商事审判释例

商事审判例释

合同（总则）篇

一、企业法人被吊销营业执照后是否具有诉讼主体资格？ 企业法人在工商登记被注销以前，不管是被吊销营业执照还是处于歇业状态，仍具备民事主体资格，也具备诉讼主体资格。

二、未领取营业执照的法人分支机构是否具有诉讼主体资格？ 法人非依法设立的分支机构，或者虽然依法设立，但没有领取营业执照的法人分支机构，不具有诉讼主体资格。

三、如何认定建筑企业设立的项目（经理）部的诉讼主体资格？ 在审判实践中应认定项目（经理）部不具有独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任，不具有诉讼主体资格。

四、企业法人营业执照被吊销后定力合同的效力应如何认定？ 除法律、行政法规规定的需要特别许可或者有特殊资质要求的行业和交易外，对其他经营活动，不应仅以当事人营业执照被吊销而认定合同无效。

五、当事人超越经营范围订立的合同是否具有法律效力？ 1.超越了经营范围，但并没有违反法律的强制性规定，而且又未损害国家、有关当事人和第三人利益的，只要合同符合民法的基本原则，应当认定合同有效。

2.如果当事人的越权交易行为违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合同无效。

六、无权代理人以被代理人的名义签订合同，被代理人已开始履

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行合同义务，该合同对被代理人有无约束力？

被代理人如果已经追认代理人的代理行为或者代理行为构成表见代理，合同应当认定为有效，被代理人应当承担法律责任。

九、对未成立、未生效的合同纠纷如何处理？

当事人就合同主要内容未协商一致的，合同不成立，当事人要求履行合同的，应判决驳回诉讼请求，当事人主张赔偿签订合同过程中产生的损失的，应按各自在缔约过程中的过错处理，在审理中可以通过调解促成合同成立。

十一、法院认定合同无效应当遵循的基本原则是什么？ 只有违反《合同法》第五十二条规定的集中情形之一时，才能确定合同无效，不能扩大解释，随意适应。同时还应当特别注意一下问题：1.只能依据法律和行政法规认定合同无效；2.只有违反了法律、行政法规的强制性规定的，才能认定无效。

十二、审判实践中，对于违反法律、行政法规强制性规定的合同，效力应如何认定？

强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。审判实践中应从两个方面进行把握：一是要正确理解效力性强制规定和管理性强制规定的区别原则。效力性强制规定所规制的是合同行为本身，其必然无效的原因是这种合同行为违反了国家利益和社会公共利益；而管理性强制规定所规制的是当事人的“市场准入”资格或某种合同的履行行为，其不必然导致无效的原因在于该资格或合同履行行为不一定危害了国家利益和社会公共利益，只是违反了行政管理的规定。

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二是要正确认定违反强制性规定的合同效力。违法效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效。而对于违反管理性强制规定的，并非一定无效或者有效，而是应当根据是否损害国家利益和社会公共利益的具体情形认定其效力。总之，审判实践中对于违反强制性规定的的合同效力的认定应当慎重把握，不要轻易、简单、机械地认定合同无效。

十三、需经批准、登记才生效的合同，在尚未生效的情况下，人民法院如何判决合同相对人办理有关手续？

对于需经批准、登记才能生效的合同，在尚未生效的情况下，《合同法解释（二）》第八条规定了两种方式，即判决当事人办理有关手续和赔偿损失。在判决当事人办理有关手续时应注意：第一：只有具备可以继续办理批准和登记手续的情形，才能判令相对人办理相关手续；第二，法院应当依据相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续，不应判令不履行义务的当事人一方办理批准或登记手续；第三，只能判决相对人办理相关手续，不能判令审批或登记机关办理审批或登记手续。

十五、当事人双方约定向第三人履行义务或由第三人履行义务，若出现纠纷，应由谁承担责任？该第三人的诉讼地位如何认定？

当事人为了第三人的利益而订立合同，债务人不向第三人履行义务，第三人没有要求债务人履行义务的请求权；同样，对合同当事人为第三人设定履行义务的情形，如果第三人不行债权人履行义务，并不承当违约责任，合同责任的效力也不及于第三人。

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在诉讼中，可以将合同中约定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。

十六、开具发票能否作为一项诉讼请求提出？

开具发票不能作为一项诉讼请求提出。开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系，当事人在诉讼中提出开具发票的诉讼请求，人民法院应予驳回。至于因收款方不开具发票而致付款方存在诸如不能扣税之类损失的，可以请求开票义务方赔偿损失，对此人民法院可予以支持。而付款方在诉讼中仅将开具发票作为诉讼请求的，人民法院可以适当行使释明权，向其提示可以将诉讼请求变更为赔偿因未开具发票造成的损失；如原告在提示后仍坚持原诉讼请求的，人民法院不应予以支持。在诉讼中常有当事人以收款人未开具发票作为迟延付款抗辩理由，如合同又约定，则可支持其抗辩理由，在判决中考虑把开具发票作为一方收取货款的附随义务，因收款方没有履行而使余款的付款条件未成就，或是对付款方迟延履行应承担的违约责任因对方没有对以前收取的价款开具发票而予以免除；如合同没有约定，则可告知其向税务部门反映解决。

十七、增值税发票可否作为支付价款或交付货物的凭证？ 在买卖合同纠纷案件中，增值税发票的证明作用与普通发票不同，一般不能氮素作为支付价款的证据，也不能单独作为货物交付的证据，其在履行合同过程中的作用应综合当事人的约定、商业习惯和交易习惯等因素来加以证明。

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十八、对《合同法》第六十九条中规定的“合理期限”应如何界定？

在审判实践中，首先应允许当事人自行约定期限，在当事人约定不明或未约定的情况下，宜将此期限定为30日。这样既有便于统一执法和司法操作权，又利于促使对方及时提供适当的担保，同时还利于及时行使合同解除权。

十九、出卖人以买受人未完全支付价款为由拒绝提供售后服务的，应如何处理？

拒绝提供售后服务实际上是先履行抗辩权行使的正当性问题。买卖合同时典型的双务合同，买受人的核心义务是按照合同约定或者法律规定付款。买受人支付价款义务对应的权利包括出卖人应当提供售后服务（因为存在对价关系），即支付价款与提供售后服务之间存在牵连性。在买受人应当支付价款在先的情况下，如果其没有履行义务，属于未履行主要义务，依照《合同法》第六十七条的规定，出卖人当然可以行使先履行抗辩权，拒绝提供相应的售后服务，以督促买受人履行自己的义务。如果当事人对售后服务有特别约定，例如在任何情况下出卖人都要积极提供售后服务等，或者从诚实信用原则出发，根据与标的物有关的商业惯例、行业规则，出卖人应提供售后服务的，出卖人不得拒绝。同时，出卖人拒绝提供的售后服务，要与买手的违约程度相当，如果买受人未支付的价款只是尾款或者只是一小部分，出卖人就不宜拒绝提供售后服务。

二十、当事人之间存在长期买卖关系，对已付款项的指向未作约

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定，则货款、费用、利息的结算顺序应如何确定？

当事人之间存在长期持续的买卖关系，但没有书面合同或者一个框架性协议下存在多个合同或有多次履约行为的，除非有证据证明价款的支付有明确指向，买受人支付的价款应按照履行期限的先后顺序冲抵欠款。买受人还应支付利息和费用的，冲抵欠款应当按照费用、利息、标的物价款（本金）的顺序进行。

