３、因婚姻契约发生的权利义务无让与性；

?４、婚姻契约的当事人，以创设共同生活体内成员地位和秩序为其目的，财产法上的契约以给付、交换契约上的标的物为目的。 非契约说

?合一行为说（黑格尔）

?结婚行为同契约应有严格区别。婚姻为伦理关系、为夫妻自然的共同生活实体的关系；婚姻成立的目的是实现统一，将有“自我意识”的男女两性合而为一，使其相互间感情成为双方爱情结合关系，而扬弃双方当事人的自然的、个别的人格，另行成立一完整的人格，即为婚姻。 三、结婚制度的历史沿革

? （一）掠夺婚：男子以暴力劫夺女子为妻的结婚方式。 ? 男子以暴力劫夺作为对外宣告占有女子（求妻）的形式，女子作为抢劫的客体。

? 既反映了对偶婚制向个体婚制的过渡，也反映了个体婚制向群婚制的妥协和让步。从妇居转化为从夫居。 ? 典籍的记载，风俗的印证。

?（二）有偿婚：男方向女方家庭支付一定代价为成婚条件 ?买卖婚：几乎与掠夺婚同时产生 ?交换婚 ?劳役婚

?（三）无偿婚

?赠与婚：赠婚和赐婚

?收继婚：逆缘婚和顺缘婚 ?强制婚：选婚和罚婚

?（四）中国古代的聘娶婚

?“六礼”创自西周，有繁简之分，但以纳征为核心。 ?在古代社会，聘娶婚是变相的买卖婚。 ?（五）欧洲中世纪宗教婚

?１２世纪以后，教会法逐渐统一并取得在婚姻家庭事务方面的权威地位。

?影响：对婚姻性质的认识；结婚的仪式；禁止离婚。

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?（六）共诺婚：合意婚

?以契约论为理论基础，婚姻契约虽因涉及人身关系而具

有自身的特点，但仍需符合一般契约的原则。

?把婚姻自主权从父母或第三人手中转移归还给了当事人，使之享有自由支配自己人身的权利，是历史的进步。 ?注重形式上的自愿

?婚制：１６世纪，荷兰首先出现选择民事婚制度

?１７９１年，法国宪法正式宣布由法律婚代替宗教婚，随后英、德等国在１９世纪相继肯定法律婚的地位。 第二节 结婚条件

?结婚条件是结婚的实质要件，是指结婚当事人自身以及它们之间的关系应当具备的条件。（必备要件和禁止要件） ?一、结婚的必备要件 ?（一）男女双方完全自愿

?1、本人自愿，而非必须经由父母或第三人同意； ?2、双方自愿而非一厢情愿； ?3、完全自愿而非勉强同意。 ?如何理解“自愿”：是一种身份行为，不得代理；是一种意思表示；（时间、地点、行为能力）

?二、达到法定婚龄

?（一）法定婚龄：法律允许结婚的最低年龄。 ?（二）确定法定婚龄的依据：

?1、自然因素：地理环境、人的生理、心理、智力发育 ?2、社会因素：政治、经济、文化、人口发展的要求 ?古代偏低，早婚是古代婚姻立法的特点之一； ?近现代呈现逐步提高的趋势。

?受教会法影响较深的国家，法定婚龄较低，如西班牙、希腊等国为男14岁女12岁。

?（三）对法定婚龄的理解：

?1、达到法定婚龄才能结婚，达到法定婚龄就能结婚； ?2、法定婚龄不一定是适宜结婚的最佳年龄； ?3、晚婚年龄是提倡性的规定。 ?三、符合一夫一妻制

?二、结婚的禁止性要件（不得具有的情形） ?（一）不是禁婚亲

?1、我国的规定：直系血亲和三代以内旁系血亲 ?1950年婚姻法 1980年婚姻法 ?2、依据：优生学原理；伦理观念

?拟制血亲之间如何处理？直系姻亲之间如何处理？

案例：继父母与子女能否结婚？

苏某出生后不久其生父死亡，母亲刘某独自抚养苏某到十岁时，与同厂的何某结婚。何某比刘某小5岁，性情温和，很喜欢小孩，对继女苏某非常疼爱。何某不但与刘某一起供养、照料苏某的生活，还经常给继女苏某辅导功课，苏某也非常喜欢继父，一家三口生活幸福平静。

刘某在苏某16岁时被确诊乳腺癌晚期，三个月后就去世了。刘某在去世前将已经渐渐长大懂事的女儿苏某托付给何某，何某承诺要将苏某抚养成年。

苏某此后一直与何某共同生活，相依为命，父女俩的感情也很好。多年来没有父亲又失去母亲的苏某非常珍惜现在的生活，对继父何某有一种很特殊的感情。苏某高中毕业后，在当地的一家大型超市找到一份工作。 亲友给苏某介绍男友，均遭拒绝。在她的心中，继父是选择男友的唯一标准，他有责任感，恬淡，温和，有修养，有爱心，没有任何不良的习惯。渐渐地，苏某产生了一种想法，希望能够一辈子跟继父一起生活，或者嫁给继父。苏某向当地一家媒体的热线电话咨询，想知道没有任何血缘联系的继父与继女是否可以结婚。

这家媒体对这个问题很有兴趣，于是向一家律师事务所询问。律师的答复是可以结婚，理由是现行婚姻法并没有禁止继父继女结婚。

媒体又向当地的民政部门询问，民政部门的答复不可以结婚，理由是何某和苏某之间不仅仅是直系姻亲，由于已经形成抚养教育关系，所以他们是法律拟制的直系血亲，不得结婚。

问题：依照我国婚姻法规定，苏某和何某是否能结 婚？

?（二）未患有不应当结婚的疾病 ?1994年《母婴保健法》 ?2003年《婚姻登记条例》

第三节 结婚程序

?一、 结婚程序的概念及其类型

?（一）概念：法律规定的缔结婚姻应具备的方式。是国家对赋予婚姻法律效力的具体方式。 ?（二）类型：

?1、仪式制：宗教仪式、世俗仪式、法律仪式。

?2、登记制：以依法进行结婚登记作为婚姻成立的唯一形式要

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件。

?3、登记和仪式结合制：

?二、我国的结婚登记制度 ?（一）意义：

?（二）具体程序：

?1、登记机关：县级人民政府民政部门或乡（镇）人民政府。

?2、办理：

?（1）申请：常住户口簿、居民身份证、签字声明 ?（2）审查：《申请结婚登记声明书》 ?（3）登记：结婚证

?（三）结婚登记的效力

?取得结婚证，即确立夫妻关系。 案例：夫妻身份从什么时候开始？

? 1997年，离异男子韩某经人介绍，与邻县丧偶妇女侯某认识。往来一段时间之后，相互都比较满意。婚期将近，两人抽出时间办理各种相关手续，最后前往镇政府办理结婚登记。身份证、户口簿、婚姻状况证明书和婚检合格证书都带上了，结婚申请表也填好了，镇政府的工作人员经过审查认为他们符合结婚的法定条件，准予结婚。结婚证书都填好了，才发现没有带照片。工作人员只好遗憾地告诉他们今天办不了，明天把照片带来贴上才可以领结婚证。

? 因为修房子和筹备婚礼酒席等事情，韩某和侯某忙都忙不过来，又想反正已经去登记了，晚些去领结婚证也没什么，所以就迟迟没有去婚姻登记机关补交照片。再后来，房子修好了，婚礼也结束了，两人就把补照片的事情忘记了。

? 一年后韩某去城里进货，遭遇车祸死亡。安葬韩某后，侯某接到通知去领取赔偿金，却被告之韩某的父母已经将5万余元赔偿金领走。回家后发现韩某的父母已经关闭了杂货店，并叫来了韩某家的亲属辱骂侯某是丧门星，克夫的白虎精，勒令侯某当日搬走。韩某家的亲属有人知道他们因为忘带照片而没有领回结婚证的事情，就要求她拿出结婚证。拿不出结婚证的侯某被韩某的亲属赶出了家门。

?问题：侯某是韩某的合法配偶吗？

?三、与结婚登记有关的两个问题 ?（一）男女互为对方家庭成员

?婚姻法第十条：登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成

员。

?（二）事实婚

?1、概念：是法律婚姻的对称，使之符合结婚条件的男女，未办理结婚登记而公开以夫妻名义同居生活的两性结合。 ? 事实婚姻通常是指没有配偶的男女双方，未经结婚登记，公开以夫妻名义同居生活，群众也认为其实夫妻关系，被有条件的确认为事实婚姻。

?2、界定：

?双方有永久共同生活的目的； ?有同居生活的内容； ?有公开的夫妻身份；

?符合结婚条件但未进行结婚登记；

?3、效力：

?（1）外国：不承认主义、承认主义、相对承认主义。 ?（2）中国：相对承认主义 ?《司法解释一》第5条：

?未按《婚姻法》第8条办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：

?①1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。

?②1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。

?《司法解释一》第4条：

?男女双方根据《婚姻法》第8条补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法规定的结婚的实质要件时起算。 ?事实婚经调解不能和好的如何处理？

第四节 婚约

?一、婚约的概念和历史沿革

?（一）概念：男女双方以将来结婚为目的所做的事先约定。 ?（二）婚约的性质：

?１、契约说：婚约是订婚契约，尽管从性质上来讲无强制履行的效力，但无正当理由不履约者应负违约责任。

?２、非契约说：订婚不是法律行为，而是事实行为，无正当理由不履约者应负侵权责任。 ?３、我国

二、婚约的历史类型 ?（一）早期型婚约

?订立婚约是结婚的必经程序，订婚和结婚合为一体，欠缺婚约的婚姻往往被认为是无效婚姻。

?婚约具有强大的法律效力，解除需要法定理由，无故违约要受法律制裁。

?订婚当事人是结婚双方的主婚人

?（二）晚期型婚约：缔结简单、效力薄弱、解除容易

?订婚不是结婚的必经程序，是否订婚悉听自便，订婚与结婚

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婚姻继承法学

相分离。

?婚约订立必须有男女双方的合意，完全否定第三人代订的权利。

?婚约无人身约束力，不因婚约负结婚义务。 ?婚约可因任何一方意愿解除。

三、我国法律、政策对待婚约的态度

（一）订婚不是婚姻成立的必要手续和条件，法律既不提倡，也不禁止。是否订婚听任当事人自便，但必须出于本人自愿。

（二）婚约不具有法律约束力，法律不予保护，不强制履行。双方不必协商一致就可解除。

四、对涉及婚约财物的处理

?原则：根据交付财物的动机、目的和财物价额的大小判断财物的性质，区别不同情况妥善处理。 ?法律依据：《解释二》第十条

?外国法：对解除婚约造成的财产损失，过错方有赔偿责任；对精神损害，部分国家（瑞士、墨西哥等）规定无过错方可请求赔偿，不受无过错方解除婚约的限制；有时效限制１～２年。

第五节 婚姻无效和撤销

?一、婚姻无效和婚姻撤销的概念

?（一）定义：违法婚姻：因欠缺婚姻有效的要件而不具有婚姻效力的男女两性结合。

?男女两性已成立的婚姻，因违反婚姻成立的实质要件或形式要件而被依法宣告不具有婚姻效力。

?无效婚不是婚姻的一个种类，只是一种不具有法律效力的民事行为。

?民事行为的成立和有效

?（二）立法历史

?无效婚先于可撤销婚出现在罗马法的市民法中，婚姻撤销制度则是教会法设立的，是基督教婚姻不可解除主义的产物。

?近代社会，西方国家基于婚姻与社会发展的至关重要性，认识到婚姻不可由个人恣意为之，国家应予干预，因而在立法上采取了教会法关于婚姻无效和撤销的理论。 ?1804年法国民法典受罗马法影响，仅设无效婚制度，1900年德国民法典基于法律行为的理论兼设无效婚和可撤销婚制度。目前各国根据国情分别单采无效婚制度（法、俄、罗）或单采可撤销婚制度（德），有的采无效婚与可撤销婚并行的双轨制（瑞、意、英、日）

