买卖合同纠纷与借款、担保合同纠纷法律适用及《合同法司法解释二》专题讲座 2

买卖合同纠纷与借款、担保合同纠纷法律适用

及《合同法司法解释二》专题讲座 2

《合同法司法解释二》的主要问题评析及审理借款合同纠纷案件若干问题

主讲专家: 张雪楳 最高人民法院民二庭法官、合同法司法解释起草者

时间: 2009年6月28日

一.

(一)

1.

这里和大家点一个问题, 实践中当事人虽然没有签订书面协议, 但是以实际履行的默示形式确立的合同形式, 法院都会根据《合同法》的规定予以确认。《合同法》第三十六条规定, 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同, 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务, 对方接受的, 该合同成立。这里大家要注意其中的“主要”义务的规定, 只有履行的是主要的义务才行。实际履行的这个问题实际上就反映出在合同领域, 我们是充分尊重“意思自治”的, 只要满足了《合同法》规定的条件, 事后的行为可以否定或重新确认事先的行为。

2.

《合同法》规定了合同成立的必要内容, 但如果我没有具备这些条件, 是不是说这份合同就不能成立了呢？答案是否定的。虽然《合同法》第十二条规定了合同一般应具备的内容, 但这仅仅是倡导性的, 以便确认当事人之间的权利义务关系。合同的内容分为必备性的和非必备性的, 至于哪些是必备性的, 我们在制定过程中也讨论过, 我们认为, 对于当事人的姓名和名称、合同的标的应该是必备的。对于标的的数量是否应该是必备性的, 我们在制定过程中是有争论的。部分人认为合同标的的数量完全可以由当事人在事后再约定、明确, 没内容 形式 合同成立 合同成立与合同效力问题