出卖人主张其中一笔或者数笔欠款，买受人对履行情况有异议的，法院应对长期持续的买卖关系的履行情况进行全面审理。

上述解决的是当事人之间多笔业务履行发生混同情况的处理。有两种买卖情形适应本条指导意见，一是当事人之间存在长期持续的买卖关系，但没有书面合同；二是当事人之间存在一个框架性协议，其后签订了多个合同或多次履约行为。需要注意的是，如果没有框架性协议，只是存在多大个独立的合同，在履行事实发生混同时，不能适用本意见，因为其中情况可能过于复杂，本意见不能穷尽解决。本意见是从保护债权人的角度出发，规定了还款顺序，以及不足以清偿全部欠款时的冲抵顺序。出卖人只主张一笔或其中几笔欠款而买受人对履行情况提出异议的，法院不应将换款事实割裂开进行审理，而应进行全面审理以查清事实。

二十二、债权人代位权行使的主要条件有哪些？

债权人代位权的行使通常需要满足以下主要条件：1.债权人对债务人的的债权合法、确定，且必须已到清偿期。2.可代为行使的权利必须是非专属于债务人自身的权利。3.存在债务人怠于行使其到期债

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权的事实。4.债务人怠于行使其到期债权损害了债权人的利益。

二十三、债务人作为第三人参加代位权诉讼，是否具有与当事人相同的诉讼权利义务？

债权人作为第三人参加诉讼时，应当具有当事人的诉讼权利义务。因为，虽然代位权是债权人对次债务人提起的诉讼，但债务人实际上却是争议的实体、法律关系的实体，案件的处理结果与债务人有着直接的法律上的利害关系；如果让债务人受代位权诉讼裁判的约束但却不赋予其当事人的诉讼权利义务，则显然不利于保护债务人的合法权益，也不符合程序公正的要求。因此，在代位权诉讼中，债务人作为无独立请求权的第三人，处于当事人的诉讼地位，享有当事人的诉讼权利义务。

二十四、多个债权人中的某一债权人提起代位权诉讼后，其他债权人可否量刑提起代位权诉讼？

代位权是基于债权的保全权能而生成的而生成的一项法定从权利，各个符合法定条件的债权人均可以行使。在多个债权人先后提起代位权诉讼时，即使数个债权人所主张的债权之和超过债务人对次债务人享有的债权额，人民法院也不应当限制后来提起的代位权诉讼，凡符合立案条件的均应立案审理。由于该多数债权人都是代债务人之位而向次债务人主张同一权利，为了同一解决纠纷和避免作出前后矛盾的判决，法院一般应当予以合并审理。当然，如果债务人已通过提存履行或向先诉债权人清偿了其对债务人负有的全部债务的，则对其他债权人后来提起的代位权诉讼，人民法院应当不予支持。

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二十五、第三人未经债务人同意替债务人清偿了债务，债务人不予认可的，应如何认定该清偿行为的效力？

第三人未经债务人同意替债务人清偿了债务，在债务人不予认可的情况下，第三人清偿行为对债务人不具有法律约束力。

二十六、债权人起诉债务人的判决执行不能，债权人能否再向次债务人提起代位权诉讼？

债权人之所以向次债务人提起代位权诉讼，是因为债务人现有的责任财产不足以清偿债权人的债权。而债务人怠于行使到期债权，影响其清偿能力状况的出现，可能发生在诉讼前，也可能在诉讼中或诉讼后的执行程序中。就代位权行使的时机条件来讲，只要出现债务人怠于行使其到期债权损害债权人之债权的状况，债权人即可选择行使代位权，而不应受到债权是否已进入执行程序的限制。

况且，债权人对债务人的清偿能力往往难有及时的确切的了解。因此，当债权人在执行过程中才发现债务人的责任财产不足以清偿债务时，如不允许债权人提起代位权诉讼，既不合理，也不符合设立代位权制度的目的。另外，债权人与债务人之间的债权债务关系与债务人与次债务人之间的债权债务关系基于不同的实时形成，二者事实基础不同，法律关系亦不同，在此情况下，债权人代位债务人向次债务人提起诉讼，不存存在所谓违反“一事不再理”程序原则之问题。总之，进入执行程序的债权属于确定的债权范围，符合提起代位诉讼的条件。

二十七、债权人对债务人提起诉讼后，又对次债务人提起代位权

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诉讼，应如何进行处理？

《合同法解释（一）》第十五条规定：“债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条的规定和《中户人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权的人民法院在债权人起诉债务人的浨裁决发生法律效力之前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。”据此并基于法律禁止二重诉讼的精神，人民法院对此情形应予审查：如果该起诉符合《合同法解释（一）》第十四条规定的“由被告所在地人民法院管辖”的条件和《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件，则应对代位权诉讼立案受理；如果该起诉不符合《合同法解释（一）》第十四条规定的条件，则应告知债权人向次债务人住所地人民法院另行提起代位权诉讼。但考虑到债权数额的差异和诉讼时效问题，为了保障债权最大限度的实现，人民法院不宜驳回债权人第二个起诉。同理，在债权人提起代位诉讼后，又向同一法院或不同法院以债务人为被告提起诉讼的场合，人民法院亦应该根据《合同法解释（一）》第十五条规定的精神决定是否立案受理。

为了避免程序上的混乱，以债务人为被告提起普通诉讼的管辖，不能吸收代位权诉讼的管辖，即以债务人被告的普通诉讼依照《民事诉讼法》有关管辖的规定确定管辖的法院；代位权诉讼依照《合同法解释（一）》第十四条的规定确定管辖法院。若依据《民事诉讼法》

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的相关规定和《合同法解释（一）》第十四条的规定，普通诉讼的管辖法院与代位权诉讼的管辖法那个管辖院为同一法院的，则发生管辖竞合，由同一法院另案受理，而不能合并审理。

在普通诉讼和代位权诉讼并存的情形下，无论哪一个诉讼现行提起，都要贯彻普通诉讼先进行的原则，依照《民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定，受理代位权诉讼的人民法院应当中止代位权诉讼案件的审理。因为在以债务人为被告的普通诉讼裁决发生法律效力之前，债权人对债务人享有的债权和真实数额是否确定尚未可知，而这些内容直接决定着代位权诉讼的结果，故受理代位权诉讼的人民法院无法认定该代位权是否成立。

二十八、债权人对次债务人提起代位权诉讼后，债务人能否就同一债权对次债务人另行提起诉讼？

《合同法》第七十三条的规定赋予了债权人在代位权诉讼中作为当事人的正当性依据，据此，在债权人提起代位权诉讼后，债务人另行对次债务人提起诉讼的情形中，由于债务人之诉的诉讼标的与债权人之诉的诉讼标的相同，债务人的债权请求权已为债权人所代替行使，债务人对代位权的诉讼标的已无管理处分权和诉讼实施权，因此，债务人在代位权诉讼中不是适格的当事人，债务人不得就同一债权再另行向次债务人提起代位权人已经主张过的诉讼。否则，法院可以以起诉不合法为由裁定不予受理或驳回起诉，以免发生对次债务人履行债务的双重判决而导致双重给付的问题。当然，如果债务人在债权人提起的代位权诉讼中，对超过债权人代位权请求数额部分以次债务人

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为被告提起诉讼的，在符合起诉的法定条件下，人民法院应当受理。《合同法解释（一）》第二十二条规定：“债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。”据此，若受理代位权诉讼的人民法院对债务人之诉有管辖权，则发生管辖竞合；否则，受诉法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。但不管是否发生管辖权竞合，由于债务人的普通诉讼请求数额受制于代位权诉讼的结果，因此，受理债务你人普通诉讼的法院在代位权诉讼裁决发生法律效力之前，应当依法中止审理。