?我国 ：

?《婚姻法》修改前，立法上没有设立无效婚制度

?《婚姻登记管理条例》和高法《关于适用新的婚姻登记管理条例的通知》：未达法定婚龄的公民以夫妻名义同居的，或符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。自1994年2月1日起，没有配偶的男女未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。——行政规章和司法解释的层面。

?全国妇联的的调查

?中国仍有

4%的人的婚姻是父母包办的；

?已婚而未办理结婚登记的人占成年人总数的4.2%，占已婚者的4.6%，在农村，这种情况占成年人总数的6.9%，占已婚者的7.5%；

?11%的人认为结婚没有必要登记，城市居民为6.1%,农村为15.9%。

?中国在修改婚姻法过程中的争论 ?1、单采无效婚制度：（1）我国采取法定结婚登记制度，当事人必须具备结婚的实质要件和形式要件方可缔结婚姻关系，对婚姻法律效力的否认权或撤销权应由国家行使，当事人不可自行处理；（2）结婚登记是一种行政法律行为，没有民事行为的无效和可撤销之分，不能在行政法律行为中滥用民事法律行为的规则；（3）只要在无效婚姻请求权主体和行使请求权的时效期间方面设定一定的限制，也可达到与撤销婚姻殊途同归的效果。 ?2、兼采无效婚与可撤销婚并行的双轨制：基于无效婚与可撤销婚的区别性

?（1）二者损害的利益不同，请求的主体也就不应相同。对无效婚，除当事人和利害关系人有权提出申请外，国家也有主动干预的权力；可撤销婚中损害的多为私人利益，婚姻关系的存在或撤销应尊重当事人个人自由意志，国家及其他个人或组织不宜过多干涉。

?（2）二者提起申请的时间也不同。婚姻无效申请的提出，以客观上是否存在法定婚姻无效的情形为准，撤销婚姻请求的提出则必须在法律赋予其行使撤销权的期间内。

?（3）二者社会危害性不同，适用法律上也应有所区别。如果忽视违法婚姻存在的客观现实和当事人利益，仅以法律权威至上而认为违法即无效，则无法体现法律的社会伦理价值。基于尊重当事人意愿和保护妇女、子女利益的宗旨，我国宜采用双轨制。

?二、我国法律的规定 ?（一）事由

?1、婚姻无效的事由 ?（1）重婚

?（2）未达法定婚龄

?（3）有禁止结婚的亲属关系

?（4）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病婚后未治愈

?2、婚姻撤销的事由：因胁迫胁迫结婚 ?胁迫：司法解释1第10条

指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况。

民法上的胁迫：一方当事人向另一方当事人施加危害，使其发生恐惧，并基于此种恐惧而为一定意思表示的行为。

胁迫的要素：胁迫的故意、胁迫的行为、受胁迫人因胁迫发生恐惧、因恐惧而为意思表示、施加胁迫的人所表示施加的危害系违法或不当。

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婚姻继承法学

?（二）请求权人和宣告机关

?1、请求权人：当事人及利害关系人， ?确定请求权主体时的两种意见——

?最终——无效婚姻虽然是违反结婚条件的男女两性结

?——分别制作裁判文书。

? ——夫妻一方或者双方死亡后一年内，生存一方或者利害关

合，但婚姻行为终究是公民私权领域的民事行为，而且婚

姻无效的法定情形对社会公益的危害程度也不尽相同，为避免过度干预公民的私生活，申请宣告婚姻无效的主体应当是当事人本人及利害关系人，而对利害关系人做了限制性解释。

?利害关系人指——

?（1）重婚：当事人的近亲属及基层组织 ?（2）婚龄：未达法定婚龄者的近亲属——考虑违法程度、社会实际情况以及保护未达法定婚龄者的利益。 ?（3）禁婚亲：当事人的近亲属

?（4）禁婚疾病：与患病者共同生活的近亲属

?2、宣告机关

? 婚姻法对无效婚姻是采取当然无效还是宣告无效？从立法背景、司法经验和国外立法来看，一致认为应当是宣告无效。那么哪一个机关有权宣告婚姻无效？ 一种观点认为当发生争议时，可以通过一定的诉讼程序请求人民法院宣告婚姻无效，另一种观点认为可采用行政、诉讼双轨制，既可减轻法院工作压力，也符合中国国情。

?结论：婚姻关系作为一种民事法律关系，其法律效力的确认不仅关系到当事人双方的人身和财产利益，还关系到子女合法权益的保障，虽然我国对婚姻行为采取行政和司法双重管理，但婚姻机关作为婚姻行政管理部门，仅仅体现的是国家对公民缔结婚姻的行为在登记环节进行的监督管理，无权对婚姻双方当事人之间的权利义务关系是否有效给与确认，只有作为司法审判机关的人民法院才有权裁定确认当事人之间的权利义务。而且从国外立法来看，多数国家也都是采取单一的诉讼程序确认婚姻的无效。

?婚姻无效：人民法院；

?撤销：婚姻登记机关或人民法院

?（三）程序： ?1、审理婚姻无效案件，定性为非讼案件，适用特别程序。 ?——对婚姻效力的审理不适用调解，不允许撤诉，应依法做出判决；判决一经做出即发生法律效力。

?——涉及财产分割和子女抚养的，可以调解，达成协议的，另行制作调解书；对相应判决不服的，当事人可以上诉。 系人依据婚姻法第十条的规定申请宣告婚姻无效的，人民法院应当受理。

?——利害关系人依据婚姻法第十条的规定，申请人民法院宣告婚姻无效的，利害关系人为申请人，婚姻关系当事人双方为被申请人。

? 夫妻一方死亡的，生存一方为被申请人。 ? 夫妻双方均已死亡的，不列被申请人

?——人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行。

?——婚姻关系被宣告无效后，涉及财产分割和子女抚养的，应当继续审理。

?2、审理撤销婚姻案件，定性为诉讼案件（撤销权是形成权，行使的目的在于变更现存的婚姻关系，意味着民事法律关系发生变动，其权利性质为形成权，而非请求法院对某项事实或权利予以确认，不是非讼案件）

?——应适用简易程序或者普通程序

?“一年”不适用诉讼时效中止、中断或延长的规定。

?《婚姻法司法解释三》

?第一条 当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。

?当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

?（四）法律后果

?宣告无效还是当然无效？ ?无效婚姻的有效化

离婚率 VS CPI？

关于离婚的相关数据和报道

?一、中国离婚率十强榜2008年： ?北京——离婚率39% ?上海——离婚率38% ?深圳——离婚率36.25% ?广州——离婚率35% ?厦门——离婚率34.9% ?台北——离婚率34.8%

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婚姻继承法学

?香港特别行政区——离婚率?大连——离婚率

33.8%

31%

?杭州——离婚率29% ?哈尔滨——离婚率28%

?另外一组数据显示： ?目前，成都的离婚和结婚比率已经接近1：3，有的区（市）县离婚人数与结婚人数的比率甚至达到了近1∶2。 ?同时，因为婚外情的激增，20年间，上海的离婚率增加了20倍，

?《法制晚报》2010年10月3日报道——2010年近日，民政部公布了最新的2010年二季度全国民政事业统计数据。数据显示，今年前两个季度，全国办理离婚登记的夫妻达到84.8万对，其中第一季度39.7万对，第二季度45.1万对。几乎每天有近5000对夫妻办理离婚登记。一年前同期民政部公布的数据为77.1万对，照此计算，2010年二季度办理离婚登记同比增长9.99%。

?2009年民政事业发展统计报告中，民政部门办理的离婚登记有180.2万对，比上年同期增长12.0%。如果再包含法院判决和调解的离婚案件，则达到246.8万对。 ?我国离婚人数已经连续7年递增。民政部数据显示，2000年，全国办理离婚121.2万对，2001年有125万对夫妻离婚，到2002年，离婚人数有所下降，为117.7万对。从2003年开始至2009年，我国每年的离婚人数都在递增，2003年我国有133.1万对夫妻离婚。到2007年，全国离婚的夫妻就已突破200万对。 专家分析

连日来，一些媒体争相传播一项调研结果：“中国离婚率已超日本韩国，与新加坡同属亚洲离婚率较高的国家”。之前，一些报纸和网站也不断有诸如“广东去年近10万人离婚”、“上海离婚增20倍”、“中国离婚率将以每年二百万对的速度递增”等消息。

针对近日一些媒体刊载的离婚率统计结果，中国婚姻家庭研究会常务理事徐安琪22日在接受记者采访时指出：中国离婚率没有如此之高，有关部门统计方法与国际标准不符。

?徐安琪指出：按照联合国人口统计年鉴统一规范的粗离婚率的国际标准，即年内离婚总数与年平均人口的比率，中国的粗离婚率刚过1?，不及日本、韩国的二分之一，同时，新加坡的离婚率低于日本和韩国，更谈不上亚洲最高；上海的离婚率自1980-2000年20年中粗离婚率增长了7倍，不是20倍，目前居全国第三；而广东近年的离婚数仅为五至六万，离婚率始终低于全国平均数，排序第20位以后。

?徐安琪认为，有关部门公布和计算离婚率的方法值得质疑。一些媒体公布的最新调研报告是依据北京市统计年鉴公布的数据得出的结论，但年鉴中只有在民政部门登记离

婚数5810对、法院离婚案结案数32946对的数据，因此，一般人就以为2002年北京市的离婚总数为以上两项相加共38756对。而实际上，法院的离婚结案数还包括撤诉、调解和好和判决不准离婚数，如果将这些未被准予离婚的结案数去掉后，实际准予离婚数将减少1万多对。

?1979年，中国的粗离婚率为0.3?，此后持续递增，1990年上升到 0.7?，到2000年的粗离婚率近1.0?，最近10年的增速则更为明显。

?根据联合国有关机构的统计，上世纪90年代末，我国在88个国家中离婚率排名50多位，到2006年，在84个国家中，我国离婚率所处的位置仍然和10年前相当。 原因分析：

?1、手续简化“好聚好散”更容易 ?2、异地婚姻价值观成“幸福障碍” ?3、夫妻“单过”矛盾激化少人劝

?4、另一方面，子女是家庭的凝聚力，生育率高、家庭人口多的地区往往会有较低的离婚率。 第十章 离婚制度 登记离婚制度 诉讼离婚制度 第一节 概述

?一、婚姻终止的概念和原因

?（一）当事人一方死亡引起的婚姻终止 ?自然死亡 宣告死亡

?（二）离婚引起的婚姻终止 ?法律特征：

?为身份法律行为

?前提为合法婚姻关系存在 ?依法进行

?（三）、离婚制度与婚姻无效和撤销制度的区别 ?二、历史沿革——处理离婚的指导思想 ?（一）禁止离婚 ?专权离婚主义

?中世纪禁止离婚主义 ?（二）许可离婚

?有责主义——限制离婚主义 ?无责主义——自由离婚主义 ?破裂主义

第二节 登记离婚制度 一、登记离婚的概念和种类

优点：更有利于实现婚姻自由 登记离婚不等同于协议离婚 二、登记离婚的机关和条件 双方自愿

对子女和财产问题已有妥善处理 三、登记程序

?四、相关问题

?（一）是否要求“夫妻感情确已破裂”？

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婚姻继承法学

?（二）“假离婚”的处理 ?（三）离婚不离家 ?（四）一方反悔

?（五）不履行离婚协议

?（二）判决

?1、调解无效与判决的关系：程序、实质 ?2、判决的结果 ?3、判决的效力

第三节 诉讼离婚制度 诉讼离婚的程序

判决准予离婚的法定条件 杜双华离婚案 ?