有必要在合同成立时就要求当事人一定要先约定好; 另有一部分人认为, 如果

当事人就是不愿意在事后订立补充协议约定标的的数量, 合同的内容就很难明

确了。之后, 《合同法》司法解释采纳了第二种观点, 并在司法解释第一条中

规定了当事人的名称或姓名、标的和数量是必须的。但是它也有个但书的规定,

即法律另有规定或当事人另有约定的除外。

如果合同中的其他条款没有约定, 那么我们该如何去确认这些条款, 弥补这些

漏洞呢？司法解释规定, 首先由当事人签订补充协议, 如果达不成协议, 法院

则根据《合同法》第六十一条、第六十二条、第一百二十五条的规定来确定。

其中, 第六十一条规定的方法首先是当事人间签订补充协议, 不能达成补充协

议的, 按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果根据这些还是不能确定的,

则根据第六十二条的规定来操作。而第一百二十五条的规定则是对文义解释、

目的解释的具体规定。关于文义解释、目的解释的方法, 我们通过以下案例和

大家讲下。

一个企业向银行贷款, 银行要求其提供担保, 其就把在国泰君安的国债和基金

拿来质押, 但是这个银行不放心, 担心在质押期间这些证券和国债会流失从而

影响质押权的实现, 随后该银行就和国泰君安签订了一份书面文件, 由国泰君

安保证, 在质押期间, 该公司的证券账户中的国债和基金的市值不低于人民币

8000万元。之后, 这家企业没有偿还银行的贷款, 当银行行使质押权时, 银行

却发现原来这些证券的大部分在当时签订书面文件时就已处于回购状态, 由于

其实现质押权需要通过中央登记结算公司来实现, 最终, 通过中央登记结算公

司实现的质押权只有1600万元, 远远低于8000万元。这时, 银行就起诉国泰

君安, 主张国泰君安曾经在之前签订的书面文件中向银行保证公司的证券账户

中的国债和基金的市值不低于人民币8000万元, 但现在只有1600万元了, 故

国泰君安应在剩余的差额中承担连带责任。

一审法院认定国泰君安应当承担连带责任, 该案后来上诉到最高院。我们首先

需要解决的问题就是国泰君安是否应该承担责任, 如果要承担那么需要承担怎

样的责任, 这里就涉及到对“保证”的文义解释的问题。一种解释就是一般意

义上的保证, 表示确保实现的意思, 但并不表示其愿意承担担保的责任; 第二

种观点认为国泰君安承担的应该是担保责任。在这一点上, 既然我们无法用文

义解释来解决, 我们就要试着用目的解释的方法来解释, 即探究当事人签订合

同的真实目的。我们认为, 根据目的解释, 国泰君安当时所愿意承担的并不是

担保义务, 而是保证公司的证券账户中的国债和基金不对外流出、市值不低于

人民币8000万元的“监管义务”。因此, 首先排除国泰君安承担保证责任, 接

下来看国泰君安有没有承担监管义务, 有没有使证券账户中的资金非法流出。

而对于当时已经处于回购状态的证券, 银行在与国泰君安签订书面证明时应该

是已经知道的了, 而银行在明知的情况下仍签这份文件。因此, 我们最后认定,

国泰君安并不需要承担银行所主张的担保责任, 且其在承担监管责任的过程中

也没有任何过失, 无需承担任何连带责任。至于《合同法》第六十一条规定的

“交易习惯”, 司法解释二第七条做了规定。首先, 在理解交易习惯时, 我们要

注意它的前提条件, 即不违反法律、行政法规的强制性规定, 第二才是该司法

解释所罗列的两种情形, 即①在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采

用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法; ②当事人双方经常使

用的习惯做法。对于这两个判断标准, 是有适用的优先性的。当第①和第②种

交易习惯发生了冲突, 应当优先适用第②种交易习惯, 因为这完全就是当事人

之间的意思自治的问题。此外, 对于这个交易习惯, 由提出主张的一方当事人

承担举证责任。

这里有个相关的案例, 有个农民向当地的工商社买农药时没有带足钱, 就给工

商社出具了一张欠款条, 但这张欠款条上没有记载还款日期。出具了这张欠款

条后的两年内, 工商社一直都没有向这位农民索要欠款。两年多以后, 工商社

才向该农民催款, 农民不还债, 并主张已经过了诉讼时效。该案诉至法院后, 法

院因为这张欠款条没有落时间而困惑如何起算诉讼时效。于是法院尝试根据当

事人之间的交易习惯来判断, 但发现当事人之间只有这么一次交易, 之前没有

什么交易习惯。按理说, 承办的法官应该再看看当事人所处的地区或者这个领

域、行业有没有交易习惯, 但这位法官并没有这么做, 而是根据我们当时最高

院的一个批复, 即当事人约定了履行期限, 在履行期限届满之后一方出具没有

还款日期的欠款条时诉讼时效如何计算的批复。大家可以看到, 这个批复的适

用前提是当事人约定了履行期限, 在这个前提下, 一方出具欠款条构成诉讼时

效的中断, 诉讼时效重新计算。但我们这个案子中当事人根本没有约定履行期

限。一审法院当时就根据这样一个答复最终没有支持工商社的主张, 认为已经

过了诉讼时效。

工商社不服上诉到二审法院, 上诉法院把握不准, 就请示到我们最高院。我们

认为, 首先要有履行期限, 才有在履行期限届满之日的次日起开始计算诉讼时

效1的问题。本案中, 不适用一审法院依据的这个最高院答复。对于这个问题, 我

们应该在排除双方当事人间的交易习惯的时候, 关注当事人所在的农村的交易

习惯。通过了解, 我们知道, 原来在农村进行买卖交易, 尤其是买卖农产品时采

用的一种通常的做法是等到农民有了钱再还, 什么时候有钱什么时候再还。因

此, 这样一来我们就能确定当事人的履行期限的计算, 因为如果当事人明确约

定了履行期限, 就从履行期限届满之日起计算, 如果没有约定, 就从权利人第

一次向义务人主张, 并且义务人拒绝履行之日起计算。所以, 本案中, 如果当事

人愿意还款的话, 应该适用《合同法》第六十二条的规定给债务人一个合理的

履行期限, 但如果债务人拒绝履行的话, 也就没必要给他一个履行期限了, 直

接从债务人拒绝履行债务之日起计算诉讼时效。所以最后我们认为应该支持工

商社的主张。

3.

关于合同成立的地点, 《合同法》第三十五条规定, 当事人采用合同书形式订

立合同的, 双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。在司法实践中,

有这样两种情形是需要我们进一步明确的, 即哪种情形属于合同成立的地点。

第一种情形就是实际签约地与约定签约地不一致时, 到底以实际签约地为准还

是以约定签约地为准。对此, 有两种观点, 一种是尊重当事人的意思自治, 既然

当事人先前已经以书面形式明确约定了履行地点, 就应该以该约定为履行地;

反对观点则认为, 既然当事人事后已经以实际行动推翻、否定了先前的约定,

就应该以后者为先。最后法院采纳了第一种观点, 所以之后在司法解释中的第

四条就规定, 采用书面形式订立合同的, 如果合同约定的签订地与实际签字地

不符的, 法院应当认定约定的签订地为合同签订地; 而如果合同没有约定签订

地, 双方当事人签字不在同一地点的, 法院应当认定最后签字或者盖章的地点

为合同签订地。 1地点 这里要提醒大家注意这个履行期限届满后计算诉讼时效的表述, 是表述为“从履行期限届满之日起起算”还是“从履行期限届满日之次日起计算”呢？实践中, 学者的文章和裁判文书中的表述都不一样。这里大家就要看《民事诉讼法》第七十五条对期间的规定。该条规定写明, 期间开始的时和日不计算在期间内。因此, 如果要表达从期间届满的次日起计算的意思, 就应该表述为“从期限届满之日起计算”, 因为如果表述为从履行期限届满之次日起计算的话就变成了要从履行期限届满日起的第三天开始计算。

4.

(1) 概念及特点

格式条款是指当事人一方自己指定的、不与另一方协商、用于反复使用的

合同, 制定格式条款的一方一般都是处于强势地位的。为了保护相对方, 《合同法》第三十九条规定, 采用格式条款订立合同的, 提供格式条款的

一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务, 并采取合理的方

式提请对方注意免除或者限制其责任的条款, 按照对方的要求, 对该条款

予以说明。但什么才是“合理”的呢, 司法解释二第六条对此做了明确, 即

提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容, 在合同

订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识, 并按照对

方的要求对该格式条款予以说明的, 法院应当认定符合《合同法》第三十

九条所称的“采取合理的方式”。至于如何证明已经采取了合理的方式呢？

仍然按照“谁主张谁举证”的原则, 由提供格式条款的一方举证证明其采

取了合理的方式。

这里还牵涉到另一个问题, 即如果没有尽到采取合理方式提示的义务, 合

同的法律效力如何呢？这个问题当时在讨论中也产生了分歧, 一种观点

认为, 既然格式条款的内容没有被以合理的方式予以提醒, 相对人就是不

知道其内容的, 因此, 就是当事人没有达成意思自治, 既然没有达成意思

自治, 当事人间签订的该项格式条款当属无效。反对方则认为, 格式条款

如果没有以合理方式提醒相对人, 并不一定就会损害到相对人的利益, 因

此也就没有必要将其认定为无效了。因此, 判断条款是不是有效, 我们要

看当事人是否有意思表示, 合同格式条款的内容是否违反了法律及行政

法规的强制性规定以及是否损害了当事人的利益。如果当事人认为侵害其

利益的, 则可以主张撤销; 如果格式条款属于《合同法》第四十条规定的

情形, 则属于无效, 即格式条款具有《合同法》第五十二条和第五十三条

规定情形的, 或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对

方主要权利的, 该条款无效。对于这种情况, 即使格式条款提供方以合理

方式做了提示, 仍然认定为无效, 因为无效的合同不因当事人的约定而成

为有效。该条规定中所指的“免除其责任”应理解为免除其不履行合同所

应承担的责任。

格式合同与格式条款的效力问题

(2) 效力认定

接下来谈一下借款合同的成立时间。如果借款合同写了签约时间, 即以该

时间为成立时间; 如果没有写明签约时间, 那么如何确定借款合同成立的

时间呢？如果合同上没有写, 但在借款借据上写了, 那么可以以借据上的

时间认定借款合同成立的时间。

再来谈一下悬赏广告的问题。实践中, 悬赏广告有很多, 且近年来对悬赏

广告的认识也逐渐统一。但是, 对于悬赏广告的性质, 其能不能撤销, 哪

些主体可以取得报酬权等还是需要我们在司法解释中予以进一步的明确。司法解释二第三条规定, 悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支