二十九、代位权诉讼中，次债务人对债权人提起反诉应如何处理？

《合同法》及其司法解释均未作出规定。在一般的民事诉讼中，被告当然享有法律规定的包括答辩、反诉等在内的一切诉讼权利，并承担相应的诉讼义务。我们认为，代位权诉讼有其自身特殊性，被告（次债务人）不应享有反诉权。在代位权诉讼案件的审理过程中，次债务人（被告）对债权人（原告）提出反诉的，人民法院应当告知其可以向有管辖权的法院起诉债务人；次债务人坚持其反诉请求的，法院应裁定不予受理。

三十、代位权诉讼中，次债务人能否主张以债务人对其相互负有的债务进行抵销？

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在代位权诉讼中，次债务人主张以债务人对其负有的债务进行相互抵消，人民法院应不予支持，代位权诉讼对与此有关的事实不予审查，次债务人只能另案对债务人提起诉讼主张权利。

1.虽然根据《合同法解释（一）》第十八条的规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。但这里的“抗辩”指的是次债务人对债务人享有的债权是否真实、是否超过诉讼时效，以及合同履行中抗辩权的行使。而对于合同履行中当事人互负债务、履行债务抗辩权的行使，其所指债务系基于同一合同中约定的双方互负债务，而非基于不同法律关系产生的互负债务。故次债务人关于债务人尚欠其有关款项应在该案中与其对债务人所负债务互抵的抗辩，不属于上述可以向债权人抗辩的内容，而是另外一个法律关系。

2.在代位权诉讼中，债权人向次债务人提起诉讼，是法律赋予债权人在债务人怠于行使其到期债权损害债权人权利实现时的一种特殊的债的保全制度，债权人和债务人之间并无权利义务的继受关系，债务人对次债务人的债务不因债权人提起代位权诉讼而产生与债权人的任何法律关系，次债务人无权向债权人主张债务人对其所负的债务。由于两个债系不同的法律关系，次债务人即使在代位权诉讼中主张，也必须通过其向债务人提起诉请，将两个诉讼合并审理来解决，而不是通过抗辩来抵抗。应当说明的是，次债务人对此负有举证义务，即应当举证证明在债权人提起代位权诉讼前，其和债务人已就双方互负债务达成互抵的合意，否则即便单独提起对债务人的诉讼，法院也不能支持其主张。

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三十一、代位权诉讼中，次债务人想债务人主动履行债务的行为，其效力如何认定？

代位权诉讼期间，次债务人向债务人主动履行债务的行为应认定无效。

实践中应注意的一点是，认定次债务人向债务人主动履行行为无效后，虽然代位权诉讼继续进行，但可能次债务人偿债的财产已被债务人处分，或返还给次债务人会增加损失或带来诸多不便，为了避免因次债务人向债务人主动履行行为被认定无效后产生的回复原状（执行回转）所带来的消极后果，人民法院在受理代位权诉讼后，可参照《民事诉讼法》有关诉讼保全的规定，应债权人的请求或依职权裁定禁止次债务人向债务人履行债务。

三十二、当事人提起代位权诉讼，但次债务人否定其与债务人存在债权债务关系，法院应否对债务人与次债务人之间的债权债务进行实质审查？

在代位权诉讼中，次债务人否定其与债务人存在债权债务关系，这是作为被告的次债务人的正常的抗辩理由。法院应对债务人和次债务人之间的债权债务关系进行实质性审查与认定，即根据证据规则审查相关证据，根据证据情况认定债务人与次债务人之间是否存在债权债务关系、债权数额以及债权是否到期等。但应注意，在代位权诉讼中，根据《中华人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条关于举证责任的规定，应由原告（债权人）举证证明次债务人对债务人负有到期债务，债权人代债务人之位向次债务人追偿的债务才

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能成立，否则属于原告举证不能，应当承担举证不能的风险与后果。

三十三、债务人与次债务人订立仲裁协议，能否排除代位权纠纷的司法管辖？

关于债务人与次债务人之间订立有仲裁协议，能否排除代位权纠纷的司法管辖问题，具体包括两种情形：一是在债权人提起代位权诉讼之后，债务人与次债务人之间订有仲裁协议；二是在债权人提起代位权诉讼之前，债务人与次债务人订有仲裁协议。具体来说：

1.在债权人提起代位权诉讼之后，债务人与次债务人就其债权债务纠纷签订仲裁协议的，不能排斥法院对代位权纠纷的管辖权。因为债务人与次债务人事先并无仲裁协议，故法院依法受理代位权纠纷，符合法律规定，应认定对债权人不生效力，不影响代位权诉讼的继续进行。但是，由于代位权人代位行使的只是其应享有的债权部分，故对于超过债权人代位请求数额债务人与此债务人之间的债权部分，仲裁协议应具有法律效力。

2.在债权人提起代位权诉讼之前，债务人与次债务人就其债权债务纠纷已经签订仲裁协议的，也不能排斥法院对代位权纠纷的管辖权，理由是仲裁协议具有契约性与自愿性，其只对签订合同的双方当事人有效，对于非当事人的第三人则不具有法律约束力。代位权是债权人享有的对其债权进行保全的权利，并非代理权，因此，代位权人只是代位行使债务人的权利，而非债务人与次债务人债权债务关系的主体，其不应受债务人与次债务人之间的仲裁协议的约束。

三十四、债权人撤销权行使的主要条件有哪些？

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根据合同法的规定，债权人撤销权的成立主要具备以下要件： 1.债权人对债务人必须存在有效的债权； 2.债权人实施了有害于债权的处分财产的行为；

3.债务人与第三人进行有偿民事法律行为时，必须都具有恶意； 三十五、债权人在其债权未到清偿期前对债务人的行为行使撤销权，应如何处理？

撤销权针对的是债务人处分财产的行为，这种行为将直接导致债务人的责任财产减少，若不及时行使撤销，等到 债权期限届满时将无法补救。故即使债权人对债务人的债权未到期，债权人也有足够理由认为债务人减少其财产的行为会造成其资不抵债，甚至是逃避债务的一种方法，因此应当允许债权人行使撤销权。再者，在债权人的债权未到期的情况下，即使债权人行使撤销权，也不会对债务人造成损害。因为当第三人返还财产后，该项财产可以由法院代为保管等方式保存，等到该债权到期后再交付给债权人，所以也不会剥夺债务人的期限利益。综上，债权人对债务人的债权是否已到清偿期，不影响债权人撤销权的行使。债务人以债权人的债务未到期为由进行抗辩的，法院不予支持。

三十六、债权人在撤销权诉讼中胜诉的，其能否对撤销的财产或利益优先受偿？

撤销权作为债的保全制度内容之一，其实质是为了恢复债务人的责任财产，保全全体债务人的利益，故从学理上讲，撤销权是附属于债权的请求权，不具有债权的优先性。因此，撤销权不具有优先受偿

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性，撤销的财产应当归属于全体债权人，各个债权人对这些财产有权平等受偿；行使撤销权的债权人对因撤销债务人的行为而返还给债务人的财产请求直接受偿的，人民法院不予支持。但债权人有权通过另案起诉债务人行使给付请求权，并申请法院强制执行胜诉判决以实现其债权。此外，如果已有其他债权人提起撤销之诉或给付之诉并胜诉、进入执行程序的，应当将撤销的财产在这些债权人之间按照债权比例分配。

