浅谈项目管理中表见代理法律风险的防范

浅谈项目管理中表见代理法律风险的防范

一、 表见代理的基本概念

二、 表见代理对建筑企业的严峻考验 三、 表见代理在司法认定中的几个问题 四、 如何预防“表见代理”的法律风险？

一、 表见代理的基本概念 案例1

某建筑企业A中标某工程后,将工程转包给一家有资质的施工公司,而该公司又将工程转包给了刘某个人B,且对建筑企业隐瞒了转包事实,称刘某是其施工现场的负责人。为统一管理,建筑企业在实际施工时将施工公司统编为 “项目桥梁一队”。 刘某在施工过程中, 私刻公章, 以 “项目部桥梁一队” 名义与物资供应单位C签订了买卖、 租赁合同。后因刘某未支付材料费、租赁费220万元, 物资供应单位C将建筑企业、施工公司及刘某作为被告诉至法院。法院认定刘某的行为构成 “表见代理” ,建筑企业应承担全部的付款责任。

表见代理的定义

我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

表见代理的四要素

(1)代理人的代理行为是无权代理; (2)代理人具有被授权的表象;

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(3)相对人是善意无过失的;

(4)代理人与相对人的经济行为合法有效。 表见代理的四种类型

从发生的原因进行归纳，可将表见代理分为以下四种类型： （1）、误信本人授予代理权的表见代理。即因本人的授权表示行为而产生了授权表象，表现为本人对授权表象采取的积极作为和消极不作为两种情形，前者如：向第三人声称有授权，实际上并无授权；将本人的印鉴、单位业务介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书交给他人等。后者如：知道他人以本人名义实施代理行为而不作否认表示。

(2)、误信代理人未越权的表见代理，即因越权行为而产生了授权表象。在实践中一般有两种情形：因委托授权不明，代理人越权而实施无权代理；代理权范围变更、缩小，而第三人并不了解。

(3)、误信代理权延续的表见代理，即因行为延续而产生了授权表象。实践中的具体情形有：代理权消灭后，本人未收回授权委托书，也未以正常方式向第三人告知代理权消灭，委托书 上也未注明有效期限或消灭事由；已向第三人为授权通知，但代理权消灭后，未以适当方式通知该第三人。

（4）、有某种特殊关系的表见代理。行为人与本人有某种特殊关系，并能使一般人产生信赖即相信行为人有代理权时，构成表见代理。如行为人与本人是夫妻关系、父母子女关系等。

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二、表见代理对建筑企业的严峻考验

（一）、表见代理风险可能成为建筑企业的隐形杀手

（二）、实际施工人对外商事行为可能给建筑企业带来哪些风险？

（三）、施工企业承担责任的具体表现有哪些？ 案例2

浙江某著名的建筑之乡就曾在一年之内发生了86起类似案件。如某建筑公司直属工程处项目经理上任不久，便私刻公司行政、合同、财务和法人代表等多枚印章，对外借款数千万元，并用私刻的印章为他人提供近千万元的经济担保。该公司因此被诉至法院后，法院判决该公司承担全部民事责任，导致这家在宁波市唯一拥有国家水利二级建设资质的建筑集团濒临倒闭。还有某建筑集团下属的一项目经理，将甲方支付的200万元工程款转账支票偷偷涂改了收款单位的名称，打入一家关系户的账号挪作他用。据当地警方经侦部门负责人介绍，一年内公安局受理的建筑项目承包商经济犯罪案件在所有经济侦查案件中占50%以上，涉案资金达1亿多元，当地几乎所有的建筑骨干企业都遭受不同程度的侵害，被侵占、挪用的资金少则数百万元，多则数千万元。

（一）、表见代理风险可能成为建筑企业的隐形杀手

表见代理是个法律概念，表见代理制度的出发点和立法意图是为了维护财产流转的安全，即市场的交易安全，保护善意第三人的利益，使其在有理由的、善意的相信他人是有代理权并与之交易的情况下，由被代理人承担表见代理的法律后果。

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该法律制度在保护善意交易方的同时，对被代理人苛以极重的法律责任，从某种角度上讲，是牺牲被代理人的利益来保护市场交易安全。

对于建筑公司而言，可以理解为没有经过公司A授权的单位或个人B，以公司名义与他人C进行经营活动，如果他人依法有理由相信未经授权的单位和个人有代理权，公司就该单位和个人的行为向他人承担责任。如项目经理在无公司授权的情况下，擅自对外签订合同、对外付款、对外借款、对外出具结算协议书等等，给建筑企业带来巨大风险。而在以往的司法实践中，法院认定表见代理的条件较为宽泛，最终往往会以表见代理为由而判决建筑公司承担相应的法律后果。建筑公司是“哑巴吃黄连，有苦说不出”。目前表见代理责任已使许多企业陷入债务泥潭,成为吞噬企业资产的黑洞,威胁企业生存的隐形杀手。