付报酬, 完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的, 法院依法予以支持。

但悬赏有《合同法》第五十二条规定情形的除外。首先来看悬赏广告的性

质, 学理上对此有两方观点, 一方认为, 悬赏广告是单方行为, 只要其做

出了悬赏广告的行为, 行为就成立了。有很大一部分学者是支持该观点

的。但其有一个弊端, 即既然是有效成立的, 那么其能否撤回呢？对此, 就产生了第二种观点, 即契约说, 该观点认为, 一方发出悬赏广告的行为

是一种要约, 尚待接受方的承诺。而契约说的一大弊端就是, 既然是双方

行为, 那么相对人完成行为时就应该有一定的行为能力, 如果是一个无行

为能力人完成了悬赏广告的内容, 他是无法获得报酬的。另一种情况就是, 如果相对方根本没有看到这则广告, 事先也没有想过要索取报酬, 那么最

终当其完成了相关行为时, 是否有权行使报酬权呢？最后我们采纳的是

契约说的观点, 首先悬赏人发出悬赏广告的行为是一种要约, 但相对人的

承诺有别于一般情况下的承诺, 而是以完成特定的行为作为承诺的。在这

个原则下, 对于无行为能力人, 如果其的法定代理人事后追认了, 那么其

的行为就是有效的; 而对于那些无意完成悬赏内容的人, 我们也做了扩大

解释, 即也以其完成了行为为承诺方式, 因此, 其也可以取得报酬权。因

此, 对于契约说的弊端, 我们是通过法定代理人事后追认及扩大解释承诺

的方式来解决的。这个问题提醒大家注意, 相对人完成悬赏广告的行为不

能是合同约定下的行为, 否则无取得报酬权。

与上述问题相关的另一个问题是, 如果我在悬赏广告作出前已经完成了

悬赏的行为, 这种情形下, 相对人有无权利取得报酬。这种情况下, 就要

看悬赏广告的行为的目的是什么了, 如果行为的目的是通过发悬赏广告

来促使行为成就, 那么很明确, 既然在悬赏广告做出前已经实现了该行为,

相对人就没有权利取得报酬。但如果悬赏广告的目的是这个行为本身, 只

要有这个行为就可以了, 而无论这个行为有无成就, 那么行为完成人就享

有报酬请求权, 不管行为完成时间在前还是在后。

与此相关的第三个问题是行为完成后产生的悬赏广告的效力问题。首先, 完成行为人享有报酬请求权; 其次, 对于一些特殊的悬赏广告, 例如, 创

意大赛、征求广告语等, 这些悬赏广告往往就会产生作品著作权的问题。

对于这个问题, 首先, 有约定的从约定, 没有约定的归行为人。

第四个问题, 对于救生员、公安等救助落水者、被害人的, 对于他们的报

酬请求权, 我们一般认为是没有的, 因为他们本身就负有法律上的职责; 但是, 如果悬赏人就是愿意给, 而不管行为人有没有法律上或约定上的职

责, 那么法院也不会予以干涉。

第五个问题, 关于悬赏广告的撤回。法律上允许悬赏广告的撤回, 原则上

是在行为完成之前撤回, 但如果行为人已经作出了一定行为, 且如果广告

不撤回就能实现报酬权的话, 基于保护行为人对悬赏广告的信赖利益, 我

们对于行为人因完成行为而付出的损失予以支持。但如果悬赏人确能证明

即使其不撤回悬赏广告, 悬赏的内容也不可能实现的话, 对于行为人提出

的赔偿损失的请求权, 法院一般不予支持。

(二)

1.

《合同法》第四十四条规定, 依法成立的合同, 自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的, 依照其规定。这里把握两个点, 一是, 规定合同必须办理批准、登记才能生效的仅有法律与行政法规, 前者指全国人大及其常委会制定的法律, 学理上称“狭义的法律”; 后者指国务院制定的法规, 但有时候, 它的部门, 例如办公厅可以对外代表其颁布文件, 因此, 国务院办公厅颁布的法规有时也是行政法规。在司法实践中, 由于个别领域的专业性很强, 例如证券领域, 因此, 国务院会授权证券监督管理部门制定相关的行政法规, 比如证监会, 而证监会也是按照行政法规的程序来制定的, 最后也是以国务院或国务院办公厅的名义颁发出来的, 因此, 我们认为他们制定的这些法规也属于行政法规的范畴。原因在于, 虽然制定机关本身是国务院的某个生效形式 合同生效

部委, 但他们是经国务院授权的, 他们代表国务院, 而且是按照行政法规的程序制定的, 最后也是以国务院的名义颁布的, 因此, 他们还是属于行政法规。但如果一个规定仅仅是国务院某个部门颁布的, 没有经过特别程序, 并且是以自己名义颁布的, 那就应该只是部门规定, 不能以其作为《合同法》第四十四条规定的生效或登记的要件。

第二点我们要注意的是, 《合同法》第四十四条规定的生效要件是合同的生效要件, 而不是不动产物权的生效要件, 为什么这么说呢？因为《物权法》将物权变动的原因的生效要件和物权本身的生效要件是区分开的, 《物权法》第十五条规定, 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同, 除法律另有规定或者合同另有约定外, 自合同成立时起生效; 未办理物权登记的, 不影响合同效力。这里一定要区分合同的生效与物权本身的生效。