三十七、债权人转让权利，以登报方式予以通知，其行为是否有效？

《合同法》第八十条第一款规定：“债权人转让权利的，应当通知债权人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”法律法规对通知的具体方式没有规定。就债权转让的事实，债权人以在广泛公开发表的报纸上登报的方式通知债务人及担保人后，债权受让人基于其与债权转让人的债权转让合同取得债权人的地位，以债权人的身份向债务人及其担保人提起民事诉讼，而债务人通过参加本案的诉讼活动已明知债权债权转让的事实及履行债务的对象，因此，债权转让并没有致使债务人错误履行债务、双重履行债务或加重履行债务的负担，也没有损害担保人的利益，双方债权债务关系明确，是为了避免债务人重复履行、错误履行债务或加重履行债务的负担。只要债权人实施了有效的通知行为，债权转让就应对债务人发生效力。因此，债权人以登报的形式通知债务人不违反法律的规定。但为了维护债务人的利益，确保债务人能及时得到通知，原则上应优先适用直接通知方式，

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只有在直接通知不能的情况下，才能适用登报的方式。

三十八、债权人没有履行通知义务，受让人是否有权作为原告起诉？

《合同法》对通知时间没有明确约定，是因为通知何时到达债务人并不实质影响债务人履行债务，因此，什么时间通知债务人可由当事人自行选择。原则上，受让人起诉债务人应以通知债务人为条件，在通知债务人债权转让之前不能起诉债务人，但为了减少当事人的诉累，如果诉讼过程中或者起诉时原债权人或受让人通知债务人债权转让，应当准许。《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条第二款规定：“在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实。”由于原债权银行在该款规定中不不具有区别于其他债权人的特征，所以该司法解释可以是作为诉讼中债权转让通知效力的认可。但是，如果债务人在接到通知前已向原债权人正常履行了部分义务，受让人以债权已经转让而债务人未向其履行义务为由起诉债务人，经法院审理查明债权转让的事实属实的，那么可以判决债务人就未履行部分向受让人履行债务，但诉讼费用应当由原告债权受让人负担，债务人因此受到的损失亦应当由债权受让人赔偿。

三十九、债权人转让权利未通知债务人的，是否影响债权转让协议的效力？

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债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知的，该转让对债务人不发生效力，债务人享有对抗受让人的抗辩权，但不影响债权转让人与受让人之间债权转让协议的效力。

四十、债权受让人将转让债权的事实通知债务人的，该债权转让协议对债务人是否产生法律效力？

债权转让只能由债权转让人通知，债权受让人将债权转让的事实通知债务人的，对债务人不产生法律效力。因为根据合同相对性原则，转让合同本身不能直接发生债权实际移转的效力，受让人既然不能通过合同直接取得债权，当然也不能以债权人提示也不过是转达出让人的意思，不能发生债权人通知的效力。因此，我国采取的是出让人通知的观点。

四十一、当事人能否就已超过诉讼时效期间的债权行使抵销权？ 我国立法在诉讼时效问题上采取诉权消灭主义，债权人因诉讼时效期间届满仅丧失胜诉权，但其实体权利仍然存在。根据《民法通知》第一百三十八条之规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效的限制，且义务人履行后，不得以其不知诉讼时效期间已过为由要求返还。这一规则对抵销同样适用。因此，对时效届满的债务，债务人主动自愿主张抵销的，与自愿履行的效力相同，其抵销亦为有效。同时，抵销生效后，债务人不得以其不知诉讼时效期间已过为由主张抵销无效。

但如果一方以超过诉讼时效期间的债权主张行使抵销权时，另一方以超过诉讼时效期间为由进行抗辩并拒绝抵销的，法院应认定另一

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方的抗辩成立，对主张抵销一方的诉请不予支持。

四十二、合同的解除是否具有溯及力？

按照履行行为，合同分为继续性合同和非继续性合同。继续性合同是指履行必须在一定持续的时间内完成，而不是一时一次完成的合同，如租赁合同、供用电合同、仓储保管合同等等。非继续行合同是指履行行为是一次性行为的合同，实践中常见的合同多为非继续性合同。

继续性合同的解除原则上无溯及力，在继续性合同解除后，合同向未来消灭，尚未履行的，终止履行，而已经履行部分的合同关系不受影响。

非继续行合同的解除原则上具有溯及力，合同解除后，除终止尚未履行的合同外，当事人可以提出恢复原状等诉请。但审判实践中应根据案件的具体情况，结合合同的性质及履行情况来确定非继续性合同的解除是否具有溯及力。

四十三、合同解除后，合同中的定金条款能否继续适用？ 《合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”据此，合同终止，合同约定的权利义务消灭，但合同中结算和清理条款仍然继续有效。合同中约定的定金条款亦属清理条款的范围，因此，在合同解除后，合同约定的定金条款（解约定金、违约定金）可继续适用。但在协议解除合同的情况下，如双方已对合同中的定金条款达成了新的协议，则优先适用新的协议条款。

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四十四、如何确定可得利益损失？

合同法上的实际损失通常包括直接损失和可得利益损失。可得利益损失是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期利润损失。可得利益是合同履行后的纯利润，不包括主观推测的损失及为取得利润所支付的费用。可得利益损失通常包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失三种主要类型。生产设备和原材料等买卖合同中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利益损失。先后些列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。

在计算和认定可得利益损失时通常应运用三个原则。第一，要适用可预见规则。根据《合同法》第一百一十三条第一款的规定，认定违约方在违约时应当预见的因违约造成的损失，包括合理预见的损失数额和根据对方的身份所能预见到的可得利益损失类型。例如，守约方是生产企业，那么通常违约方应当预见到生产利润损失，而不应预见到转售利润损失。第二，要适用减损规则。应根据《合同法》第一百一十九之规定，衡量守约方为防止损失扩大而采取的减损措施的合理性，守约方的减损措施应当是根据当时的情境可以做到且成本不能过高的措施。第三，要运用损益相抵规则，当守约方因损失发生的同一违约行为而获益时，其所能请求的赔偿额应当是损失减去获益的差

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额。运用该规则旨在确定受害人因对方违约而遭受的“净损失”。通常而言，可以扣除的利益包括：标的物损毁的残余价值，因违约行为的发生本应支付而免予支付的费用，守约方本应缴纳的税收等。以上述三个认定规则为基础，可得利益损失的计算公式基本是：可得利益损失赔偿额=可得利益损失-不可预见的损失-扩大的损失-受害方因违约获得的利润-必要的成本。

四十五、合同解除后，“可得利益损失”是否应当支持？在何种情况下不适用可得利益损失赔偿规则？

合同解除后，当事人可就“可得利益损失”请求赔偿。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，合同解除后，当事人仍可要求赔偿损失，损失包括可得利益，但有限制条件，即所要求的损失与违约方的行为存在因果关系且不得超过义务人的预期。

在以下三种场合下不适用可得利益损失赔偿规则：

1.在存在《合同法》第一百一十三条第二款规定的欺诈经营的场合，不赔偿可得利益损失。因为合同法明确规定经营者对消费者提供商品存在欺诈的，适用《消费者权益保护法》，而不能适用合同法上

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的可得利益损失。

2.因违约导致人身伤害、死亡及其精神损失的场合，不赔偿可得利益的损失。因为合同主要是财产关系，当一方当事人履行合同给对方造成人身损害时，已不是合同问题而构成侵权，应当适用侵权责任法而非合同法来解决。

3.在双方当事人订立合同时事先约定了损害赔偿的计算方法时，不赔偿可得利益损失。该情形在存在排除了可得利益赔偿规则的适用余地，因为无论当事人约定的数额是否正确，都是当事人在订立合同时所预见到的损失数额，并没有超过订约人的预见范围。例如，根据公式计算到的损失为100万元，后来实际发生1000万元，法院只能判100万元，不能判1000万元，因为那是双方立约时所预见到的损失。