? 日照钢铁控股集团有限公司董事长杜双华位列2008年胡润中国富豪榜榜眼，当年43岁的他总资产为350亿元。去年9月，这位富豪卷入了一场婚姻官司，一名叫宋雅红的女子将他告上海淀法院，要求离婚并分割双方共同财产。此案因涉及高达数百亿的财产切分，成为国内财产标的最高的离婚案。此后海淀法院驳回原告的诉讼，理由是在10年前，河北衡水法院已经判决双方离婚。

?开庭时，杜双华提交了一份河北省衡水市中级人民法院2001年的判决书，判决中赫然写着：由于女方“居无定所，查无下落”，法院于4月28日判决双方离婚，将北京的一套住房及一辆桑塔纳轿车判给了宋雅红，两个儿子判给了杜双华，抚养费用由杜双华自理。

?判决书称，由于女方居无定所，查无下落，已于2001年4月28日判决双方离婚。

?一边正在起诉离婚，一边是10年前的离婚判决书，对此，宋雅红曾表示当年根本没有到庭应诉，接到起诉书副本和开庭传票，甚至连判决书都是以公告形式送达的，而且判决书上漏洞百出，“全是硬伤”。

?宋称，这份判决书错误丛生：宋雅红的“红”被写成了“宏”；杜双华及长子、次子的出生日期都写错了；此外，在原判决书上，宋杜二人的二儿子名字“未改先知”。因为出现在判决书中的名字是2007年3月才在公安局更换的。

? 曾有媒体如此总结：结婚23年来，宋雅红知道杜双华容貌的渐变，知道他庞大商业帝国的崛起与扩张，甚至知道他在合法婚姻之外的情史，但唯独不知，早在2001年，她就已经“被离婚”了。

?一、诉讼离婚的概念

?夫妻一方基于法定理由向人民法院提起离婚诉讼，经人民法院通过审理后调解或判决解除当事人婚姻关系的离婚制度。

?诉讼离婚具有直接的强制力。 ?二、诉讼外调解：

?人民法院以外的有关部门进行的调解。

三、诉讼离婚程序：起诉、审理、判决 （一）诉讼内调解：

1、诉讼离婚的必经程序；不以自愿为前提，是法院的职权行为。

2、法院调解的结果 3、调解书的法律效力

?四、诉讼离婚程序的特别规定

?（一）现役军人配偶要求离婚的特别规定 ?《婚姻法》33

条：

?1、现役军人的范围

?2、仅适用于非军人一方向军人一方提出的离婚 ?3、如何理解“须得军人同意” ?4、司法解释一第23条：重大过错 ?5、与1984年司法解释的关系

?（二）在一定期间内限制男方离婚请求权的规定

?1、期间：女方怀孕期间、分娩后一年内、中止妊娠后六个月内。

?2、效果：男方不得提出离婚（法院不受理还是驳回诉讼请求？） ?3、“确有必要受理男方离婚请求”的理解 ?4、法院判决离婚时未发现女方怀孕，宣判后女方发现怀孕提出上诉的如何处理？

（三）其它规定

?1 、对再次起诉离婚的限制

? 对判决不准离婚和调解和好（指诉讼调解）的离婚案件； ? 对原告的限制

?2 、对生效判决书的哪些部分可以提出再审？ ?3、《婚姻法司法解释三》第八条 无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或财产权益行为的,其他有监护资格的人在依法变更监护关系取得监护权后，代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。

?五、判决离婚的法定条件：程序条件、实质条件 ?（一）立法模式：

?概括主义和例示主义相结合，体现了无责主义、自由离婚主义的要求

?80年婚姻法、89年司法解释、01年婚姻法

（二）以“夫妻感情确已破裂”作为离婚法定条件的依据 1、反映婚姻的本质，符合马克思主义关于离婚的观点

2、是我国离婚制度发展的结果和司法机关实践经验的总结： 1953年：不能继续维持夫妻关系；1963年：感情完全破裂

理由论 VS 感情论 3、顺应世界离婚立法的潮流

?（三）夫妻感情确已破裂的认定 ?1、《婚姻法》第32条

?2、1989年司法解释仍有参考价值 ?3、实际工作中注意：“四看”

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婚姻继承法学

?婚姻基础、婚后感情、离婚原因、关系现状及有无和好

可能

?人民法院审理离婚案件，准予或不准离婚应以夫妻感情是否确已破裂作为区分的界限。判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。根据婚姻法的有关规定和审判实践经验，凡属下列情形之一的，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。

1．一方患有法定禁止结婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其它原因不能发生性行为，且难以治愈的。

2．婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的

?3．婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的。 ?4．一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的

5．双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的。 6．包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的。

7．因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的。

8．一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的。

?9．一方重婚，对方提出离婚的。

10．一方好逸恶劳、有赌博等恶习，不履行家庭义务，屡教不改，夫妻难以共同生活的。

11．一方被依法判处长期徒刑，或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。

12．一方下落不明满2年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的。

13．受对方的虐待、遗弃，或者受对方亲属虐待，或虐待对方亲属，经教育不改，另一方不谅解的。 14．因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。

?“感情破裂”还是“婚姻破裂”？

?（四）被宣告失踪人的离婚 第七章 离婚的效力

夫妻共同财产的分割、债务的清偿 子女抚养问题 离婚过错赔偿

第一节 离婚时夫妻身份效力

一、配偶身份消灭（代理权消灭） 二、同居义务解除

三、双方取得再婚自由 四、相互扶养义务解除

离婚时对生活困难一方的经济帮助不是相互扶养义务的继续

五、法定继承人资格丧失 六、姻亲关系消灭

第二节 离婚后子女的抚养教育 子女归谁抚养 怎样抚养

探望权的行使

?主要法律规定：

?1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》 ?2001年《婚姻法》

?2001年《婚姻法司法解释1》

一、离婚后的父母子女关系

（一）离婚会导致家庭结构和子女生活状态的变化

（二）处理离婚时子女抚养问题的指导思想：保障子女的受抚 养权和身心健康权，最大限度内消除或降低离婚对子女造成的 不良影响。

（三）离婚后父母子女关系的基本界定：《婚姻法》36条第1款

父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子

女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。

?二、子女直接抚养权的确定

?《婚姻法》第36条第3款 ：分哺乳期内和哺乳期后两种情况

?（一）哺乳期内的子女以随哺乳的母亲生活为原则 ?例外：(1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；(2)有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；(3)因其他原因，子女确无法随母方生活的；（4）父母双方协议两周岁以下子女随父方生活的，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。

?（二）哺乳期后的子女： 先协议，协议不成判决。 ?判决依据：子女利益、夫妻双方的情况 ?1、对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；(2)子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；(3)无其他子女，而另一方有其他子女的；(4)子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。

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婚姻继承法学

?2、父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子

?《93

女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或随母生活的优先条件予以考虑。

?3、父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。

?4、在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。 ?5、生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。 ?6、《中华人民共和国收养法》施行前，夫或妻一方收养的子女，对方未表示反对，并与该子女形成事实收养关系的，离婚后，应由双方负担子女的抚养费；夫或妻一方收养的子女，对方始终反对的，离婚后，应由收养方抚养该子女。

?7、父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。 ?8、在离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养子女的，可先行裁定暂由一方抚养。

?（三）离婚后子女抚养关系的变更

?原因：父母的抚养条件发生了重大变化，或者子女要求改变抚养归属 。

?方式：父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许；无法达成协议的，应另行起诉。

?法院判决的依据：子女利益、夫妻双方的情况

?支持变更请求的情况：

?(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；(3)10周岁以上未成年子女愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；(4)有其他正当理由需要变更的。

三、离婚后子女抚育费的负担

《婚姻法》37条 ：离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时间向父母任何一方提出超出协议或判决原定数额的合理要求。

《解释一》21条：婚姻法第21条所称“抚养费”包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。

?（一）父母双方离婚后仍有共同负担子女抚育费的义务 。

年解释》10条：父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，不予准许。 ?只有在个别情况下，抚养子女的一方既有负担能力，又愿独自负担全部抚育费的，方可免除另一方的负担。

（二）子女抚养费的数额 《93年解释》：确定子女抚养费的数额，既要根据子女的实际 需要，又要考虑父母的负担能力和当地的实际生活水平。有固 定收入的，抚养费一般可按其月总收入的20%—30%的比例给 付。负担两个以上子女抚养费的，比例可适当提高，但一般不 得超过月总收入的50%，无固定收入的抚养费的数额可依据当 年总收入或同行业平均收入，参照上述比例。有特殊情况的， 可适当提高或降低上述比例。 索要5000万巨额抚养费案

?2009年04月17日02:06 金羊网

? 2009年1月，胡女士以儿子的名义起诉真功夫餐饮管理有限公司董事长兼总裁蔡达标，索赔5000万元巨额抚养费。

? 3月31日，胡女士在广州街头召集记者，自曝为蔡达标“二奶”，并为其9岁的儿子向生父蔡达标索要5000万元的抚养费。

? 胡女士坦言，抚养费的具体金额是由律师计算的，她本人并不是真想要这么多钱，“我即使去打工赚钱，也无法继续给儿子提供这么好的生活环境，让他继续读这么贵的学校。作为母亲，我也想给自己的儿子争取最好的(条件)，而蔡达标也有这个条件。”

? 起诉书称，胡女士1995年与蔡达标相识，2000年在老家贵州为蔡达标生下儿子，两人于2006年分手。该案在东莞市第二人民法院审理，但3月5日首次开庭时，被告提出原告称雄仔为蔡达标之子的证据不足，原告方于是申请做亲子鉴定。于是，胡女士在3月31日带儿子到广州做亲子鉴定。据她描述，当日11时左右，她和儿子做完亲子鉴定之后，到烈士陵园停车场取车时，看到一大群人围住了自己的车。“六七个男人见我和儿子出现就将我们围住，不让我取车。”胡女士称，当时在现场的有蔡达标的司机王×坚、律师王×龙及秘书丁×琴，另外还有一些陌生人。出于对自身安全的考虑，胡女士只得现场召集了广州的部分媒体，公布了事情的缘由。

? 胡小姐的代理律师赵某说，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定：“父母有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。” ? 赵律师说，2008年胡润中国富豪榜公布标哥排名821位，资产达到9亿元。5000万元的抚养费相对于9亿身价的孩子父亲来说，并不是很多。 律师观点

? 广东一位知名律师表示，根据我国的法律法规规定，抚养费是按照男方(女方)一般收入的20%到30%来计算，而不是按照他(她)现有的资产来计算的。“具体到本案，抚养费的确认是要根据蔡达标在真功夫获得的基本收入，也就是所说的基本工资来计算，另外，还会把年底或季度奖金等摊算下来。假设蔡达标在真功夫每个月的收入为5万元，那么按照30%计

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婚姻继承法学

算就是1.5万元，也就是说，蔡达标每个月要支付给孩子1.5万元抚养费直至他成年(18岁)。”

? 该律师还建议胡女士，除了可以为儿子争取抚养费之外，也可以以事实婚姻中的妻子身份要求分割蔡达标的财产。“根据法律规定，所谓的二奶，如果为对方生育了子女，在法律上是等同于事实婚姻的。以他们两个人已经育有9岁的男孩这一事实来看，加上十月怀胎，再加上怀孕前俩人在一起约一年时间等因素，一般可以认定他们至少有11年左右的事实婚姻。胡女士可以起诉蔡达标，要求分割他们在事实婚姻存续期间的夫妻共同财产。这也意味着，在这11年中，蔡达标所创造的财富除了给自己有法律身份的妻子一半之外，剩余部分中的一半也应该归胡女士所有。”

?（三）子女抚养费的给付期限

?自子女出生时起至子女能够独立生活时止。16岁以上不满18周岁，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚养费。

?对于“不能独立生活”的成年子女，父母又有给付能力，仍应负担必要的抚养费。 ?“不能独立生活的子女”，2001年《解释一》和1993年《解释》略有不同。应以2001年《解释一》为准。

?（四）子女抚养费的给付方法

?子女抚养费应定期给付，有条件的可一次性给付。 ?在农村地区，可按收益季度或年度给付。

?对一方无经济收入或者下落不明的，可用其财物折抵子女抚养费。

?离婚时，应将子女抚养费的数额，给付期限和办法，明确具体地载入离婚调解协议书或判决书中。

（五）子女抚养费的变更： 1、《婚姻法》37条：关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时间向父母任何一方提出超出协议或判决原定数额的合理要求。

2、93年《解释》18条：子女要求增加抚养费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持：(1)原定抚育费不足以维持当地实际生活水平的；(2)因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；(3)有其他正当理由应当增加的，如物价上涨、生活地域发生变化等。

?处理子女抚养问题的注意事项：

?父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚养费。父或母方擅自将子女姓氏改为继父或继母姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏。

?对拒不履行或妨碍他人履行生效判决、裁定、调解中有关子女抚养义务的当事人或者其他人，人民法院可根据民事诉讼法的有关规定采取强制措施。

?四、离婚后父或母的探望权

?《婚姻法》38条：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的

方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。” ?《解释一》24、25、26、32条

?探望权既是父母子女之间身份权的一种体现，也是一方对另一方的请求权。是一种实体权利。

?另一方有协助的义务 ：随子女共同生活的一方，应提供必要的条件，使对方的探望权得以实现，不得无故予以阻止或设置障碍。

?立法规定探望权的出发点是保护未成年子女能健康成长，探望权的行使应本着有利于未成年子女健康成长发展的原则。 ?