（二）、实际施工人对外商事行为可能给建筑企业带来哪些风险？

概括来讲，风险主要有两方面：

1，建筑企业需要就实际施工人对外从事的商事行为承担责任； 2，建筑企业承担责任后难以向实际施工人追偿，或无法百分之百追偿。

案例3

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在中国控股有限公司A与北京建筑工程有限公司B的挂靠经营合同纠纷一案中，B是挂靠在A名下的实际施工人，在施工过程中对外欠下了债务，最后由A进行了偿还。而当A向B提出追偿时，法院的判决思路如下：

首先，由于A与B的内部承包合同实为挂靠行为，因而是无效的。

根据《合同法》五十八条的规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

其次，在本案中，A公司作为有建筑工程承揽资质的企业，违反法律的强制性规定，允许没有建筑工程承揽资质的B公司以其名义承揽工程并进行施工，在与B公司交接过程中又未进行清算，且在原审庭审过程中不同意对帐目进行审计。

故A公司对上述债务的形成负有主要过错，对该债务应承担主要责任。 此外，B公司明知自己没有建筑工程承揽资质，却挂靠经营，并以A公司名义承揽工程、组织施工，对该债务的形成也负有一定过错，对该债务亦应承担相应的责任。

最后，针对涉案债务，法院判决由B公司承担40%，由A公司承担60%。

2、建筑企业承担责任后难以向实际施工人追偿，或无法百分之百追偿。

案例4

某无资质施工企业B与某大型国企A通过签订一个名义上的《劳务承包合同》建立起挂靠关系。此后，该施工企业以某国企的名义承接了四个工程并施工完毕，合同结算价款一亿元。

但在施工过程中，无资质施工企业经营不善，拖欠了分包单位和供应商的工程款与材料款，而分包单位与供应商C以该国企为被告提起诉讼，要求偿还债务，诉讼多达十余起。通过判决、调解，该国企因承担连带责任已对外偿还了400余万元欠款，但仍有诉讼不断发生。

经初步统计，包括上述400余万在内，该国企实际已向无资质施工企业多付了工程款300万元。此外据调查，该无资质施工企业的注册资本已由50万变更为3万，其股东黄某、李某虽然向该国企出具了承诺书，保证对该国企承担的债务负责，但却已将房产卖出，难以查找其财产。

分析此案中施工企业面临的各项风险。

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首先，该国企已被法院判决向第三人承担了欠款责任，而在向第三人偿还了各项债务后，法院是否会支持其要求无资质施工企业百分之百予以偿还的主张呢？

应该是很难得到支持的，因为以订立劳务分包的名义建立实质上的挂靠关系为法律所禁止，所以本案双方显然都存在过错。

根据《合同法》第五十八条的规定，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 其次，即使法院支持了该国企向无资质施工企业追偿的主张，该实际施工人也已缺乏足够的经济能力去承担相应责任，因为原先注册资本仅50万元，后来又发生减资，注册资本减为3万元，显然没有偿还能力。

此外，依据承诺书内容要求无资质企业的股东承担责任的做法也存在风险。 其一，当作为主合同的劳务分包合同被认定为无效后，作为从合同的承诺书是否还存在约束力，这个本来就存在争议，或者说能否得到法院的支持还不明确；

其二，从实际情况来看，两股东将自己名下的房屋卖出，早已做好了逃债准备，即使赢了官司，也很难拿到钱。

最后，该国企还面临着损失扩大的风险。因为随着时间推移，可能会有更多的材料商或分包商提起诉讼，要求其就实际施工人欠下的债务承担责任。

（三）、施工企业承担责任的具体表现有哪些？ 案例5

项目部签约盖章，总公司被判定承担建材货款责任 基本案情：

2006年6月12日，建材商与被告浙江某建筑公司A（以下简称“建筑公司”）下属的华荣新村项目部签订B《预拌混凝土购销合同》，由建材商C为被告承建的华荣新村工程供应混凝土。合同签订后，建材商按合同约定向建筑公司履行了供货义务，经双方书面结算，建筑公司应向建材商支付货款总额为156万元，建筑公司累计已经支付了40万元，尚欠116万元水泥款未付，故起诉。

被告建筑公司辩称，建材商与建筑公司没有合同关系，在原告提供的混凝土购销合同上盖章的是建筑公司华荣新村项目部。建筑公司是有这个工程，但没有华荣新村项目部，建材商给原告付过款只是为第三人代付，故要求法院驳回原告的诉讼请求。

建材商取证：

为了充分推翻被告的辩驳意见，建材商从多方面收集证据。尤为关键的是建筑公

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司原离职员工证明建筑公司曾多次以项目部的名义购买建材，而且，通过该离职员工还取得了当时华荣新村工程工地现场的照片，挂有“建筑公司华荣新村项目部” 字样的标牌，综合各方面的证据，并结合“合同履行期间，建筑公司分三次向原告支付货款共40万元”的事实，充分向法官说明：被告以建筑公司华荣新村项目部名义与原告签订的预拌混凝土购销合同是合法有效。