实践中, 批准才生效的情形包括国有企业转让国有资产, 其需要至少是地级市以上的人民政府的批准, 这里的政府也包括政府内部有权管理国有资产的部门; 如果拟转让的国有资产是中央投资的, 那么还需要国务院的批准。这个规范的来源是国务院办公厅所做的国办发[1994]12号文件《关于加强国有企业产权交易管理的通知》, 这个通知明确规定, 地方管理的产权交易要经地级市以上人民政府来审批, 其中, 由中央投资的事先要经过国务院有关部门的同意。中央管理的国有企业产权转让由国务院有关部门报国务院审批, 特大型国有企业的产权转让也要经国务院审批。

第二个需要批准才生效的是国有上市公司的股份转让, 这区别于刚才我们所说的国有“企业”的股权转让, 我们这里指的是“公司”。由于该等公司的股份转让不仅涉及国有资产, 还涉及资本市场的监管, 因此, 国家将其的审批级别提高了, 没有像国有企业那样下放到地级市, 甚至连省级政府都不行, 而是要直接到中央报批。这个规范的来源是2001年6月6日颁布实施的国发[2001]22号文《国务院关于减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》, 该《办法》第十五条规定, 本办法实施后(即2001年6月6日), 上市公司国有股协议转让(包括非发起的国有股协议转让)由财政部审核。之后, 在2007年时国资委和证监会发布了一个19号令《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》, 该《办法》第七条规定, 国务院国有资产监督管理机构负责国有股东转让上市公司股份的审核工作。也就是说, 在2007年后, 非金融的国有上市公司的股份转让由国资委负责审核。

同时, 第七条也规定, 中央国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位转让上市公司股份对国民经济关键行业、领域和国有经济布局与结构有重大影响的, 由国资委报国务院批准; 地方国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位转让上市公司股份不再拥有上市公司控股权的, 由省级国有资产监督管理机构报省级人民政府批准后报国务院国有资产监督管理机构审核。

以上讲的是法定的合同生效要件。除此以外, 还有约定的合同生效要件, 但这个约定的条件必须要合法。这里有个相关的案例, 甲公司向乙银行借款1000万元, 银行表示, 借1000万元可以, 但必须同时由甲公司负责给乙银行吸纳进50万元的存款。借款人当即表示愿意。但之后借款人并没有履行50万元存款的义务, 之后便诉至法院。但起诉人并不是乙银行, 而是这笔贷款的担保人, 其主张, 因为约定的合同生效要件没有具备, 所以合同没有生效, 进而担保人也无需承担担保责任。这里存在的一个问题就是, 以为银行吸纳50万元存款作为贷款合同的生效要件是否合法。我们认为, 只要借款人符合贷款条件的, 贷款人就应该给其贷款, 而不应让借款人负担为其吸纳50万元存款的义务, 因为如果让借款人负担了该义务, 就剥夺了借款人依法取得贷款的权利。因此我们认为, 以为银行吸纳50万元存款作为贷款合同的生效要件是非法的, 故尽管这个条件没有具备, 但合同仍然能生效。这就提醒我们, 约定的合同生效要件一定要是合法的。

另外, 实践中经常会发生银行将借款的利息提前扣除的做法。对此, 《合同法》第二百条已经有了规定, 即借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的, 应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。所以, 实际上, 银行的这种做法是违法的, 且违反了当事人间的意思自治。对于这一点, 我们也有一个案例, 是广州国际发展有限公司与天津国际信托投资公司、广州国际信托公司之间的借款合同纠纷案。基本案情是: 在1997年, 天津国投与广州物业签订了一份信托基金贷款合同, 约定天津国投给广州物业发放贷款人民币3650万元; 同日, 两者又签订了一份信托存款协议, 约定广州物业将人民币1650万元存款存入天津国投, 在贷款期间, 广州物业不得动用该笔存款, 期满过后, 由广州物业委托天津国投支取该笔款项。至此, 同样两个主体间签订了两个合同, 一个是贷款合同3650万元, 一个是信托存款协议1650万元。合同签订后, 天津国投实际上给广州物业的放贷款额是2000万元。合同到期后, 广州物业还了本金1650万元以及截至1998年3月20日的3650万元本金的利息, 剩下的就没有再还。随后, 贷款人诉至法院, 要求借款人按照3650万元偿还本金与利息, 因为贷款合同和信托存款合同是两个独立的合同, 其实际借给借款人

的是3650万元, 而其中的1650万元只是因为借款人没有实际支取而存于天津国投的。对于此案, 我们认为, 第一份贷款协议是当事人在意思自治的情况下签订的, 所以是有效的。但对于第二份信托存款合同, 贷款人实际上发放的是2000万元的贷款, 并不是第二份合同所述的仅仅是将欠款存于天津国投处。而天津国投在发放2000万元贷款的情况下, 收取的却是3650万元的贷款利息, 双方签订存款合同的真实意图是为了使天津国投获取活期存款的利息与贷款利息间的差额, 所以当事人签的这份合同应该是无效的, 实际的贷款额就是2000万元, 本金和利息就应该按2000万元来算。

接下来, 再讲一个司法实务中的案例, 对于合同生效要件的约定给大家提个醒。A公司向B银行借款6000万元, 找了C公司作担保人。之后, C公司又找到D公司让其提供反担保, 于是, D公司向C公司出具了一份反担保函, 写着“我公司愿意为A公司的6000万元的贷款向贵司提供反担保, 担保方式为连带保证, 保证期间为贵公司向B银行承担保证责任之日起一年。”事后, A公司没有按期偿还借款, B银行行使了抵押权, C公司要求D公司承担反担保责任。这时, D公司提出了抗辩, 称当初C公司找到我们让我们做反担保人是有条件的, 当时是因为C公司与D公司间正在洽谈一项合作, 由C公司向D公司注资投资, 但C公司称当时缺钱, 因为把财产抵押给了银行以为A公司的借款提供担保, 正是在这种情况下, D公司才向C公司出具了反担保函, 以争取到C公司的注资。但问题是, D公司并没有把当时的这种情况写在反担保函中。之后, D公司也意识到了问题的严重性, 就在《上海证券报》上发了一份声明, 表示其是在与C公司的洽谈过程中出于合作的目的而答应提供反担保的, 同时, 其又向C公司所在地的省政府的省长写了一份信。但是大家应该知道, 在司法实践中, 我们在认定事实时, 如果当事人只是提出主张而没有其他证据予以佐证的话, 是不能认定相关事实的。当然, 如果没有证据佐证, 对方当事人予以认可的, 那么也可以认定; 但如果对方当事人不认可, 就无法认定相关事实了。因此, 法院最后没有支持D公司的主张, 而是要求D公司承担反担保责任。之后, D公司又主张C公司欺诈, 我们认为C公司的行为还不足以认定为欺诈, 即使构成欺诈, D公司也应在一年内通过诉讼的方式行使撤销权, 但D公司没有。所以, 我们最后也没有支持D公司的该项主张。