?探望的方式：以时间长短为标准 ?暂时性探望：探望时间短，方式灵活

?逗留性探望：探望时间长，探望人领走子女，按时送回 ?1、婚姻法修改前的生效离婚判决中未涉及探望权的，当事人能否单独就探望权提起诉讼？

?探望权是法律赋予父母的一项实体权利，只要是符合条件的父母都应享有此项权利，婚姻法对探望权的规定没有溯及既往的效力，只能是在婚姻法出台后还符合条件的，探望权的规定才可加以适用，所以对婚姻法修改前的生效离婚判决中未涉及探望权而当事人起诉要求保护今后探望权的行使的，法院应予受理。 ?2、当事人要求变更生效判决中已经确定的探望的时间、地点的，应否受理？

?提醒: 判决中对探望权的行使应尽量做出原则性规定，不宜过于具体，应考虑实际生活中可能出现的变化。

?法院判决探望权时是否要征求未成年子女的意愿？ ?子女的意愿不能成为法官断案的必然依据。

?区分不同情况，对子女年龄稍大些的法官可听取一下其自己的意愿，虽不作为最终依据，但有助于判决。 ?就探望权的行使更应注意对子女意愿的尊重

?探望权的中止是不是一个新的独立的诉讼？

?关于探望权的中止和恢复的权利主张，是在执行生效法律文书过程中发生的事情，是在执行程序阶段出现的问题。法院对中止探望权以裁定形式作出，对恢复探望权是以通知形式作出。

?法院对探望权的中止行使和恢复行使作出决定的前提是权利人主张权利，否则法院不能主动对这些问题做出处理。 ?

中止探望权的请求权人：

?未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。

?是否扩大探望权利人的范围

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婚姻继承法学

?特点：简便易行，保密性强，应用广泛

?要求：遗嘱人亲笔书写全文，亲笔签名，注明日期

?

? 在一审中，聆讯时间长达

王德辉遗嘱诉讼案

? 在新世纪之初，香港发生了一起令人关注的事件：香港华懋集团主席龚如心与其公公王廷歆之间，发生了一起究竟谁是龚如心的丈夫王德辉遗产继承人的诉讼。因为遗产额度高达400亿港元，而被媒体热称为“世纪遗产争夺案”。令贾玉文没有想到的是，2000年8月，在沈阳居住的他，接到了中国人民大学物证技术鉴定中心的信函，邀请他和徐立根教授、詹楚材教授共同承担龚如心一案的遗嘱的签名鉴定。所谓遗嘱签名鉴定，就是龚的丈夫死亡前写下的最后一份遗嘱签名的真伪。

香港媒体所谓的“数亿人中才出现一个的铁三角”。

? 王德辉在1990年被人绑架，此前他曾两次遭到绑架，但都平安回来了，这次却杳无音信。根据当地法律，有人如果失踪满7年，而没有证据表明其活着，法院便可宣告其死亡。据此，王的父亲在1997年登报寻子，随后法院宣布王德辉死亡，接下来的便是遗产问题。王的父亲拿出王德辉1968年立的一份遗嘱：全部遗产归其父亲所有；而其妻龚如心又拿出王德辉在1990年被绑架前的遗嘱：遗产归龚如心所有。围绕后一份遗嘱中王德辉签名的真伪，展开了诉讼。

? 龚如心的律师团提供了18个王德辉的中文签名，这些中文签名是从50年代到1985年间的，是争议双方都没有争议的王德辉的真迹。

? “在我们的鉴定中，主要从王德辉的汉字签名的形体、结构、笔顺、运笔中着手，进行比对。尽管书写不是机械重复，同一个人的每一个签名都不可能完全一样，但变化是在一定范围内的。一个人写字是经过训练而形成的，成型之后便形成一种习惯，从而形成一种独一无二的笔迹，这便是我的鉴定的基础。”采访中，贾玉文教授向记者介绍了他的“文检”理论基础。

? “而我所要比对的王德辉笔迹是一个用扁尖书法笔签的名字，有点隶书艺术风格，与那18个签名里的多数在书写工具和书写速度上有所不同。我在比对之后，发现这个有争议的王德辉签名与那18个签名风格相近，‘王’字呈倒梯形，‘王’字下部末笔往上翘一下，‘辉’字‘德’字的结构、运笔和这18个签名的笔顺是一致的，这就是我鉴定签名为真迹的依据。”

?徐立根——你想模仿笔迹写的时候是写得很快，还是写得慢？谁都知道他当然写得慢了，这是它的特点，他写得快他写得走了样怎么办，他怕这个东西，对不对。但是，在王德辉的签字里你都看了，那个笔，硬笔把纸张都划破了，显微镜下看得很清楚，那就说明他是写得很，像平常写得很随便，是不是。它要是模仿的笔迹，你想他会把纸划破吗？他要是划破他还得换一张，这模仿笔迹随时你都可以换嘛， 172天，创香港法院审理期

限的记录，其间仅签名真伪的辩论即有73天之多。“在法庭上，我被本方律师盘问了17天，对方律师问了18天，最后又被本方律师问了2天，总共37天。律师问得很细致，法官听得很认真，有时一个芝麻大事儿，他能问你一整天，有时又冒出不相干的一句话，以试探你是否心虚。”贾教授这样告诉记者的。

? 2005年7月，香港终审法院开庭。法官团由两名常任法官及三名非常任法官组成。最后，5名法官作出一致裁决：龚如心所持遗嘱为其丈夫王德辉最终遗嘱！法院的终审判决，终于证实贾玉文等三位中国文检专家的签定权威性。

?（三）代书遗嘱 ?要求：遗嘱人亲自口述遗嘱内容，两个以上见证人在场见证，其中一人代书；代书遗嘱应经遗嘱人认可；遗嘱人、代书人、见证人签名，注明日期。 ?缺点：容易伪造 ?——中央电视台《法律讲堂》2009年11月27日《遗嘱疑云》

?（四）录音遗嘱

?优点：比口头遗嘱可靠，取证方便，不需要他人复述

?缺点：容易被他人剪辑、复制而难辨真伪；继承法规定过于简单

?1、遗嘱人亲自口述全部遗嘱内容 ?2、两个以上见证人在场见证 ?3、制作完毕后将磁带当场封存，交遗嘱人或见证人保管委托，遗嘱人死后，必须要在见证人和继承人到场的情况下当众启封。

?（五）口头遗嘱 ?优点：简便、应急

?缺点：容易被篡改、伪造或遗忘

?要求：危急情况下；两个以上见证人在场见证

?效力：危急情况解除后，遗嘱人能够以书面或录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。

?遗嘱见证人的限制 ?1、无行为能力人； ?2、限制行为能力人； ?3、继承人； ?4、受遗赠人；

?5、与继承人、受遗赠人有利害关系的人（继承人、受遗赠人的债权人、债务人、共同经营的合伙人）

?（六）合立遗嘱

?主流观点：合立遗嘱是合立遗嘱人的双方法律行为，是双方意思表示一致的结果，对方方均具有法律约束力，合立遗嘱的撤销、变更需由双方协议。

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婚姻继承法学

?在内容相互制约的合立遗嘱中，任何一方生前撤销遗嘱，

?四、遗赠与赠与的不同

?（一）法律性质不同

?遗赠为单方法律行为，赠与是双方法律行为，是一种合同关

另一方的遗嘱也宣告失效；若一方遗嘱已经执行，则另一方遗嘱就不得撤销。——《中国民法学·财产继承》 第三节 遗嘱的变更、撤销和执行 ?一、遗嘱的变更和撤销

?（一）通过遗嘱形式的变更或撤销 ?（二）通过行为形式的变更和撤销 ?二、遗嘱的执行

?遗嘱的设立效力和执行效力 ?遗嘱的无效和遗嘱的不生效

第十五章 遗赠和遗赠抚养协议 遗赠的法律特征

遗赠与遗嘱继承的区别 遗赠扶养协议的法律效力

?第一节 遗赠 ?一、遗赠的概念

?公民以遗嘱的方式将个人合法财产的一部分或全部赠送给国家、集体组织或法定继承人以外的其他公民，并在遗嘱人死亡时发生执行效力的单方法律行为。 ?遗赠人（遗嘱人）、受遗赠人（遗赠受领人）

?遗赠制度的依据：尊重遗嘱人的意愿、更好实现财产的社会价值。法律依据：《继承法》第１６条第３款

二、遗赠的法律特征

（一）遗赠是给他人以财产利益的无偿行为

遗赠有时也附加某些义务，但这些义务不可能是对等的，不以受遗赠人应尽法律上的义务为前提，不能只将财产性义务赠与他人。

（二）受遗赠人是国家、集体组织或法定继承人以外的其他公民

遗赠是从继承人处取得财产而不是从遗嘱人处取得财产？受遗赠人取得财产的权利是否从属于继承人的继承权？

?（三）受遗赠人一般只接受遗产中的财产权利

?继承法３４条：执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。

?条件：遗嘱人没有法定继承人或法定继承人获得的遗产不足以清偿债务。 ?清偿的顺序

?三、遗赠与遗嘱继承的区别

?（一）受遗赠人与遗嘱继承人的范围不同： ?具体范围；与遗嘱人的关系

?（二）受遗赠人与遗嘱继承人所负义务不同：

?遗赠：先以遗产清偿债务，剩余部分执行遗赠，受遗赠人本身不承担清偿义务。

?遗嘱继承：遗嘱继承人按遗嘱享有继承遗产的权利，同时负有清偿被继承人债务的义务。

（三）受遗赠权和遗嘱继承权的接受、放弃规定不同 （四）取得遗产的方式不同

系，需要意思表示一致。 ?（二）意思表示方式不同

?遗赠是要式行为，以遗嘱为形式，赠与一般没有严格形式要求。

?（三）发生法律效力的时间不同

?赠与实际上为赠与人生前生效的法律行为（实践性法律行为） ?（四）处分财产的范围不同

?遗赠有一定限制（如先清偿债务，要为无劳动能力又无生活来源的继承人保留一定份额） ?赠与一般无特定限制

?第二节 遗赠扶养协议

?是中国继承法上特有的一项制度 ?一、遗赠扶养协议的概念

?受扶养人（遗赠人）和扶养人之间订立的，扶养人承担受扶养人的生养死葬的义务，受扶养人将自己的财产在其死后转归扶养人所有的协议。

?性质：既是一种经济关系，又是一种互助合作关系，使当事人处理自己遗产的一种方式，也充分体现财产所有人的自由意志。

二、遗赠扶养协议的法律特征 （一）是双方有偿的合同行为

扶养人付出的代价不一定与取得的遗产价值相等 （二）协议主体具有一定的特定性

受扶养人必须是自然人，继承人不得为扶养人 （三）扶养人的权利只能在受扶养人死亡时实现 （四）适用上具有优先性

?三、遗赠扶养协议与遗赠的区别 ?（一）遗赠扶养协议是合同行为

?遗赠扶养协议在形式上并无严格要求，为非要式行为 ?（二）遗赠扶养协议是有偿法律行为

?（三）遗赠扶养协议自订立时起就具有法律效力 ?（四）主体不同

?四、遗赠扶养协议与附条件的赠与的区别

?（一）在附条件的赠与合同中，条件的履行完全取决于赠与相对人的意愿，相对人即使不履行条件的内容，法院也不能强制执行；相反，在遗赠扶养协议中，扶养人从签订遗赠扶养协议的那一刻起，承担被扶养人的生养死葬，就属于他的合同义务，不得违反，否则就要承担违约责任。