法院判决：

法院经审理认定，被告以建筑公司华荣新村项目部名义与原告签订的预拌混凝土购销合同合法有效，被告实际上已经认可并部分履行，最终判决被告建筑公司给付原告货款116万元及逾期利息17万元。

1、业主拖欠工程款导致材料款、租赁费被拖欠，材料供应商、出租人提起诉讼，要求施工企业承担责任。

证据材料通常表现为：材料供应合同、设备租赁合同、送货单、已支付部分款项的凭证。

2、项目亏损导致挂靠人无力支付材料款、租赁款，材料供应商、出租人提起诉讼，要求施工企业承担责任。

证据材料通常表现为：材料供应合同、设备租赁合同、送货单、已支付部分款项的凭证。

3、项目垫资发生大量融资，无法及时或无力偿还借款，并拖欠材料款、租赁款，出借人、材料供应商、出租人提起诉讼，要求施工企业承担责任。

证据材料通常表现为：借款合同、欠条、材料供应合同、设备租赁合同、送货单、已支付部分款项的凭证等。

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4、挂靠人将个人债务转化为施工企业债务，债权人提起诉讼。转换的方式可能是出具欠条，或是将其他工地的拖欠款以各种形式转到一个项目上。

证据材料通常表现为：欠条、材料结算单、对账单等，但不出现合同、发货单、签收单等。

5、故意虚增债务，侵占施工企业利益。比如将10万的债务增写成50万。

证据材料通常表现为：欠条、材料结算单、对账单或其他债权凭证，一般没有合同。

6、故意虚构债务，侵占施工企业利益。 7、较特殊的其他行为，如出租场地等。

三、表见代理在司法认定中的几个问题

（一）、关于表见代理主观要件事实的两种观点 （二）、关于几个客观要件事实的证明标准

（三）、关于不具有授权表象或授权表象明显不足的几种情形 （四）、关于“建筑企业无过错”的证明标准

（一）、关于表见代理主观要件事实的两种观点

一要件说：“相对人善意无过失”。根据《合同法》第49条的规定，构成表见代理的主观要件仅为“相对人有理由相信”即相对人合理信赖（善意无过失）。最高法院相关指导意见采此说。

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二要件说：“相对人善意无过失”和“建筑企业的过错”。在学界二要件说是通说。实践中，一些地方的司法意见也肯定二要件说。 （二）、关于几个客观要件事实的证明标准 1、代理授权表象的主要形式： （1）项目部的铭示牌。

如果该铭示牌明确将与相对人交易的人公示为项目部负责人，该信息对相对人判断其有授权表象有较大影响力。但如果该铭示牌同时也明确公示其不具有对外以项目部名义发生交易的权利，那么相对人主张其有授权表象就缺乏合理性；

（2）建筑企业的内部承包（或风险承包）合同书、任命状。 实际施工人如果被建筑企业以所谓的内部承包（或风险承包）合同书、任命状的形式确定为项目部负责人，该实际施工人在与相对人发生交易时向相对人出示该合同书或任命状表明自己是项目部负责人，除非该合同书或任命状上明确规定其并无以公司或项目部名义发生交易的权利，否则，该合同书或任命状可判断相对人有授权表象。

（3）建筑企业财务章或资料章、项目部印章（及其财务章、资料章、技术章）。

如果实际施工人在与相对人交易时在交易凭证上加盖公司财务章，该加盖印章行为对相对人判断其有授权表象有重大影响力。如果实际施工人加盖的是项目部印章（及其财务章），该盖章行为对相对人判断其有授权表象有较大影响力。实际施工人对外订立合同

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时加盖无证据证明经建筑单位同意刻制的相关印章（常见的有项目部公章、财务章、资料章、技术章），相对人能举证证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑单位知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的，该盖章行为对相对人判断其有授权表象同样有较大影响力。 2、交易的时间和地点。

交易缔结和履行的时间应具有合理性，一般而言，项目部成立前、工程竣工后发生交易关系缺乏合理性或合理性明显不足。交易缔结和履行的地点一般应在项目部办公室或工地，否则建筑材料、租赁设备的使用、检验是否发生难以证明；借款原则上要交付至建筑企业或项目部账户。

3、交易标的物性质和交易额大小。

一般而言，建筑材料买卖需要出卖方将该材料运输至施工工地，如果材料数量较大、价值较大，往往需要项目部负责人亲自签收。建筑设备租赁的出租方不一定需要将该设备运输至施工工地，但如果设备数量较大、价值较大，往往需要项目部负责人亲自签收。借款不需要到工地办理，但需要项目部负责人或公司财务部门亲自办理，如果数额较大，应以书面形式明确借款目的、本息、履行期间和借款人，并将款项通过银行转账、票据或现金解款等方式交付至建筑企业或项目部账户。 4、交易习惯。

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本文来源：https://www.bwwdw.com/article/cvqv.html