四十六、合同解除后，当事人能否主张合同中约定的违约金？ 《合同法》第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。据此，合同终止，合同约定的权利义务消灭，但合同中结算和清理条款仍然有效，在合同解除后，仍应当继续适用违约金条款来解决双方当事人的事后赔偿、损失等问题。

但根据《合同法》第九十三条、九十四条的规定，当事人协商一致，或者合同中约定的解除条件成就，或者符合法律规定的情形的，当事人可以解除合同。各种解除方式的条件不同，合同解除后的违约金适用也不一致，以下情形应区别对待。

当事人协商一致解除合同，实质是以新的协议代替原来的合同，

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该协议的达成并不以一方违约为前提。如果并非一方违约而协议解除原合同，合同中约定的违约金条款就不能再适用。如果是因一方违约而协议解除原合同，且协议中对违约责任做出了新的规定，则该约定替代了原合同的违约金条款，原合同中约定的违约金条款不得再适用。只有在新协议中未对违约赔偿作出新约定时，原合同中的违约金条款方可继续适用。

在享有解除权的当事人依据合同约定的解除条件解除合同的情况下，如果依据的解除条件不是一方违约，则合同解除后，违约金不再适用；如果依据的解除条件是一方违约，则合同解除后，违约金条款仍然可以适用。

合同法规定的法定解除条件除不可抗力外，其他情形均属于违约（预期违约、迟延履行、其他违约行为），因违约而导致的合同解除，违约金条款依旧可以适用。

四十七、当事人仅就是否违约进行抗辩，而未对约定的违约金高低提出异议的，法院应如何处理？在违约方缺席的情况下，法院可否主动调整违约金？

审判实践中，双方的争议往往纠缠于是否违约而非违约金是否过高，因此，在当事人未主张调整违约金数额时，人民法院不宜直接进行调整，但为减轻当事人的诉累，人民法院可以根据案件的具体情况，就违约金是否过高或过低的问题进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高。

在违约方缺席的情况下，如法院经审理认为双方约定的违约金过

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高，是否可以主动对违约金进行调整？我们认为，违约方不出庭，是对自己诉讼权利及诉讼利益的放弃，而违约金过高或过低，应由当事人自己进行意思判断，只在当事人主张的情况下，法院才能进行调整，所以，法院不能依职权主动进行调整。在违约方一审不到庭，但在二审中主张违约金过高的情况下，二审法院可以进行调整，但相应的诉讼费用应由违约方承担。

四十八、当事人在合同中既约定违约金又约定定金的，能否同时予以支持？

我国法律规定的违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，以补偿为主，惩罚为辅。违约金的主要功能是赔偿非违约方的损失，而非旨在严厉惩罚违约方，而定金的目的亦是对一方违约后给另一方损失的预期补偿，其功能和性质与违约金相同。在此情况下，定金与违约金不应当并用，只能根据《合同法》第一百一十六条的规定，选择适用定金或者违约金。

四十九、审判实践中，人民法院应如何认定约定的违约金是否过高？

法院在认定违约金约定是否过高时，应采取审慎从严的司法态度，要根据《合同法解释（二）》第二十九条的规定，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，不轻易认定约定的违约金过高。在举证责任上，主张约定过高的当事人应当首先提供初步证据，如对方当事人订立合同的优势地位、可能造成的损失明显低于

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约定的违约金等，足以让法官对违约金约定的公平性产生怀疑。此时，相对方只须进行针对性抗辩并原则上证明损失大体与违约金相当即可，无须对损失的具体数额进行精确举证。如果主张违约金约定过高的当事人无法提供初步证据、陈述不合理或直接要求守约方提供损失证据的，人民法院不予支持。

五十、违约金过分高于实际造成的损失，审判中应如何行使自由裁量权？

我国法律对违约金性质的认定采取的是“以补偿为主，以惩罚行为辅”的双重性质说。只有在约定的违约金高分高于或低于造成的实际损失时，根据公平原则要求，在当事人提出请求的情况下，法官才能运用自由裁量权以实现公平。调整违约金的法律依据就是《合同法》第一百一十四条，该条规定了当事人请求调整违约金的权利。

审判中应当注意的问题有以下几点：

1.自由裁量权的运用。由于审判实践中双方的争议往往纠缠于是否违约而非违约金过高，审理中，为减少当事人诉累，法院可以根据案件的具体情况，在违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求时，对是否需要主张违约金过高问题进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高，记入笔录。

2.损失范围的确定，应当包括直接损失和可得利益损失。《合同法解释（二）》第二十九条第二款中规定当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定过分高于造成的损失。此处使

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用的字眼是“造成损失”的百分之三十，因此此处的损失不仅包括该条第一款确立的实际损失，还应当包括《合同法》第一百一十三条规定的可得利益损失在内，即百分之三十的基础是：实际损失+可得利益损失。

3.举证责任的分配。损失方对其损失能否尽到充分的举证义务尤其显得关键，非违约方应当对造成的实际损失、可得利益损失总额、必要的交易成本等承担举证责任。违约方对违约金约定过高的主张承担举证责任；对非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大及非违约方亦有过失等承担举证责任。

五十四、审判实践中，如何确定迟延履行债务的利息？ 在商事案件中，债务人未履行金钱债务时，债权人会要求债务人支付利息。在当事人约定不明的情况下，判决书中如何表述利息的起算、截止实践及计算方式，实践中仍不统一。根据《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》的规定，应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算。因此，商事案件中判令当事人承担利息损失时，可以表述为：“按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算利息。”

关于起算时间，当事人有约定的从约定之日起计算，没有约定的自应付款之日起算或从当事人主张债权之日起算。截止时间以至判决生效之日止为止为宜。从判决书生效之日至被告实际付款项之日的利息损失，法律已经有明确规定。《民事诉讼法》第二百二十九条规定，如果被告未按判决履行，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。《民

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事诉讼法意见》第二百九十三条规定，被执行人迟延履行的，迟延履行期间的利息自判决、裁定和其他法律文书指定的履行期间届满的次日起算。

五十五、可撤销、可变更合同的种类有哪些？

可变更、可撤销的合同是基于法定原因，当事人有权诉请法院或仲裁机构予以变更、撤销的合同。可变更、可撤销的种类有：

1.可变更或可撤销合同中受损一方行使撤销权或变更权的合同，该类合同由权利人即受欺诈、胁迫方以及因重大误解、显失公平、乘人之危而受损失方行使撤销权。但应注意到，对于因欺诈、胁迫以及被乘人之危而为的民事行为是无效还是可撤销，《民法通则》将其规定为无效的民事行为，而《合同法》将其规定为除损害国家利益外的，为可撤销的民事行为。权利人即受害方有选择民事行为效力的权利，可以选择其继续有效，也可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销该民事行为而使其归于无效。这体现了合同自由的原则。

2.与善意相对人订立的可撤销合同，指效力待定的合同中善意相对人在对方进行追认前行使撤销权而形成的可撤销合同。根据《合同法》规定，合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。此时，善意一方行使撤销权，便形成了可撤销合同。

3.赠与人行使撤销权形成的可撤销合同。赠与人在法定情形下，可以单方行使撤销权利，使民事法律行为溯及地消灭，当事人之间的权利义务关系恢复到未发生时的状态。其目的在于保护权利人即赠与人的合法权益，维护社会关系的稳定。