?（二）在附条件的赠与合同中，条件的成就决定了合同的效力，在条件成就以前，合同处于效力待定的法律地位，而遗赠扶养协议从双方签订之日起就具有法律效力。

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婚姻继承法学

?五、遗赠抚养协议的解除

?（一）有正当理由协商一致解除

?如系遗赠人提出，则对扶养人已尽的义务在经济上给予

适当的补偿，如系扶养人提出，一般不予补偿。 ?（二）无正当理由不履行致协议解除 ?（三）诉讼解除

六、相关问题

（一）签订遗赠抚养协议后当事人与其近亲属的关系 （二）法定继承人与被继承人签订赡养协议的处理

第十六章 遗产的处理

继承的开始 继承权的行使

遗产的分割和债务的清偿

第一节 继承的开始 ?一、继承开始的时间 ?（一）意义

?1、确定继承人的范围 ?2、确定遗产的范围

?3、确定继承人的顺序和应继份额 ?4、判断遗嘱的生效

?5、20年最长权利保护期起算

（二）认定

继承从被继承人死亡时开始

1、自然死亡：医院死亡证明书﹥公民户籍登记﹥有关死亡的证明材料 2、宣告死亡: 《继承意见》：法院判决中确定的失踪人的死亡时间 《民通意见》：判决宣告之日

3、特殊情况下死亡时间的推定：相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如果不能确定死亡先后时间的。

?二、继承开始的地点 ?（一）意义

?是继承人参与继承法律关系，行使继承权，接受遗产的场所。

?（二）认定

?本籍地主义、住所地主义、死亡地主义、财产所在地主义

?我国——《民事诉讼法》

?被继承人死亡时住所地或主要财产所在地

三、继承开始的通知

继承开始后，知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人和遗嘱执行人。继承人中无人知道被继承人死亡或知道被继承人死亡而不能通知的，由被继承人生前所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会负责通知。 四、遗产的保管

（一）国外做法：全体继承人为遗产保管人或有关机关指定遗产保管人

（二）我国：《继承法》第24条：存有遗产的人，应当妥善保管遗产，任何人不得侵吞或者争抢。 存有：事实上的控制和占有

遗产保管人的职责：清理遗产、编制清单；通知各继承人；妥善保管遗产；及时移交遗产。

?第二节 继承权的行使 ?一、接受或放弃继承 ?（一）特点： ?1、单方性 ?2、身份专属性：法定代理人一般不能代理被代理人放弃继承权，明显损害被代理人利益的，应认定代理行为无效。

?3、概括性：接受或放弃继承不是针对遗产，更不是指向遗产中的某一部分，而是就继承权总体所做出的接受或放弃的意思表示。客体为继承权。

?（二）操作

?1、时间：继承开始后，遗产分割前 ?2、接受或放弃继承不得附加条件或期限，也不得影响法定义务的履行。

?3、接受或放弃继承的意思表示原则上不得撤回 ?时间：遗产处理前

?4、形式要求：接受——默示

? 放弃——明示：书面或口头

?二、遗赠的接受或放弃 ?特殊性：

?时间：受遗赠人知道受遗赠后两个月内 ?形式：接受——明示

? 放弃——默示

?受遗赠权的继承：继承开始后表示接受遗赠

? 遗产分割前死亡

?三、遗产的接受和放弃

?（一）概念：接受继承后，在遗产分割和处理时针对其应继份遗产做出接受或放弃的意思表示。 ?（二）类型

?1、继承人接受其应继份遗产的全部或部分

?2、继承人表示不参加遗产的分配，即不接受遗产。 ?3、继承人表示接受遗产，并将其应继份全部或部分指定转移给特定的继承人或继承人以外的人。

?4、继承人表示接受遗产，但在接受遗产后又放弃遗产。

?第三节 债务的清偿和遗产分割 ?一、债务清偿

?（一）被继承人生前债务的范围

?1、被继承人生前个人债务与共同债务 ?2、被继承人生前个人债务与由于继承人的原因而形成的债务 ?为家庭生活所需负债；已无法定扶养义务但完全用于继承人的债务；继承人不尽抚养义务使被继承人为生活所需被迫负债。

?3、继承费用与丧葬费用。

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?（二）清偿原则

?1、继承遗产与承担债务清偿责任相统一 ?2、限定继承

?3、特殊保护：为无劳动能力又没有生活来源的继承人保

?2、继承开始地点的确定

?我国继承法未规定，主要观点有

?被继承人生前最后住所地（户籍所在地） ?主要遗产所在地 ?被继承人死亡地

?背景：公民财产数量增加，内容多样；流动人口规模扩大；

留适当的遗产

?4、清偿债务优于执行遗赠

5、不同顺位的债务清偿责任：遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务，不足清偿的，剩余债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还，如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。

?二、遗产的分割 ?（一）原则 ?分割自由 ?协商处理

?保留胎儿应继份额 ?发挥遗产效用 ?（二）方法

?实物分割，变价分割，折价补偿，继续保留共有

?三、无人继承遗产的分割 第 十六章 遗产的处理 第一节 继承的开始

?一、继承开始的时间和地点 ?（一）继承开始的时间 ?1、继承开始时间的意义

?（1）是确定遗产承受资格的时间 ?（2）是确定遗产内容的时间

?继承开始前被继承人已经处分的财产不能列入遗产范围 ?继承开始后他人附加于遗产之上的财产不能列入遗产 ?（3）是认定继承人应继份额和酌情分得遗产人应得遗产份额和根据的时间

?（4）是继承权回复请求权最长诉讼时效起算的时间

?2、继承开始时间的确定

?《继承法》第2条：继承从被继承人死亡时开始 ?（1）两个以上有继承关系的公民在同一事件中死亡的须推定死亡的先后

?（2）宣告死亡的死亡时间

?以人民法院判决正式宣告的死亡时间为准

?（3）被撤销死亡宣告的人能否请求返还财产？

（二）继承开始的地点

1、意义：有利于继承人参加继承和承担遗产的保管、继承开始的通知等责任，有利于遗产见证人、遗嘱执行人履行自己的义务，有利于确定与继承有关的基层组织；有利于审判管辖；有利于调查被继承人的遗产，确认遗产范围。

异地经营日益普遍

二、继承的通知和遗产的管理

（一）继承的通知：将被继承人死亡和继承开始的法律事实告知所有的合法继承人和受遗赠人。 1、产生继承通知的原因 2、继承通知的义务人

继承通知义务人不同于死亡通知义务人

《继承法》23条：继承开始后，知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人和遗嘱执行人。继承人中无人知道被继承人死亡或者知道被继承人死亡而不能通知的，由被继承人生前所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会负责通知。 怠于通知的责任

（二）遗产的保管、用益和处分 1、遗产的保管

《继承法》第24条：存有遗产的人，应妥善保管遗产，任何人不得侵吞或者抢夺。

“存有遗产的人”就是负有保管遗产责任的人，他可能是继承人中的一人或数人，也可能是被继承人生前所在单位或住所地的基层群众自治组织，还可能是继承人以外的其他合法占有人。

继承人以外的保管人，除依据合同的约定或出于保存遗产的需要外，不得使用和处置遗产。

遗产保管人有义务对遗产进行清点，并将遗产的种类、数量、状态和存放地点通知有关的遗产承受人

?2、遗产的使用和处分

?继承开始后遗产的所有权状态—— 共同共有 ?遗产在分割前的使用应由共同继承人共同决定

?遗产在分割前的增值，在分割遗产时应列入遗产。

?遗产的本体除非确系出于保管需要或征得所有共有继承人同意，任何人不得擅自处分。

第二节 遗产的分割与债务的清偿 一、遗产的分割 （一）遗产的确定

遗产以公民死亡时遗留的个人合法财产为限 遗产从共有财产中分离出来

1、遗产从夫妻共有财产中分离出来

对夫妻共有财产一律按均等原则分割。由于配偶一方已经死亡， 故不存在双方协议的可能，也不产生协议不成时的判决问题，因此不适用离婚时的共有财产分割原则。 2、遗产从其他共有财产中分离出来

（二）遗产分割的原则和方法 1、分割的原则

在分割顺序上实行遗嘱继承先于法定继承的原则；

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在分割的基本精神上体现互助团结、权利义务相一致和对未成年人或生活困难的继承人予以照顾的原则； 在遗产的处理上贯彻充分发挥遗产实际效用的原则

2、分割的方法

对法定继承有均等分割与不均等分割 对遗嘱继承应尊重遗嘱人的意志自由

对不宜分割的遗产可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理

二、税款与债务的清偿 （一）遗产债务的特点

1、是被继承人个人所应承担清偿义务的债务

包括纯属用于个人需要所欠下的债务和共同债务中应由其清偿的份额

2、是被继承人生前所欠付的债务

?（二）清偿原则 ?1、有限责任原则

?2、保留特定继承人遗产份额原则 ?《意见》第61条：继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足清偿债务，也应为其保留适当遗产。

?3、清偿债务优于执行遗赠原则

?（三）清偿方法

?1、只有一个继承人时为单独清偿

?2、共同继承时除遗嘱有特别指定的以外，原则上各继承人应按其继承遗产份额比例分担税款和债务的清偿责任。 ?共同继承人对债权人是否负连带责任？

?遗产已被分割而未清偿债务时的处理

?如果在同一继承关系中既有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所的遗产清偿债务；不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所的遗产偿还。如果只有遗嘱继承和遗赠的，则由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所的遗产偿还。——既保护债权人的权利，又体现遗嘱继承优于法定继承的原则 第三节 无人继承遗产的处理 ?一、概念

?无人继承遗产不同于物权中的无主财产 ?1、无主财产发生在一般的民事活动中，而无人继承又无人受遗赠的遗产只发生在特定的继承关系中； ?2、无主财产的基本特征在于不知其所有人，而无人继承又无人受遗赠的遗产的原所有人是明确的，只是所有人死后没有能够承受它的继承人祸受遗赠人。

?二、形成的原因 ?三、处理

?（一）根据死者生前的身份确定其归属 ?（二）不影响清偿税款与债务

?（三）不影响酌情取得遗产权的行使 第十七章 民族婚姻

一、制订民族自治地方变通规定的程序

制定机关：自治区、州 、县三级人民代表大会 报批程序

二、变通规定的内容

第十八章 涉外婚姻、收养和继承 ?一、涉外婚姻的法律适用 ?结婚适用婚姻缔结地法 ?离婚适用法院地法

?只有在中国内地登记结婚的涉外婚姻方可通过行政登记程序离婚

?二、涉外婚姻相关问题

?（一）不准与外国人结婚的情形：现役军人、外交人员、公安人员、机要人员和其他掌握重大基民的人员；正在接受劳动教养和服刑的人

?（二）结婚登记为非当场登记

三、涉外继承的法律适用

动产适用被继承人住所地（生前最后住所地）法，不动产适用不动产所在地法

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婚姻继承法学

定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。

? 一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。

第二十六条 夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。 警察借高利贷自杀案

?2011-10-13 00:28:26 来源: 京华时报(北京)

? 2011年3月25日，北京警察王某在家中自杀，遗言称“我走了，在外面欠下了将近400万的高利贷，用来近两年的一时安逸。”法院在王某的遗物中，发现了大量的高档会所的会员卡、王某专用的警务通手机中还存在大量招嫖短信。 ?