当然还可能存在一种情况, 即同时存在法定的生效条件与约定的生效条件时, 如果其中一个条件不具备, 如何解决。拿我自己审理的一个案子来说下, A银行借给B公司1200万元, B公司后来没有还款, B公司与C公司签订了一份兼并协议, 约定“吸收式兼并”, 即该兼并协议有效成立之后, C公司要承接B银行

的全部债权债务。该兼并协议同时约定, 该协议从当事人双方政府主管部门批准并且B公司将土地使用权转让给C公司之日起生效。B公司与C公司都属于国有中小型企业, 根据刚才提到的12号文, 需要经地级市以上人民政府来批准, 对于这一法定的生效要件, 兼并协议已经具备。后由于B公司一直未还款, A银行把B公司和C公司告上法院, 要求其承担连带清偿责任。一审法院认为兼并协议是有效的, 且已经明确约定由C公司承担B公司的全部债权债务, 因此, 应由C公司承担清偿责任。C公司不服, 起诉到我们院。我们认为, 首先要判断兼并协议是否有效, C公司是否应当承担连带清偿责任; 其次要判断B公司是否也要承担清偿责任。

首先, 对于兼并协议是否有效的问题, 本案中, 法定的生效要件已经具备, 但约定的生效要件尚未具备。审理过程中, 我们发现, B公司的资产主要分为两部分, 一部分资产在兼并前已经由B公司转卖掉用以清偿债务, 另一部分机器设备的资产已经归入到C公司的名下, 而B公司原先的一些党政领导干部现在也在C公司名下担任相关领导职位。因此, 我们发现, 虽然约定的生效要件没有具备, 但C公司实际上已经履行了兼并协议下的主要义务, 以自己的事实行为使合同有效成立, 因此, 我们认为兼并协议是有效的。既然兼并协议是有效的, 而且C公司当初也是将B公司的债权债务都揽过来了, 因此, 其应当承担清偿责任。但对于C公司的清偿责任的性质, 当初讨论过程中是有争议的。一部分人认为, C公司应当是在承接资产的范围之内承担补充清偿责任。但有的人认为, C公司应当以其全部资产承担连带清偿责任。主张承担补充清偿责任的理由是: C公司当初只承接了这一部分资产, 所以只应以该部分资产承担清偿责任, 毕竟真正的债务人是B公司, 只有在B公司承担第一位的清偿责任后尚不足以清偿所有债务的情况下, 再由C公司承担补充清偿责任。第二种观点的理由则是: 既然兼并协议约定的是“吸收式兼并”, 即C公司承接B公司的全部债权债务, 那么C公司和B公司这两个主体实际上已经合并成了一个主体, C公司理应承担B公司所有的债权债务。

关于第二个问题, 即B公司是否也应承担清偿责任, 一部分人认为, 既然兼并协议已经生效了, B公司的债权债务都已经由C公司承接了, 那么B公司就无需再承担任何债务了。但这个观点的一个弊端在于B公司是有可偿债的资产的, 其拥有一块公司场地的土地使用权, 当时正在报请政府转让, 虽然还没有批下来, 但肯定只是个时间问题。此外, 事实上, B公司只是处于吊销营业执照的状态而非注销状态, 虽然经营资格没有了, 但仍然是一个民事主体。因此, 鉴于B公司尚有民事主体资格且拥有可偿债的能力, 如果不要求其偿债, 在法理上是

说不过去的, 而且对当事人也不公平。

鉴于以上两点分析, 我们最后认定B公司需要承担清偿责任, C公司同时承担连带清偿责任。这个案例告诉大家, 如果一份协议同时有法定生效要件与约定生效要件, 且法定生效要件已经具备, 约定生效要件尚不具备的情况下, 如果当事人一方已经以行为实际履行了约定生效要件, 那么合同照样可以生效; 但反过来, 如果约定生效要件具备了, 但法定生效要件不具备的话, 不管当事人有没有实际履行, 合同都不能生效。

接下来谈一下当事人约定的生效要件不具备形式上的生效要件要求是否就一律无效的问题。我们也举一个例子来说明。A公司欲向B公司发放贷款, 为了符合法定要求, A公司欲找C银行委托贷款, 在A公司和C银行谈妥之前, A公司与B公司就草拟了一份出借人、借款人、担保人之间的借款合作协议书, 协议书上约定“就借款方通过 银行办理相关手续, 由贷款方出借款项, 并由担保方担保借款方履行偿债义务。” 之后, A公司与C银行谈妥, 并签订了一份委托贷款协议, 约定委托C银行向B公司贷款。同一天, 三方就签订了上述的委托贷款协议。但问题出在这份三方协议中有一条约定, “委托人、贷款人、担保人三方签署担保合同后生效”, 而实际上, 担保合同没有由三方共同签署, 只是由贷款人和担保人两方签署。之后, B公司没有偿还贷款, C银行要求A公司承担担保责任。A公司则抗辩称, 由于借款人、出借人、担保人三方并没有如委托贷款协议所要求的共同签订担保协议, 因此, 委托贷款协议实际上并没有生效, A公司无需承担担保责任。