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合同（分则）篇

一、没有还款日期的欠款，诉讼时效期间应从何时开始计算？ 在买卖合同中，买受人向出卖人出具的没有还款日期的欠款凭证应受诉讼时效期间的限制。诉讼时效期间的起算具体应区分以下几种情况：

1.出卖人向买受人主张权利，买受人同意立即履行但未实际履行的，诉讼时效期间从主张权利的次日起算；买受人承诺了履行期限，出卖人同意或未明确提出异议的，诉讼时效期间从买受人承诺的履行期限届满的次日起算。

2.出卖人向买受人主张权利并明确了履行期间的，诉讼时效期间从出卖人确定的履行期间届满的次日起算。

3.出卖人向买受人主张权利，买受人明确表示拒绝履行的，诉讼时效期间从买受人作出拒绝履行的意思表示的次日起算；买受人未作出意思表示的，诉讼时效期间从催告的次日起算。

二、未约定支付期限的欠条，利息从何时开始起算？

在买卖合同中，买受人向出卖人出具未约定还款期限的欠条，欠条上的落款日期不宜作为利息起算时间。应按照买卖合同的约定或者法律规定确定支付价款的期限，利息自买受人应支付价款之日起算。

三、增值税专用发票能否作为已付款的证据？

增值税专用发票是增值税一般纳税人销售货物或者提供应税劳务开具的发票，是购买方支付增值税额并可按照增值税有关规定据以抵扣增值税进项税额的凭证。因为增值税专用发票的主要功能是票随

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货走，抵扣税款，因此不能直接作为付款一方履行付款义务的凭证，需要买受人进一步举证证明其已支付价款。因此在审理买卖合同纠纷案件中，增值税专用发票一般不能单独作为支付价款的证据，应综合当事人的约定、商业惯例和交易习惯等因素来加以认定。

四、买受人能否以出卖人未开具发票为由拒绝支付货款？ 买受人应当按照约定或者交易习惯交付提取标的物的单证以外的有关单证和资料。该单证和资料一般包括商业发票、运输单证、保险凭证及约定的技术资料等，此为出卖人的附随义务。

如果合同没有明确约定交付发票和货款的先后顺序，买卖双方应当同时履行，但买受人的主要义务是支付货款，出卖人的主要义务是交付货物，开具发票仅为出卖人的附随义务。如果出卖人已经履行完毕合同的主要义务，交付了货物，买受人不再享有同时履行抗辩权，不得以出卖人未开具发票为由拒绝支付货款。除非合同明确约定出卖人应当先交付发票，否则买受人不可以行使先履行抗辩权，要求出卖人先交付发票后再支付货款。

五、因出卖人未给付增值税发票导致买受人不能抵扣进项税款，或出卖人给付的增值税发票无效，致使买受人被税务机关依法追缴所抵扣进项税款，买受人可否以此作为损失要求出卖人赔偿。

出卖人未给付增值税专用发票或给付的增值税发票无效，属未全部履行合同义务，买受人有权要求其给付有效的增值税专用发票。如果因为出卖人的原因不能给付增值税发票，导致买受人不能抵扣进项税额，或被税务机关依法追缴所抵扣进项税款的，买受人可以要求出

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卖人赔偿。买受人取得出卖人给付的无效增值税发票无过错的，应当由出卖人承担全部民事责任；买受人在取得出卖人给付无效增值税发票时有过错的，出卖人、买受人均应承担相应的民事责任。

六、超过检验期间的质量异议应如何处理？

当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。该合理期间应当根据标的物瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、当时是人之间交易方式、交易性质、交易目的、交易习惯、标的物的安装使用情况、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素作出判断，最长不应该过两年。在上述检验期间内买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。买受人负有检验义务，若买受人未在合同约定或法律规定的检验期间内检验，会使买受人丧失部分期限利益，即买受人不能再就标的物存在的数量瑕疵、质量瑕疵向出卖人主张权利。

因此，买受人因质量问题行使履行抗辩权应受到检验期间的限制，超过检验期间的，买受人不能以标的物存在质量问题为由拒绝支付价款。如果超过质量保证期间或者《合同法》第一百五十八条第二款规定的合理期间，买受人不能以标的物存在质量问题为由要求出卖人免费修理、更换标的物。

但出卖人知道或者应当知道标的物不符合合同约定的，买受人提出质量异议不受检验期间的限制。

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七、在买卖合同纠纷中，产品质量问题可否适用《产品质量法》关于责任的规定？

产品质量问题包括产品缺陷和产品瑕疵。《产品质量法》第三十四条将产品缺陷定义为：产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。英美法系将产品瑕疵称为买卖标的物不具有适销性，一般是指买卖标的物不具备该种物通常具备的价值、效用或契约预定效用或出卖人所有保证的品质。这与我国《产品质量法》关于产品应当具备的质量状况的规定基本是一致的。因此，，虽然我国立法未对产品瑕疵的定义作出明确界定，但判定是否存在产品瑕疵的定义作出明确界定，但判定会否存在产品瑕疵的标准可以看其是否具备“通常具备的价值、效用或契约预订效用或出卖人保证的品质”。这与产品存在“不合理危险”为其内容和判断标准显然不同。因此没，凡属产品存在不合理维纳的应该定为产品缺陷：产品不具备通常价值、效用或其他约定的品质的情况均应认定为产品瑕疵。产品缺陷和产品瑕疵在责任性质上也存在不同。产品缺陷是一种特殊侵权责任，而产品瑕疵是合同关系中的违约责任。

当买受人因产品质量问题受到损害时，出现违约责任和侵权责任的竞合，买受人可以选择追究出卖人的违约责任或者是侵权责任，一旦选择相应责任承担方式即应当适用相应法律规定。因此，在买卖合同纠纷中，如果买受人仅仅抗辩出卖人交付的标的物质量不符合约定，或者不符合国家产品标准、产品说明或实物样品等表明的质量状

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况的，可以依据《合同法》的规定由出卖人承担相应的违约责任，不宜引用《产品质量法》中关于产品责任的规定。

八、如何把握商家“假一罚十”的承诺？ 对该承诺人民法院应从以下几点加以分析认定：

如何认定商家承诺“假一罚十”的效力。《消费者权益保护法》第四十九条规定的“退一赔一”是对商家欺诈行为进行惩罚的强制性规范。该规范只设定了下限，并没有禁止商家为自己设定更严格的义务，所以该承诺应认定为有效。

如何认定“假一罚十”是否显失公平。该承诺是商家为自己设定的义务，其明知可能发生的赔偿后果，不符合显失公平的构成要件，不构成显失公平。

“假一罚十”公示牌竖立时间的举证责任承担。为保护处于弱势的消费者一方，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，将公示牌竖立时间的举证责任分配给商家。

九、在交货地点约定不明的情况下，买卖合同标的物的损毁、灭失的风险由谁承担？

我国《合同法》采用的是以交付为原则确定风险承担，出卖人应按照合同约定的时间、地点交付标的物。但若合同对交付地点约定不明，就难以确定买卖双方的权利义务，也难以判断标的物损毁、灭失的风险何时转移。按照《合同法》的规定，人民法院在审理案件时应适用以下原则：

1.若约定货物由买受人自提，出卖人的营业地即为交付地点，买

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受人提取货物后风险即转移至买受人。

2.若约定出卖人负责交付货物，应首先确定出卖人应采取何种方式交付：(1)合同约定由出卖人代办运输，则出卖人将标的物交付给承运人后即为交付。（2）在涉及多个承运人的情况下，出卖人将标的物交付给第一承运人后即视为交付。（3）出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，自合同成立时起即视为交付。（4）若货物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时即知道标的物所在地点的，出卖人应当在该地点交付货物；若不知道标的物所在地点，应在出卖人的营业地交付标的物。以上情况标的物损毁、灭失的风险自出卖人交付货物后即由买受人承担。