? 一名债主林某将柳女士告上法庭，称她的丈夫王某曾陆续向他借款共30万，并出具借条承诺在2011年3月25日之前一次性偿还借款，否则将支付违约金5万。然而，在约定还钱的3月25日凌晨，王某却突然身亡。林某认为，由于柳女士和王某是夫妻关系，因此柳女士应当为丈夫偿还35万元身后债。 ? 柳女士称，自己并不知道丈夫的借款，而且丈夫生前没有任何经营活动，即便真有借款也没有用于家庭生活，因此不应该由她偿还。

? 法院查明，王某每月交付给妻子柳女士2000元用于家庭开销，双方在婚姻存续期间仅有王某婚前购入吉普车一辆，也没有房产等其他固定资产，更无存款和债权等。

? 法院认为，夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务。一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务则属于个人债务，而王某的情形则属于后者。此外，法院根据王某在电脑上留下的遗言，认定其妻柳女士确实对借款不知情，所以判决驳回了林某的起诉。

四、 离婚对当事人的其他经济后果

?（一）离婚时对夫妻土地承包经营权的保护 ?（二）分别财产制的家务补偿 ?《婚姻法》第四十条 夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。 ?

?（三）对离婚时生活困难一方的经济帮助

?1、目的：保障弱者配偶离婚后的生活；有利于消除在离婚问题上的经济顾虑，保障离婚自由。 ?2、性质：是基于原婚姻关系派生出来的法律化的道德责任，并非夫妻扶养义务的延续。

?3、条件

?（1）被帮助一方必须生活确有困难且自己无力解决 ?《司法解释一》第二十七条 ：婚姻法第四十二条所称“一方

生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难

?（2）仅限于离婚时

?（3）帮助一方有负担能力

?（4）是适当的经济帮助 ：短期或一次性的

?终止的条件：受帮助者结婚或另有经济收入足够维持生活；原定经济帮助执行完毕后，无义务继续帮助。

离婚损害赔偿的构成要件 ?1、配偶一方有法定过错

?《婚姻法》第四十六条： 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿： ? (一)重婚的；

? (二)有配偶者与他人同居的； ? (三)实施家庭暴力的；

? (四)虐待、遗弃家庭成员的。

?2、因法定过错导致离婚

?3、无过错方因对方过错遭受物质、精神损害

?《司法解释一》第二十八条： 婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。

?4、以诉讼离婚和判决准予离婚为条件 ?《司法解释一》第29条：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。 ?人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。

?在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。

?第三十条 人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：

?（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚 ?诉讼的同时提出。

?（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离

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婚姻继承法学

婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。

?（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。

《婚姻法司法解释三》

?第十七条：夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。 第八章 婚姻的效力 夫妻关系的一般理论 夫妻人身关系 夫妻财产关系

第一节 婚姻效力概述

?一、 婚姻成立的效力：婚姻成立所导致的法律后果 ?最广义；

?广义（在亲属法上的效力，包括及于第三人的效力） ?狭义（仅产生于夫妻之间）

二、夫妻关系的历史沿革（立法模式）

? 夫妻在家庭中的地位是由他们的社会地位决定的，受社会历史发展条件的制约。

? （一）夫妻一体主义：男女结婚后合为一体，人格相互吸收。

? 是夫妻不平等、夫权主义、家族本位主义的体现。 ? 立法上：妻子的行为能力、姓名权、住所选择权、家事代表

? 权、财产权、亲权等均受夫权限制。

?（二）夫妻别体主义：男女婚后各自保持独立的人格。 ?渊源于罗马法中“无夫权的婚姻”

?二战以后各国亲属法陆续作了全面修改，基本贯彻了夫妻别体主义（背景：资本主义在经济、科学、文化、伦理道德、家庭结构、妇女就业等方面的变化；个体意识加强和女权运动的开展）

?（三）夫妻共同体主义：婚姻共同体为权利主体？是否涉及与第三人的关系？

?（四）中国：《婚姻法》第13条：夫妻在家庭中地位平等

?是夫妻关系的总的指导原则 ?是夫妻间权利义务的基础

?是处理夫妻间权利义务纠纷的法律依据 第二节 夫妻的人身关系 ?什么是夫妻人身关系？

?夫妻在家庭中的地位以及没有直接财产内容的人格、身份方面的权利义务。

?现行《婚姻法》的规定：三项

?姓名权、社会活动自由、计划生育义务

?一、夫妻双方都有各用自己姓名的权利

（一）姓名权的意义

姓名权是人格权的组成部分，是是否具有独立人格的标志之一。

（二）古代社会：妻姓冠以夫姓，赘夫冠以妻姓；反映人格吸收。

（三）现行法律的规定：《 民法通则》 ９９条 《 婚姻法》 １４条 《 婚姻法》 ２２条

?（四）理解与适用：

? １、意义：保障男女婚后使用自己姓名的权利；有利于破除旧婚姻习俗，促进夫妻平等。

? ２、不妨碍夫妻就姓名问题另作约定。 ? ３、确定子女姓名权是对未成年子女。（父母能否单方更改子女姓名？）

?（五）外国法

?１、坚持其从夫姓（瑞士民法） ?2、从约定，无约定时从夫姓

?3、夫妻可任意约定（日本民法）

?二、夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制和干涉 ?（一）立法目的：主要是保护妇女参加社会活动的自由权利，禁止丈夫横加干涉和限制。（男主外、女主内）

?（二）意义：既是夫妻平等的标志，又是夫妻平等的保证；参加社会生产劳动是妇女解放的基础。

?（三）理解和适用

?1、注重本条的立法目的和社会现实。 ?2、不等和侵犯人身自由权完全等同，对本条权利的概括似以 ?“社会活动自由”更宜。

?3、主要采用协商、说服方法。 ?4、行使该权利时也要注意对他方和家庭利益的照顾。（《德国民法典》1356条第2项：配偶双方都有从事职业的权利。配偶在选择和从事职业时，必须对另一方和家庭的利益做必要的照顾。）

?三、夫妻都有实行计划生育的义务 ?理解与适用：

?1、是夫妻双方的义务而不是妻子单方的义务。

?2、计划生育既是义务也是权利，包含生育和不生育的自由。 ?3、生育权

?《婚姻法司法解释三》第九条 夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持;夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的

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规定处理。

四、夫妻日常家事代理权 ?（一）日常家事的概念

?1、日常家事：日常家庭生活事务，只夫妻双方及其共同生活的未成年子女日常共同生活必要的事项。

?2、范围：购买必要的日用品、医疗医药服务、合理的保健和锻炼、文化消费与娱乐、子女教育、家庭佣工的雇佣等决定家庭共同生活必要的行为及其支付责任。

?通常三种情况不属于日常家事的范围： ?处分不动产；

?处分具有重大价值的财产；

?处理与婚姻当事人一方人身有密切关联的事务，如辞职、领取劳动报酬、放弃继承权等。

?（二）日常家事代理权的法律意义 ?1、概念：夫妻因日常家庭事务而与第三人交往时所为之行为视为夫妻共同的意思表示，配偶他方承担连带责任。 ?2、意义：

?（1）婚姻日常生活琐碎繁杂，有相互代理的必要； ?（2）是对当事人真实意思的推定，符合夫妻双方利益； ?（3）有助于节省婚姻生活成本；

?（４）有利于维护简单民事交易的稳定，保护善意第三人。

?（三）、日常家事代理权的性质（依据） ?1、委任说：起源于罗马法中的“奉命诉”，妻子具有在丈夫委任之下为一定民事行为的能力，日常家事的代理包括在其中。

?随着男女平等原则的贯彻，各国民法逐渐赋予妻子与丈夫同等的处理家事的权利，承认夫妻双方互为日常家事的代理人。

2、婚姻效力说 ：（日耳曼法）夫妻是婚姻共同体的成员，妻子享有日常家事代理权是婚姻产生的当然效力，因此德国民法认为日常家事代理权是法定代理权的一种，瑞士民法认为此权利为法定的婚姻团体的代表权。 3 、英美法系：“ 不可否认的代理” 、“ 必要的代理” 、“ 同居产生的代理” 。 4 、我国：倾向于法定代理。

?（四）日常家事代理权的行使 ?１、夫妻互享日常家事代理权；

?２、通常应以夫妻二人共同名义行使，但鉴于设置的目的和范围，客观上没有必要像对待普通代理那样对其名义作严格要求；

?３、产生的责任应由夫妻双方共同承担；

?４、行使该代理权时负有与为自己事务时相同的注意义务；

?５、不排斥协商一致。

?（五）注意事项

?１、通常以合法婚姻关系为前提；

?２、滥用日常家事代理权不能对抗善意第三人；

?３、离婚后原则上不再享有日常家事代理权，但在共同子女

教育等特殊方面仍可保留部分权利。

?（六）现行法律依据 ?《司法解释一》第17条 五、婚姻住所商定权

?（一）什么是婚姻住所商定权？

?婚姻住所：夫妻共同居住和生活的主要处所地。确定婚姻住所与夫妻同居紧密相关，是夫妻共同生活的必需和当然效果，也是确定配偶是否履行了婚姻义务的根据之一。

?婚姻住所商定权：夫妻选择、决定婚后共同住所的权利。

?（二）婚姻住所问题的意义

?１、是维持婚姻关系的基本条件；

?２、是夫妻行使权利或履行义务的重要场所，尤其是履行义务；

?３、为方便生活，通常婚姻住所地也应该是夫妻财产的主要聚集地；

?４、是婚生子女特别是未成年子女的基本生活条件和环境。

?（三）现行法律依据 ?婚姻法第9、42条

?不明确，确认分居、遗弃有一定困难。

?六、同居权（义务） ?（一）同居义务的概念

?夫妻一方要求另一方与其共同生活的权利

?夫妻同居义务，是指男女双方以配偶身份共同生活之义务。它并不仅指共同生活于婚姻处所，还包括夫妻间共同的性生活和共同的感情生活。其中共同的性生活义务是其重要内容。同在一屋如设屏障分别生活者，不是同居。反之，虽一屋有多室但不影响夫妻共同生活者，仍不失为同居。

?配偶权：配偶间的权利和义务实际上是婚姻效力的体现 ? 有广义和狭义之分

? 广义上的配偶权是指基于配偶身份所形成的相互间的一切权利 ,包括夫妻人身权和夫妻财产权;

? 狭义的配偶权仅指夫妻人身权 ,又叫配偶身份权 ,内容包括冠名权、要求对方同居的权利及住所决定权、要求对方忠实及协助的权利、相互扶养及经济保障权 ,选择职业的自由权、家事代理权、夫妻订约权等。

? 我国学术争论上使用的配偶权主要指夫妻同居义务和忠实义务。

?配偶权是支配权还是请求权？

?（二）立法沿革

?1. 我国奴隶社会、封建社会之规定

? 在我国的奴隶社会和封建社会中 ， 要求夫妻同居

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婚姻继承法学

是无一例外的规定。对居所的选定 ， 在男尊女卑思想的支配 ， 除赘夫外 ， 法律都要求妇女随丈夫而居 ， 即随丈夫家族而居。在宗法制度下 ， 家族成员必须随家长居住 ， 不得别籍异财 ， 否则要承担严厉的法律后果。在性生活问题上 ， 当时的法律虽无明文 ， 但显然妻子必须顺从丈夫 ， 丈夫则不可能依从妻子。