本案关键在于判断委托贷款协议是否已生效。实际上, 我们可以发现, 本案中, A公司实际上就是贷款人, 或者说A公司与C银行都是债权人, 只不过一个是名义上的债权人, 一个是实际上的债权人。而对于担保合同, 实际上应是由担保人与贷款人签署即可, 本案中, 担保合同已经由担保人与贷款人签署, 即已经符合了法定上的生效要件, 因此, 我们认为该两方签署合同就已经足够了, 更何况贷款人与担保人在身份上又有重叠关系, 委托贷款合同是有效的。再有一点要分析的是, 我们认定委托贷款合同有效是否就意味着违背了当事人的真实意思或者说是否将担保责任强加给了A公司了呢？如果答案是肯定的, 那么我们作这样的认定是不合适的。但事实上, 从实际情况来看, 对两份合同作整体解释的话, 我们会发现, 给B公司的贷款提供担保是A公司的真实意思表示。

2. 未生效合同的处理问题

接下来谈一下合同如果没有生效的法律后果的问题。对于这个问题, 我们把握的一大原则是, 尽量促使生效要件成就, 因为《合同法》的一大原则就是遵循当事人的意思自治, 而且合同一旦生效, 合同关系就能约束交易当事人, 这样也能起到保护交易的作用。《合同法》司法解释一的第九条规定, 依照《合同法》第四十四条第二款的规定, 法律、行政法规规定合同应当办理批准手续, 或者办理批准、登记等手续才生效, 在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的, 或者仍未办理批准、登记等手续的, 法院应当认定该合同未生效。换句话说, 如果当事人在一审法庭辩论终结前办理完批准手续的, 法院仍可认定合同生效。该条司法解释实际上是给了当事人一个宽限期, 但是该条解释并没有规定合同未生效的后果。《合同法》司法解释二对于这个问题给与了进一步的明确。该解释第八条规定, 依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后, 有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的, 属于《合同法》第四十二条第(三)项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”, 法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求判决相对人自己办理有关手续。这里注意三个问题, 一是, 法院的自由裁量权, 即根据案件的具体情况来判断是否需要判决合同有效, 要求当事人履行相关手续; 二是, 案件相对人也可以请求法院判决履行相关手续; 三是, 法院的判决内容是让相对人自己办理相关手续, 而非原本负有办理义务的一方当事人办理该手续。这是很关键的一点, 同时, 根据司法解释, 对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失, 应当承担损害赔偿责任。

关于该问题, 举一个实际判例。一个国有上市公司欲转让股权, 与受让人签订了转让协议。协议签完不久, 股市行情变好了, 这家国有上市公司就不愿再转让股权了, 所以就没有履行办理转让手续的义务。受让人遂诉至法院, 主张转让协议已经生效, 要求转让方履行办理转让手续的义务, 同时要求其承担缔约过失的责任, 并负担违约金(该合同专门针对转让方不履行转让手续订立了违约金条款)。一审法院查明事实后判决转让协议由于没有办理转让手续而没有生效, 驳回了受让方的诉求。受让方上诉至我们院的时候, 我们就考虑这样一个问题, 即合同约定转让手续经国资委的审核后生效是一个合同的生效要件还是当事人之间约定的股权转让的一个生效要件。对于这一点, 我们征求了国资委的意见, 其明确表示, 这是一个合同的生效要件, 而且, 国有上市公司转让股权的合同必须要写明, 如果没有得到相关主管部门审批的话合同不生效。因此, 我们认定合同未生效。

这样一来就产生了违约金的问题, 因为合同未生效, 原则上违约金的条款自然也未生效, 但我们还需要看是否整个合同都未生效还是只是部分未生效。基于此, 我们就要考察一下当事人之间约定的权利义务的内容, 看看该协议有没有分割性, 如果有分割性, 且一方已经履行了一部分义务, 而这个义务又不属于需要国资委审批的内容, 那么违约金仍然可以适用于该部分的内容。通过分析这份股权转让协议, 我们可以发现, 这份协议需要有两个环节的批准, 第一个环节是公司内部的批准, 第二个环节约定的是由转让方完成外部的转让手续。在外部审批手续完成后, 再由双方接下来办理过户手续等。因此, 这样看来, 我们认为协议是有可分割性的, 未生效的部分仅限于股权转让部分的内容, 但对于其他条款, 包括违约金部分仍然是有效的。这样一来, 受让方的利益就能很好地得到保护, 否则转让方完全可以在签订合同时恶意约定违约金, 只要其不办理转让手续, 合同就不生效, 违约金自然也不会对其发生效力, 转让方顶多只需承担缔约过失责任。鉴于此, 我们最后判决由转让方在两个月内办理转让手续。当然, 在判决一方办理手续时, 我们要注意是否有法律、行政法规规定必须由一方去办, 若是, 我们则不能判决另一方完成办理手续。

(三)

1.

关于合同无效, 首先我们要把握法院对无效合同的认定原则, 即法院要从鼓励交易的角度出发, 谨慎、慎重地去认定合同无效, 换句话说, 当既可以认定有效又可以认定无效的情况下, 我们倾向于认定为有效。举个例子, 对于新法, 我们一般认为新法没有溯及力, 但根据《合同法》司法解释一的规定, 法院确认合同效力时, 对合同法实施以前成立的合同, 适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的, 则适用合同法。这是符合溯及力的特殊原则的。

2.