十、买卖合同纠纷中，欠款利息应当从何时计算？判决利息的截止日期应如何表述？

如果能证明买后人应付款之日而且买受人未付款的，欠款从应付款之日开始计算；不能证明或没有约定的，可以从主张权利之日开始计算。在履行过程中买受人出具欠条的，应当按照合同约定或者法律规定确定支付价款的期限，欠款利息从买受人应支付价款之日起算，而不能机械地按照欠条出具之日计算利息，除非欠条中对利息起算有明确约定。

截止时间以至判决生效之日止为宜。从判决书生效之日至买受人实际付款之日的利息损失，法律已经有明确规定，在判决书中应予以表述。

十一、机动车过户与否对车辆买卖的风险承担是否有影响？

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动产的物权的设立转让，自交付时发生法律效力。车辆买卖属动产买卖，所有权及风险的转移应适用动产的规则。未在公安机关办理机动车变动登记的，不影响风险承担，若车辆已经交付但未办理过户从，车辆的风险转移给买受人。相反，如果机动车已办理过户但未交付，风险并未转移，仍应由出卖人承担风险。

十二、用电人未交纳电费，供电人中止供电造成用电人财产损失的应由谁承担责任？

如果供电人履行了催告义务，即事先通知了用电人逾期不交费将采取停止供电的措施，中止供电造成用电人损失的，供电人不承担责任。如果供电人未履行催告义务即停止供电，由此造成用电人损失的，供电人应承担赔偿责任。供电人负有证明自己是否履行了催告义务的责任，若不能证明，则应当承担举证不能的法律后果。

十四、在赠与物转移以后，赠与人以受赠人侵害其财产权利为由申请撤销赠与合同，应否准许？

赠与合同时赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。《合同法》在一定情形下允许赠与人撤销赠与合同。一是赠与人的任意撤销权，即在赠与财产的权利转移前赠与人可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同除外。二是赠与人的法定撤销权，即在赠与财产权利转移后，如果受赠人存在严重侵害赠与人活着赠与人的近亲属，对赠与人有抚养义务而不履行，不履行赠与合同义务的情况，赠与人可以撤销赠与。

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从《合同法》第一百九十二条的规定来看，其并未明确规定只有人身权利受侵害赠与人才能获得撤销权；如果受赠人不履行赠与合同约定的义务，赠与人也可以撤销赠与，合同义务可以是人身性的也可以是财产性的。也就是说，从立法本意来看，合同法是不排除对政育人财产权利的保护的。因此，“严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属”的侵害对象应包括财产权利和人身权利，如果财产权利受损，赠与人亦有权撤销。

十五、经过公证的赠与合同，在其赠与财产未交付受赠人前，赠与人申请撤销是否应当支持？

《合同法》规定赠与合同为诺成性合同，只要赠与人与受赠人双方就赠与事宜达成一致，赠与合同即成立并生效。同时法律赋予赠与人两种撤销权：任意撤销权和法定撤销权。在赠与财产的权利转移之前，赠与人可以撤销赠与，但经过公证的赠与合同除外。经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以要求支付，因此，经过公证的赠与合同，如果受赠人没有《合同法》第一百九十二条第一款规定的三种情形之一的，赠与人申请撤销赠与的，人民法院不予支持。

十六、因赠与财产存在质量瑕疵给受赠人造成损失的，赠与人应否承担责任？

赠与合同中一般不要求赠与人承担瑕疵担保义务，但有两种情况例外：一是附义务的赠与合同中，赠与财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的违约责任；二是赠与人故意不告知赠

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与财产存在瑕疵或保证赠与财产无瑕疵的，若造成受赠人损失，应当承担损害赔偿责任。但如果受赠人已知道赠与物的瑕疵，则不发生因其相信无瑕疵而造成损害的问题。

十七、商家对促销活动中的赠品质量是否负有瑕疵担保责任？ 商家在促销活动中进行所谓的“买一赠一”或者“买××送××”是一种捆绑式的销售行为，本质上是一种买卖合同关系而非赠与合同关系。商家应当保证赠品具备应有的质量、性能、用途和有限期限，如果出现质量问题，商家就必须承担相应的法律责任。

十八、受赠人在赠与财产的使用上违背赠与人的意愿，赠与人是否有权解除赠与合同？

赠与合同可以附义务，如果赠与人与受赠人关于赠与财产的用途有特殊规定，受赠人应当按照该规定适用赠与财产。若受赠人违反合同约定将赠与挪作他用，赠与人有权撤销赠与合同，追回赠与财产。

十九、债权能否赠与？

债权可以转让，也可以无对价的转让，即赠与。债权的赠与债权的一般转让一样，无需经债务人同意，但应当通知债务人，否则该债权赠与行为对债务人不发生效力。

二十、未经出租人同意的转租合同的效力如何确定？

《合同法》第二百二十四条第二款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”但承租人没有经过出租人同意擅自将出租人转租的转租合同的效力如何，《合同法》未予确定，目前尚有争议。审判实践中，倾向于认定合同有效。

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二十一、私车车主与租赁公司签订的车辆租赁协议的效力如何认定？

《合同法》第五十二条规定了认定合同无效的五种情形，私车车主与租赁公司签订的车辆租赁协议通常不存在该条前四项的情形，判断该协议效力主要已就该条第五项及《合同法解释（二）》，以是否违反法律、行政法规的效力性强制性规定为标准，《道路运输条例》规定从事道路运输经营以及道路运输相关业务的应遵守本条例，但没有关于汽车租赁的规定，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》也没有将汽车租赁纳入需要行政许可的范围。道路运输经营即通常所称的营运，包括道路旅客运输经营和道路货物运输经营。汽车租赁行为是否属于营运，是认定车辆租赁协议效力的关键所在。从私车车主与租赁公司的协议履行情况看，私车车主将车辆交给租赁公司，以租赁公司的名义对外出租，车主并未直接参与载客运营。租赁公司申请营业执照时，也无须办理行业审批手续和营运审批手续。因此可以推断出，汽车租赁不属于营运么所以审判实践中不宜认定私车车主与租赁公司之间签订的车辆租赁协议无效。

二十二、定做人不支付报酬或材料款时，承揽人可否自行处分定作物？

定作人不支付报酬或材料款时，承揽人依法享有留置权，但不得直接变卖、委托拍卖定作物。留置权是债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，债权人有权留置该财产，并享有优先受偿的权利。留置权人的权利主要包括以下几项：留置物的

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占有权、留置物孳息的收取权、留置物的使用权、必要费用的偿还请求权、优先受偿权。作为担保物权，留置权具有从属性、不可分性和物上代位性。对承揽人来说，留置权只是对他实现其对定作人权利的保障。因此，承揽人不可自行处分加工结果。如果债务人经催告仍不履行债务，又不同意与债权人协议以留置物折价的，承揽人可以通过向人民法院起诉实现主债权的同时请求对留置物的优先受偿权，并通过执行程序优先受偿。