?2. 国民政府时期法律规定

? 1930年民法规定:“夫妻互负同居之义务，但有不能同居之正当理由者，不在此限。”“妻以夫之住所为住所 ,赘夫以妻之住所为住所。”何为同居，理论及实务一般都认为，它不仅指夫妻同在一个处所生活 ,而且指夫妻有相互进行性生活的义务。

?3. 革命根据地时期及建国后 ?《晋察冀边区婚姻条例》第 11 条规定:“夫妻互负同居义务，但有正当理由不能同居者不在此限。”

?1950 年《婚姻法》第 7 条规定:“ 夫妻为共同生活的伴侣。” 现行《 婚姻法》 没有这方面的法条，但司法解释多次涉及，如把“ 婚后未同居” 、“ 分居满 3 年” 、“ 判决不准离婚后再分居满 1 年” 等情形视为夫妻感情确已破裂，从而准予离婚的规范性意见。

?4. 当代外国关于夫妻同居义务的规定

?（1）基本规定。要求夫妻同居 ,是各国婚姻家庭法比较普遍的规定。 ?《日本民法典》第752 条规定:“夫妻须同居 ,相互协力 ,相互扶助。”

?《法国民法典》修订本第 215 条规定:“夫妻相互负共同生活的义务。”

?《意大利民法典》第 143 条规定:“夫妻双方因婚姻负有同居、忠实、和扶养之相互义务。”

?《瑞士民法典》第 159 条第 1 款规定:“结婚后 ,夫妻双方互负婚姻共同生活的义务。”

?关于夫妻居所由谁决定 ,则规定不一。德国、日本、法国等国规定由夫妻双方协商，瑞士、美国、英国等规定由丈夫决定。夫妻别居时 ,妻可以另有住所。

?（2）夫妻同居义务停止的条件

?各国的法律一般都规定 ,一方有正当理由时 ,可以暂停同居义务的履行。

?理由:因公事或职业需要外出、身体有疾病、无婚姻住所、有不堪同居之虐待等事实、依法被禁止同居 如当兵、入狱 、被判别居等。在有正当理由下的停止同居 ,不是对同居义务的违反。 ?

? 另外 ,很多国家还规定有一种法定的、非基于客观理由的停止同居。如《德国民法典》第 1353 条第 2 款规定:“夫妻的一方对他方在建立共同生活后所提出的请求 ,显然为滥用其权利或者婚姻已破裂时 ,无承诺的义务。”《墨西哥民法典》第 163 条规定:“如果一方并非出于公务需要或社团业务需要将自己的住所迁移至国外

或是在不卫生或不恰当的地点定居 ,法院可以因此免除配偶他方的这种义务。”《瑞士民法典》第 170 条规定:“配偶一方 ,在其健康、名誉或者经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时 ,在威胁存续期间有权停止共同生活。”“提起离婚或分居的诉讼后 ,配偶双方均有停止共同生活的权利。”

?（3）无故违反同居义务的后果

? 各个国家一般都规定 ,一方违反夫妻同居义务 ,他方可提起同居之诉 ,要求对方实际履行。但由于此类判决不可强制执行 ,故对不履行法院判决的 ,各国均分别采相应的对策 ,主要是: ①一方不履行判决 ,对方可免除对其的生活保障义务; ②一方不履行法院判决的 ,构成对他方的遗弃 ,从而为他方提起离婚的原因。③一方违反夫妻同居义务 ,无论是否诉请法院解决 ,他方均可请求侵权损害赔偿 ,这种赔偿主要是精神损害赔偿。

?我国立法：同居义务与性自由利益衡量——身份权与人格权的冲突

?七、相互忠实的义务 ?八、夫妻订约权

第三节 夫妻财产关系 夫妻财产制

相互扶养的义务

相互继承遗产的权利

?一、夫妻财产制

?夫妻财产制的立法意义

?（一）婚姻家庭生活正常运转的物质保证

?（二）夫妻财产制直接关系交易安全因而与社会经济有密切联系

?（一）法定夫妻财产制

?1、法定夫妻财产制的立法意义

?（1）为夫妻财产关系提供明确的法律依据

?（2）原则上是对婚姻当事人双方最公平的财产规则 ?（3）成本低

?2、法定夫妻财产制的立法类型 ?（1）统一财产制 ?（2）联合财产制 ?（3）分别财产制 ?（4）共同财产制

?3、婚后所得共同制的立法理由 ?（1）由我国生产力发展水平和婚姻家庭生活的客观需要所决定

?（2）由不同夫妻财产制的特点所决定 ?（3）由婚姻关系的特点所决定 ?（4）顺应夫妻财产制立法的潮流

?4、夫妻共同财产

?（1）2001年婚姻法第17条：五项

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婚姻继承法学

?工资、奖金 ?生产经营的收益 ?知识产权的收益 ?继承或受赠所得的财产

?其他应当归夫妻共同所有的财产

?（2）司法解释一：个人财产不因时间转化为共同财产 ?（3）司法解释二：

?① 对“其他应当归共同所有的财产”的解释 ?婚姻关系存续期间：

?一方以个人财产投资取得的收益

?男女双方实际取得或应当取得的住房补贴、住房公积金 ?男女双方实际取得或应当取得的养老公积金、破产安置

补偿费

?

?② 对“知识产权收益”的解释

?“知识产权收益”是指婚姻关系存续期间，实际取得或已经明确可以取得的财产性收益

?③ 对“军人复员费、自主择业费”的解释

?以婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产

④对“一方婚前承租婚后以共同财产购买、房产证上为一人名字的解释

⑤对“父母在子女婚前婚后给予购买房屋经济支持”的解释

第二十二条

当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。

当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。

?（4）《司法解释三》 ?①第五条

?夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。 ?②第六条

?婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。

?③第七条

?婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

?由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按

份共有，但当事人另有约定的除外。

?第十二条

?⑤婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。

?④第十条

?夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。

?依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

（5）93年解释：对“分居其间各自管理使用财产”的解释 对“已登记结婚尚未共同生活时收取的礼金礼

物以及各自出资购置各自使用的财产”的解释

对“装修、修缮、原拆原建房屋增值部分及扩

建部分”的解释

?对夫妻共同财产的处理：

?司法解释一第17条：分“因日常生活需要”和“非因日常生活

? 需要”

? 不得对抗善意第三人 ?讨论：彩票中奖如何确定财产归属？

?《司法解释三》第四条

?婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外： ?(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的; ?(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。

?《司法解释三》第十一条

?一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。

?夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。

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婚姻继承法学

变生活环境对子女健康成长明显不利的；(3)无其他子女，而另一方有其他子女的；(4)子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。

?2、父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或随母生活的优先条件予以考虑。

?3、父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。

?4、在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。 ?5、生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。 ?6、《中华人民共和国收养法》施行前，夫或妻一方收养的子女，对方未表示反对，并与该子女形成事实收养关系的，离婚后，应由双方负担子女的抚养费；夫或妻一方收养的子女，对方始终反对的，离婚后，应由收养方抚养该子女。

?7、父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。 ?8、在离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养子女的，可先行裁定暂由一方抚养。

?（三）离婚后子女抚养关系的变更

?原因：父母的抚养条件发生了重大变化，或者子女要求改变抚养归属 。

?方式：父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许；无法达成协议的，应另行起诉。

?法院判决的依据：子女利益、夫妻双方的情况

?支持变更请求的情况：

?(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；(3)10周岁以上未成年子女愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；(4)有其他正当理由需要变更的。

三、离婚后子女抚育费的负担

《婚姻法》37条 ：离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时间向父母任何一方提出超出协议或判决原定数额的合理要求。

《解释一》21条：婚姻法第21条所称“抚养费”包括子

女生活费、教育费、医疗费等费用。

?（一）父母双方离婚后仍有共同负担子女抚育费的义务 。 ?《93年解释》10条：父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，不予准许。 ?只有在个别情况下，抚养子女的一方既有负担能力，又愿独自负担全部抚育费的，方可免除另一方的负担。

（二）子女抚养费的数额 《93年解释》：确定子女抚养费的数额，既要根据子女的实际 需要，又要考虑父母的负担能力和当地的实际生活水平。有固 定收入的，抚养费一般可按其月总收入的20%—30%的比例给 付。负担两个以上子女抚养费的，比例可适当提高，但一般不 得超过月总收入的50%，无固定收入的抚养费的数额可依据当 年总收入或同行业平均收入，参照上述比例。有特殊情况的， 可适当提高或降低上述比例。

?（三）子女抚养费的给付期限

?自子女出生时起至子女能够独立生活时止。16岁以上不满18周岁，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚养费。

?对于“不能独立生活”的成年子女，父母又有给付能力，仍应负担必要的抚养费。 ?“不能独立生活的子女”，2001年《解释一》和1993年《解释》略有不同。应以2001年《解释一》为准。

?（四）子女抚养费的给付方法

?子女抚养费应定期给付，有条件的可一次性给付。 ?在农村地区，可按收益季度或年度给付。

?对一方无经济收入或者下落不明的，可用其财物折抵子女抚养费。

?离婚时，应将子女抚养费的数额，给付期限和办法，明确具体地载入离婚调解协议书或判决书中。

（五）子女抚养费的变更： 1、《婚姻法》37条：关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时间向父母任何一方提出超出协议或判决原定数额的合理要求。

2、93年《解释》18条：子女要求增加抚养费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持：(1)原定抚育费不足以维持当地实际生活水平的；(2)因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；(3)有其他正当理由应当增加的，如物价上涨、生活地域发生变化等。

?处理子女抚养问题的注意事项：

?父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚养费。父或母方擅自将子女姓氏改为继父或继母姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏。

?对拒不履行或妨碍他人履行生效判决、裁定、调解中有关子女抚养义务的当事人或者其他人，人民法院可根据民事诉讼法的有关规定采取强制措施。

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婚姻继承法学

?四、离婚后父或母的探望权

?《婚姻法》38

?

条：离婚后，不直接抚养子女的父或母，

有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”

?《解释一》24、25、26、32条

?探望权既是父母子女之间身份权的一种体现，也是一方对另一方的请求权。是一种实体权利。

?另一方有协助的义务 ：随子女共同生活的一方，应提供必要的条件，使对方的探望权得以实现，不得无故予以阻止或设置障碍。

?立法规定探望权的出发点是保护未成年子女能健康成长，探望权的行使应本着有利于未成年子女健康成长发展的原则。 ?