第二点谈一下认定合同无效的法律依据。《合同法》第五十二条及司法解释都已明确, 认定合同无效只能是因为违反了“法律、行政法规的强制性规定”。换句话说, 如果法律、行政法规没有规定无效, 法院就不能依据其他规定认定合同无效。但是, 实践中, 很多领域由于专业性较强, 国务院往往会授权国务院部门或地方政府制定相关的行政规章和地方性法规等, 而且有些行政法规和地方认定依据 总原则 合同无效

性法规往往会涉及国家利益的保护。如此一来, 即产生一个问题, 如果当事人违反了这样的行政法规或地方性法规, 能不能认定合同无效呢？我们认为, 认定合同无效时, 不能直接指引到行政规章或地方性法规。但是不是因为没有行政法规或地方性法规的规定, 这样的合同就必须认定为有效了呢？答案是否定的。因为其毕竟损害到了社会公共利益。

我曾经审理过一个类似的案子, 关于彩票销售的一个合同。根据民政部的规定, 福利彩票只能由各地的彩票发行中心负责销售, 相关法规也是禁止一般主体介入到福利彩票的发行中。但随着电脑销售福利彩票的普及, 民政部门又出台了一个内部通知, 允许在销售彩票过程中与其他一般主体进行合作, 但该合作仅限于制定一些方案、技术上的支持等,不能直接介入到销售领域。我们这个案子中, 一个公司与福利彩票发行中心签订了一份彩票营销合作协议, 主要约定的是关于营销的一些方案, 并没有实际介入彩票的销售。在合同履行了一段时间后, 相关的技术支持已经完备了, 彩票销售中心就不想再和这家公司合作了, 遂以该公司已实际介入到了彩票的发行、有损社会公共利益、违反了行政法规的规定为由, 向法院主张合同无效。一审法院认为, 该公司确实已经介入到了彩票的实际发行中, 有损了社会公共利益, 合同当为无效。一审过程中, 该公司提出了反诉, 主张合同是有效的, 要求彩票中心继续履行合同, 并给付其已垫付的款项。一审法院没有支持该公司的主张, 该公司遂提起上诉。二审法院审理过程中查明, 彩票中心不履行该合同已经两年了, 而且根本没有继续履行的意愿, 已经构成了根本违约。而且, 无论是根据合同双方的约定, 还是根据双方实际履行的行为来看, 该公司实际上并没有参与到彩票的实际销售中, 因此, 该公司并没有违反行政法规的规定, 没有损害社会公共利益, 故判决该合作协议有效。之后彩票中心不服, 申请再审, 再审又判了合作协议无效, 最后该案到了最高院, 我们最后还是判决该协议是有效的。这里引出的一个问题就是, 如果这个案子中, 公司真的介入到了彩票的发行中, 但行政法规又没有明确予以禁止, 那么此时我们就可以援引《合同法》第五十二条第四款“损害社会公共利益”为由认定合同无效, 但注意不能依据行政规章的规定。

关于所谓的社会公共利益, 我们国家的法律法规并没有明确, 但我们一般认为, 这种公共利益一定是涉及到某一个范围之内的公共利益的保护, 而不是仅仅涉及到某一个个体的利益。比如, 上例中, 彩票中心就不能主张因为该中心涉及到社会公共利益, 所以其需要获得法院的支持; 某一个国有上市公司也不能主张因为其涉及国有资产, 所以其的某些保护债权的诉求应当获得法院的支持, 否则就会损害到国家利益。

在认定合同有无效力的问题上, 我们一定要注意, 如果对于一个问题, 法律、行政法规没有规定为无效, 法院就不能判决该合同为无效。例如“借新还旧”的问题, 我们可以发现, 无论是《商业银行法》还是《贷款通则》 (当然, 《贷款通则》只是一个行政规章, 我们还要看《商业银行法》的规定), 都没有严格禁止借新还旧, 且这种情形也不损害社会公共利益。但这个问题可能涉及到《担保法》的相关规定。根据《担保法》司法解释的规定, 如果新贷与旧贷的担保人是同一人的话, 即使该担保人不知道新贷下的借新还旧的情况, 其仍然要承担担保责任。但若新贷与旧贷的担保人不是同一人, 且新贷的担保人不知道或不应当知道新贷下的借新还旧的情况的话, 则不承担担保责任。

另一个与此相关的是企业之间互相借贷的问题。我们都知道, 企业之间互相借贷是无效的, 但如果去找具体的规定, 我们会发现, 并没有法律、行政法规作出这样的规定, 我们只能在《贷款通则》中找到一条关于贷款人的身份的一个相关规定, 即贷款人要具备金融从业许可证, 所以从中可以看出, 一般的企业是不能成为贷款人的。但问题是, 《贷款通则》效力上并不是行政法规, 如果我们在行政法规的范围内再找的话, 我们只能找到 1998年的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》, 这是一个行政法规, 其的第五条规定, 未经中国人民银行依法批准, 任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。如果我们要研究透的话, 可能这也是一个行政法规层面的规定。但在实务中, 往往是一些中小型企业, 总会存在融资难的问题, 通常也会相应的存在留有许多空闲资金的供方, 这样一来, 一个是供方, 一个是需方, 两者很容易形成一个贷款关系, 而且这种贷款关系并不损害社会公共利益, 供需方的这种行为也并不是长期存在的, 只为临时融资所需, 无盈利的目的。我们认为, 像这种法律关系, 国家就不应该一律认定为无效。对此, 我们国家最近也是在拟制相关法律规定。鉴于这样的理论和司法趋向, 对于企业间借贷的问题, 我们也不是一律认定为违法且无效的, 但是我们国家现在又没有放开, 所以, 法院在认定上还是依据《关于审理借贷案件的若干意见》的规定, 认定企业间借贷属于违反了国家金融法规的规定, 应属无效。

但是, 正如刚才所说的, 并不是所有的企业间借贷都是会损害到第三方或国家、社会的公共利益的, 所以, 这个规定后面还跟了一句: 对于取得或约定取得的利息予以收缴。收缴在这里就是一个行政处罚措施, 我们称其为行政制裁措施, 这不是一个民事责任的承担问题, 而是一个行政机关行使行政权利的依据。因此, 司法实务中, 一旦出现企业间借贷的问题, 最后也就归为返还财产、

赔偿损失的问题。至于其中的损失如何界定, 应该说, 对于出借方而言, 其出借这笔款项是有利息上的损失的, 但这个利息如何计算则又是一个问题。实务中有的法院是按照同期银行的贷款利率来计算, 有的按照同期银行的定期或活期存款利率来计算。对于前者的利率计算, 应当是不合理的, 因为一旦按照同期银行的贷款利率来计算的话, 等于是视贷款合同为有效的, 而按照同期银行的定期或活期存款利率来计算则是以贷款合同无效为前提的。但其中, 由于贷款方和借款方对于合同的无效都存在过错, 因此, 都应当承担一定的责任, 所以我们认为, 按照同期银行的定期存款利率来计算更为合理。

以上问题要注意一点, 即当出借人在主张借款人返还本金的同时, 自己要主张对方当事人给付本金的利息, 否则, 因为“不告不理”, 法院没法主动为借款人争取利息。同时, 出借人也要注意, 一旦其向法院申请判决本金利息的返还时, 最好先主张按同期银行的贷款利率来计算, 因为你要的高, 法院怎么判是另外一件事, 但如果你要的低了, 法院想给你高的也没办法。

3.