二十三、如何确定定作人提出质量异议的“合理期间”？ 承揽合同中定作人提出质量异议的合理期间适用买卖合同的相关规定。定作人发现承揽人交付的工作成果有质量问题，应当及时通知承揽人。若定作人在合理期间内未通知承揽人的，视为工作成果的数量和质量符合约定。对于合理期间的确定，应当根据标的物瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、当事人之间的交易方式、交易性质、交易目的、交易习惯、标的物的安装使用情况、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素进行判断。即使定作人在验收时未能发现质量问题，在使用的合理期间内也能发现。对标的物隐蔽瑕疵提出质量异议的期间最长不应超过两年，定作人应及时通知承揽人，以便稳定双方的权利义务关系。

二十四、审判实践中，如何区分买卖合同与承揽合同？ 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

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在审判实践中，区分买卖合同与承揽合同的意义在于确定管辖权、确定合同中一方是否有解除权、确定履行义务的方式以及确定承担风险的方式。

在审判实践中可以从以下几个方面区分承揽合同与买卖合同： 1.标的物是否具有特定性。承揽合同中的标的物是为满足定作人的特殊需要、按照定作人的特定要求而完成的，通常只能为定作人所利用。其一般没有固定的行业标准，标准主要由双方当事人自由协商，具有特定性。买卖合同中的标的物同时是满足市场的一般需求，并非只能由购买人所利用，并且该标的物通常是标准化或者系列化的物品，一般需要行业标准或专业标准，不具有特定性。

2.标的物是否具有流通性。承揽合同的标的物通常不具有流通性，该标的物满足的只是定作人的特殊需求，因此一般不能在市场上销售或购买。而买卖合同的标的物一般都是通用产品，具有市场流通性。

3.交易习惯。在双方约定不明并且不能达成补充协议的情况下，可以参照双方以往的交易习惯来作出认定。

4.订立合同的目的。买卖合同的目的在于转移标的物的所有权，而承揽合同的目的在于一定工作的完成。合同慕斯应依据“名实解释”的原则进行解释，即合同约定的内容虽不明确，但是合同名称为“承揽合同”，则应以承揽合同定性。当然，以合同名称作出推定仅限于合同内容不明确的情况，如果合同内容约定明确，但名称与内容矛盾，则应以内容为准来进行定性。

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某些情况下合同关系介于承揽与买卖之间，在实践中难以认定的，此时宜认定为买卖合同。理由是，承揽合同的定作人享有单方解除权、、监督检验权、等特殊权利，在双方的意思表示没有明确体现为承揽关系时，不宜赋予一方此种特殊权利。而此类合同在不能体现承揽关系特性的情况下，完全符合买卖合同成立要件，因此宜认定为买卖合同。

二十五、承揽人交付的工作成果不符合合同约定应如何承担责任？

承揽人交付的工作成果不符合质量要求，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬等违约责任。承揽人交付的成果的质量问题可以通过修理解决的，定作人应先要求承揽人修理，承揽人应无偿修理。如果承揽人拒绝修理，定作人自行修理或另找他人修理的，承揽人应承担修理费用。如果工作成果有严重的质量问题，定作人可以要求承揽人重作，由此给定作人造成影响使用等损失的，承揽人亦应承担赔偿责任。如果工作成果存在严重质量问题导致不能实现合同目的，定作人可以解除合同，并要求承揽人赔偿损失。

在原材料、图纸由定作人提供的情况下，承揽人发现定作人提供的材料图纸不符合要求的，应通知定作人。若定作人不予更换，因此出现质量瑕疵的，承揽人不承担责任。

二十六、对于因定作人提供的原材料不合格导致加工物返工所产生的费用是否均有定作人承担?

完成工作并交付定作物是承揽人的法定义务，承揽人有义务对定

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作物的品质负责，担保定作物无瑕疵。若定作物由定作人提供，承揽人收到原材料后应当及时检验。承揽人通常是专门从事加工制作的，拥有必要的设备和技术手段，应当能够发现定作人提供的原材料存在的瑕疵。如果发现定作人提供的原材料不符合约定，承揽人应当及时通知定作人更换或补充，以防止定作物瑕疵，减少当事人的损失。若承揽人未及时通知定作人更换或补充原材料，从而未能有效地防止定作物瑕疵，承揽人应承担一定的责任。但因承揽人注意能力和鉴别能力不同，原材料可能存在隐蔽瑕疵难以发现等原因，实践中可根据个案的不同情况，确定承揽人与定作人的分担比例。

二十七、承揽人可否将承揽任务交由第三人完成？

大多情况下，定作人是基于对承揽人自身的设备、技术、劳力的信任而与其签订劳动合同的，所以承揽人应当亲自完成主要工作，不能把主要工作交给第三人完成，否则难以保证工作成果的质量。这里的主要工作是指对工作成果起决定性作用的工作，是技术要求高的那部分工作；辅助工作是指承揽任务中主要工作以外的部分。主要工作和辅助工作相对应的，它所强调的是工作的性质而非工作的数量。如果承揽人擅自将主要工作交由第三人完成，定作人有权解除合同，因合同给定作人造成的损失可以要求承揽人承担赔偿责任。承揽人可以自行决定将其承揽的辅助工作交由第三人完成，承揽人就该部分工作对定作人承担责任。但是法律许可合同当事人进行相反约定，即当事人可以约定允许承揽人将工作交给第三人完成，在这种情况下承揽人应当就第三人完成的工作成果向定作人负责。

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三十、客运合同中，抢劫事件、被盗事件是否属于不可抗力？是否可以构成承运人免责的事由？

抢劫、被盗是一种意外事件，不属于不可抗力，不构成免责事由。在客运合同中，承运人对旅客受到的人身伤害及托运的行李应当承担无过错责任；对旅客自带物品应承担过错责任。旅客在途中遭遇抢劫、被盗的，通常只针对自带物品。法院应审查承运人是否尽到必要的注意、通知、协助等义务，如告知安全运输应当注意的事项，让旅客对有关注意事项加以预防并予以协同合作。如果能够认定承运人有过错，则应当根据承运人的过错大小确定其应承担的责任。

三十一、客运合同中承运人赔偿责任的归责原则是什么？ 承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担无过错责任，这里的旅客包括持有效客票搭乘的人员和按规定免费搭乘的儿童，以及经承运人同意无票搭乘的人员。但伤亡是旅客自身原因造成，或者承运人有证据证明伤亡系旅客故意或重大过失造成的除外。旅客的故意是指旅客故意造成自己伤亡，比如自杀、自伤等，旅客应当对其故意行为承担责任，承运人不付赔偿责任。旅客有重大过失是指旅客对其自身伤亡有重大过失，包括承运人告知安全事项后旅客严重不遵守有关规定造成其自身伤亡，比如车到站尚未停稳时旅客翻车窗跳车造成伤害。旅客的一般过失不包括在内，比如紧急刹车时旅客未站稳导致受伤。旅客对其伤亡有一般过失的，可以相应减少承运人的部分赔偿责任。

承运人对旅客自带物品的损失承担过错责任；旅客自带物品损毁、灭失，若承运人没有过错的不承担赔偿责任；承运人有过错的，

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按照其过错程度承担相应的赔偿责任。旅客托运的行李毁损、灭失的，适用货物运输合同的有关规定。

三十二、无偿保管合同中保管人对保管物的损失应否承担责任？ 无论是有偿保管还是无偿保管，保管人均有妥善保管保管物的义务。但在无偿保管的情况下，保管人的义务相对于有偿保管的责任要轻，若保管人不存在故意或者重大过失的，保管人不负赔偿责任。如果保管人明知自己保管的条件不能完成妥善保管的义务，却不予完善改进，或疏于管理，没有尽到基本保管责任的，可以认定保管人主观上存在重大过失，导致损害结果发生，应承担损害赔偿责任。

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