?探望的方式：以时间长短为标准 ?暂时性探望：探望时间短，方式灵活

?逗留性探望：探望时间长，探望人领走子女，按时送回 ?1、婚姻法修改前的生效离婚判决中未涉及探望权的，当事人能否单独就探望权提起诉讼？

?探望权是法律赋予父母的一项实体权利，只要是符合条件的父母都应享有此项权利，婚姻法对探望权的规定没有溯及既往的效力，只能是在婚姻法出台后还符合条件的，探望权的规定才可加以适用，所以对婚姻法修改前的生效离婚判决中未涉及探望权而当事人起诉要求保护今后探望权的行使的，法院应予受理。

?2、当事人要求变更生效判决中已经确定的探望的时间、地点的，应否受理？

?提醒: 判决中对探望权的行使应尽量做出原则性规定，不宜过于具体，应考虑实际生活中可能出现的变化。

?法院判决探望权时是否要征求未成年子女的意愿？ ?子女的意愿不能成为法官断案的必然依据。

?区分不同情况，对子女年龄稍大些的法官可听取一下其自己的意愿，虽不作为最终依据，但有助于判决。 ?就探望权的行使更应注意对子女意愿的尊重

?探望权的中止是不是一个新的独立的诉讼？

?关于探望权的中止和恢复的权利主张，是在执行生效法律文书过程中发生的事情，是在执行程序阶段出现的问题。法院对中止探望权以裁定形式作出，对恢复探望权是以通知形式作出。

?法院对探望权的中止行使和恢复行使作出决定的前提是权利人主张权利，否则法院不能主动对这些问题做出处理。 中止探望权的请求权人：

?未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。

?是否扩大探望权利人的范围

第十三章 亲属财产继承法的基本原理 继承权

继承法的基本原则 继承法律关系

?第一节 财产继承概述 ?一、继承的概念 ?（一）继承：

?概念一：将死者生前所有的在死亡时遗留的财产依法转移给他人所有的制度。

?概念二：财产所有人死亡或宣告死亡时起，按照法律的规定将死者遗留下来的财产转移给他人的法律制度。

?遗产 被继承人 继承人 受遗赠人 酌情分的遗产人

?继承权 受遗赠权 酌情分得遗产权

?（二）性质：是单纯的财产继承

?古代：身份继承、祭祀继承、财产继承

?（三）继承的特征

?1、财产所有人死亡或宣告死亡 ?2、被继承人死亡时必须要有遗产

?3、必须要有合法的继承人和受遗赠人 ?4、继承遗产和清偿死者的债务相统一

?5、财产继承是死者财产转移的基本方式但不是唯一方式

?二、继承的种类

?1、法定继承与遗嘱继承——依财产继承的方式 ?2、本位继承、代位继承和转继承——依继承人在法定继承中的地位 ?3、限定继承和不限定继承——依继承人在继承遗产时承担的责任

?4、财产继承、身份继承和祭祀继承——依继承的标的 ?5、共同继承和单独继承——依参加继承的继承人人数

?6、均等份额继承和不均等份额继承——依继承遗产的数额 ?7、有限继承和无限继承——依对继承人范围和继承遗产数额有无限制

?三、财产继承的产生及发展

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婚姻继承法学

?（一）产生

?时期：原始社会末期

?条件：剩余产品的出现、私有制的确立、由母系氏族向

?一、继承的概念

?（一）继承：

?概念一：生者对死者遗留的权利和义务的承受。

?概念二：将死者生前所有的在死亡时遗留的财产依法转移给

父系氏族的过渡

?（二）发展

?1、中国：从法定继承到遗嘱继承

?遗嘱继承不发达的原因：保证宗族的财产和权力不被分散；自给自足的自然经济 ?2、外国：

?公元一世纪遗嘱继承得到确认

?罗马法的影响、教会的作用、民法的发展、市场经济和自由贸易的发展

?四、允许继承的理由 ?1、私有财产的存在 ?2、按劳分配的制度 ?3、家庭职能的存在 ?4、实践的证明

?第二节 继承法律关系 ?一、继承法律关系的概念

? 由继承法规范所调整的、基于被继承人死亡而发生的继承人之间、继承人与其他公民之间的财产方面的权利义务关系。

?二、继承人

? 依法享有继承权、能够取得被继承人遗产的人，包括法定继承人和遗嘱继承人。

? 继承人与遗产承受人、继承参与人不同

二、继承权 ?（一）性质

?是绝对权，具有排他性；

?是基于亲属身份发生的特殊的财产权，不是物权和债权。 ?期待权 ?既得权

?（二）继承权的取得、行使、放弃和丧失 ?继承的权利能力：胎儿的应继份 ?继承的行为能力

?放弃继承权不意味可以不履行法定义务，也不能附加条件

?三、遗产

?遗产的性质、种类 第十二章 继承概述 继承制度概述

继承法的基本原则 继承法律关系

?第一节 继承制度概述

他人所有的制度。

?（二）性质：现代法上的继承一般是单纯的财产继承 ?古代：身份继承、祭祀继承、财产继承

?（三）继承的特征

?1、财产所有人死亡或宣告死亡 ?2、被继承人死亡时必须要有遗产

?3、必须要有合法的继承人和受遗赠人 ?4、继承遗产和清偿死者的债务相统一

?5、财产继承是死者财产转移的基本方式但不是唯一方式

?二、继承的种类

?1、法定继承与遗嘱继承——依财产继承的方式 ?2、本位继承、代位继承和转继承——依继承人在法定继承中的地位 ?3、限定继承和不限定继承——依继承人在继承遗产时承担的责任

?4、财产继承、身份继承和祭祀继承——依继承的标的 ?5、共同继承和单独继承——依参加继承的继承人人数

?6、均等份额继承和不均等份额继承——依继承遗产的数额 ?7、有限继承和无限继承——依对继承人范围和继承遗产数额有无限制

?三、财产继承的产生及发展 ?（一）产生

?时期：原始社会末期

?条件：剩余产品的出现、私有制的确立、由母系氏族向父系氏族的过渡

?（二）发展

?1、中国：从法定继承到遗嘱继承

?遗嘱继承不发达的原因：保证宗族的财产和权力不被分散；自给自足的自然经济 ?2、外国：

?公元一世纪遗嘱继承得到确认

?罗马法的影响、教会的作用、民法的发展、市场经济和自由贸易的发展

?四、继承制度的本质 ?（一）西方国家：

?意思说、家庭协同说、死后扶养说、无主财产归属说

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婚姻继承法学

?（二）我国：

?属于上层建筑，决定于经济基础 ?反作用于经济基础

?同上层建筑的其他领域互相作用，彼此制约

?（三）允许继承的理由

?1、私有财产的存在 ?2、按劳分配的制度 ?3、家庭职能的存在 ?4、实践的证明

?五、中国当代的继承立法

?《继承法》 37

条

?《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》 64条

?第二节 继承法律关系

?一、继承法律关系概述 ?（一）概念

?由继承法律规范所调整的基于被继承人死亡而发生的继承人之间、继承人与其他公民之间的财产方面的权利和义务关系。

?内容：包括法定继承关系和遗嘱继承关系 ?被继承人不是继承法律关系的主体

?（二）继承法律关系的特点 ?1、不同于一般的物权和债权关系，不以商品关系为基础，不适用等价有偿原则； ?2、主体被严格限定 ?3、权利和义务单一化 ?4、客体仅限于遗产

?遗赠关系不是继承法律关系

?二、继承人

?（一）概念：依法享有继承权，能够取得被继承人遗产的人

?遗嘱继承人的范围有无限定？ ?遗产承受人

?继承参与人：遗产管理人、遗嘱见证人、遗嘱执行人 ? 酌情分的遗产人、债权人、债务人

?三、继承权

?（一）概念：继承人依法享有的继承被继承人遗产的权利

?（二）性质：

?是绝对权，具有排他性；

?是基于亲属身份发生的特殊的财产权，不是物权和债权。 ?客观意义上的继承权——期待权：具有专属性、可变性 ?主管观意义上的继承权——既得权：具有可处分性

（三）继承权的取得 1、法律根据 2、事实根据 3、身份根据 4、抚养关系？

公民的继承能力：作为继承人取得遗产继承权的权利能力 胎儿的继承能力

?（四）继承权的行使 ?1、继承行为能力

?《意见》与《民法通的》的不同规定 ?2、继承权的行使和代理

?（五）继承权的放弃与丧失

?1、放弃：继承人的单方法律行为 ?时间要求：继承开始后，遗产处理前 ?形式要求：明示

?效力：追溯至继承开始的时间

?限制：不得附加条件，不得影响法定义务的履行

?能否反悔：遗产处理前或诉讼进行中，由人民法院决定

?（二）丧失 ?原因：

?1、故意杀害被继承人

?2、为争夺遗产而杀害其他继承人

?3、遗弃被继承人，或者虐待被继承人情节严重的 ?4、伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的

?类型：绝对丧失和相对丧失 ?相对丧失：第3项，《意见》第13条 ?要件：悔改表现，生前宽恕

?效力：追溯至继承开始的时间

?（1）丧失的效力只针对特定继承人 ?（2）影响代位继承

?（3）不能对抗取得遗产的善意第三人

?四、遗产

?（一）遗产的概念及其法律地位 ?1、遗产的概念和特征

?公民死亡时遗留的、可以依法转移给他人的个人合法财产。 ?遗产与财产

?遗产中是否包括债务（义务）？

?遗产的特征

?（1）来源上的专属性

?（2）可转移性：是指财产权利能够转移

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?具有人身专属性的权利不可作为遗产

?2、遗产的法律地位

?（1）特别地位说 ?（2）继承人所有说 ?（3）我国：共同共有说

?（二）遗产的范围 ?1、公民的个人财产所有权

?2、公民知识产权中的财产权，个体工商户的字号 ?3、其他合法财产

?（1）他物权：承包经营权和公共财产使用权 ?（2）债券和债务

?不能作为遗产的物和权利

?（1）遗体

?（2）具有人身专属性的权利义务 ?（3）保险合同中第三人的收益权

?第三节 继承权的诉讼时效

第十四章 遗嘱继承 遗嘱的法律特征

遗嘱的有效、无效及生效 遗嘱的形式及要求 遗嘱的变更及撤销

第一节 遗嘱继承概述 ?一、遗嘱的概念 ?遗嘱的概念：

?公民生前依照法律规定的方式对自己的财产或与财产有关的其他事务作出处分并在其死亡时发生法律效力的法律行为。

?是狭义的遗嘱概念，定位于法律事实，其法律后果指向消极与积极两个方面。

?二、遗嘱的法律特征

?（一）遗嘱是单方法律行为

?只要求遗嘱人通过一定的物质载体作出真实合法的意思表示就可以有效成立。 ?1、立遗嘱不以其他当事人知晓为条件，无须送达特定相对人

?2、遗嘱人依法作出遗嘱即完成该法律行为的全部内容，生效前无须征得任何人同意 ?3、遗嘱人在遗嘱生效前可以根据自己的意志变更或撤销遗嘱 ?4、遗嘱继承人或受遗赠人的态度并不影响遗嘱的成立和效力

?（二）遗嘱是死因法律行为

?1、遗嘱的成立与生效在时间上相分离 ?2、死亡作为遗嘱的生效条件是法定的期限，而不是遗嘱人指定的期限，不以任何人的意志为转移

?3、判断遗嘱是否符合法律规定的条件、是否有效，一般

应当在遗嘱人死亡时进行

?4、只有在遗嘱人死亡时，遗嘱继承权才能成为既得权

?（三）遗嘱是不得代理的法律行为 ?1、代书遗嘱只能是遗嘱人意思的客观记载，不能反映代书人的意思 ?2、遗嘱人不得对他人的财产设立遗嘱，也不能授权他人为自己订立遗嘱 ?3、无行为能力人不存在遗嘱，任何一种代理人都没有代理遗嘱的权利

? （四）遗嘱是要式法律行为

?三、遗嘱继承的概念

?继承人按照被继承人的遗嘱，继承被继承人遗产的继承方式 ?四、遗嘱继承的特征

?（一）遗嘱继承以遗嘱的存在为前提

?（二）遗嘱继承的开始，必须有被继承人立有遗嘱和立遗嘱人死亡两个法律事实

?（三）遗嘱继承贯彻遗嘱自由原则

?对遗嘱自由原则的限制——民法通则关于民事行为的一般规定和继承法的特别规定

第二节 遗嘱的形式、内容和有效条件 ?一、遗嘱的有效与无效 ?（一）遗嘱的有效要件 ?1、遗嘱人立遗嘱时须有遗嘱能力——与民事行为能力的关系 ?2、必须是遗嘱人真实的意思表示 ?3、遗嘱的内容合法 ?4、形式符合法律规定

?（二）遗嘱的无效 ?1、遗嘱人无遗嘱能力

?2、受胁迫、欺骗所立的遗嘱 ?3、伪造和篡改的遗嘱

?4、未给缺乏劳动能力又无生活来源的人留有必要的份额 ?5、处分不属于自己的财产 ?6、遗嘱的内容含糊不清或者自相矛盾，或者遗嘱所附的条件根本不可能实现

?二、遗嘱的内容 ?三、遗嘱的形式 ?（一）公证遗嘱

?特点：形式最严格，是证明遗嘱人真实意思的最有力和最可靠的证据

?要求：遗嘱人亲自到公证机关办理，不得委托他人，公证员必要时应回避；遗嘱人亲自书写或口授遗嘱；遗嘱应经审查

?（二）自书遗嘱

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