对于“违反法律、行政法规强制性规定”, 《合同法》司法解释二第十四条予以了进一步明确, 即《合同法》第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。为什么需要做出这样的明确呢？主要是因为, 虽然法律、行政法规在规定禁止性规定时都会用“不得”、“必须”、“应当”等措辞, 但实际上, 这些规定可以分为两类, 一类是“管理型的强制性规定”, 另一类是“效力型的强制性规定”。前者是指法律、行政法规在做出这样的强制性规定的目的在于进行行政管理, 而不在于否定行为人在做出违反这类管理型的强制性规定时的民商事消极行为的法律效力; 后者则是指行为人一旦做出了违反该类效力型的强制性规定, 就必须否定该商事消极行为的法律效力。而根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定, 只有违反了效力型的强制性规定才会导致合同无效, 违反管理型的强制性规定并不必然导致合同无效。

对于这个问题, 也有学者认为, 应当从该规定规范的对象属于“交易行为”、“履行行为”、还是“市场准入的资格”来进行区分。该观点认为, 如果规范的是交易行为, 则属于效力型的强制性规定, 若规范的是履行行为, 也就是说与合同的效力没有关系的话, 则属于管理型的强制性规定。但这个观点认为, 如果规范的是市场准入资格的话, 仍属于管理型的强制性规定, 我个人认为这点是有问题的, 还需要区分不同情形, 比如, 对于保险代理公司资质的规定, 是国家超越经营范围问题的效力

工商管理行政部门为了规范交易秩序而设定的, 可以把它认定为管理型的强制性规定; 但对于一个企业的经营范围中不包括某一项经营事项, 但事实上该企业又从事了该项经营, 该行为就不能一律认定为无效或有效。对于国家特许经营或限制性经营的行业, 如果没有获得许可、批准, 就应当认定为无效。因此, 对于市场准入的资格问题, 我们还需要根据不同的情形来判断合同是否违反了法律、行政法规的强制性规定, 进而认定其无效。司法实务中, 属于该类管理型的强制性规定的还有《商业银行法》第三十九条, 这里讲一个相关案例。一个信用社和借款人、担保人签订了一份借款合同, 约定信用社借给借款人1200万元, 但这个数额超过了信用社资本金额的10%, 违反了《商业银行法》第三十九条关于商业银行借款额不得超过资本金的10%的规定, 而信用社是准用《商业银行法》的规定的。这个案子中的担保人后来提出抗辩, 认为主合同因违反《商业银行法》的规定无效, 因而担保合同也无效, 担保人的担保责任因而也无效。至此, 我们能否认定, 因为借款合同违反了《商业银行法》的这条规定而为无效呢？通过与中国人民银行的沟通, 我们认为, 《商业银行法》第三十九条的这个有关商业银行资产负债比例方面的规定体现的是中国人民银行对商业银行的审慎监管目的, 通过对银行资产负债情况的监控实现中国人民银行对商业银行的资产的严密性、安全性、流动性的监控目的。所以, 这主要是一个行业的行政管理的手段。如果商业银行违反这个规定的, 人民银行可以根据这个规定对其进行行政处罚, 但是, 这并不影响其从事民事活动的主体资格, 也不影响其所签订的该份贷款合同的效力。

(四)

表见代理的适用条件是没有代理权或超越代理权或者在代理权终止之后, 以被代理人的名义订立合同, 其本身属无权代理, 但由于相对人有合理的理由相信其有代理权, 因此, 为了保护善意第三人的利益, 法律赋予了这种无权代理以有权代理的法律效力。司法实践中, 对于如何认定相对人有合理的理由相信其有代理权需要考虑两方面的因素。第一个因素是客观表象; 第二个因素是相对人有合理的理由, 如果相对人本应尽到合理的谨慎审查的注意义务而没有尽到, 就不能构成善意第三人。

实务中, 会发生一方伪造公章进行代理的情形, 对于该种情况, 对于被代理的一方而言, 其不应承担有效代理的法律后果; 但如果是因被伪造公章的一方没有妥善保管好公章的原因而使得公章被伪造的话, 该方应当负有管理不当的过错责任。我们曾经就审过这样一个案子, 一方是有从事证券经营资格的公司, 犯罪分子以与该公司进行业务合作为由, 要求交换从事证券业务的证明书的复印件, 拿到该复印件后, 表见代理

犯罪分子就拿着这份复印件以该公司的名义加入到了证券交易的系统, 与交易相对人进行了交易。案发后发现加入证券交易系统实际上不是该公司的真实意愿, 也不是其自己做出的法律行为, 而是犯罪分子的行为。对此, 我们认为, 不能构成表见代理。但是, 对于被冒用名义的一方当事人, 其是有管理上的过错的, 其完全可以通过在复印件上注明“本复印件仅限于本次业务使用”的方式尽到合理的管理义务。因此, 被冒用名义的一方当事人也应承担一定的责任, 当然, 该责任是第二位的责任, 即在犯罪分子偿付不能的范围内、在自己的过错范围内承担责任。

二.

(一)

1.

债务承担是指原先的债权债务关系外的第三人加入到该债权债务关系中, 其要与第三人代为履行区别开, 两者的根本区别是, 后者的第三人是代原先的债权债务关系中的一方当事人履行债务的, 而非以自己名义主动承担。鉴于此, 一旦债权债务外的第三人不履行合同义务, 两者的后果是不一样的。在代为履行的法律关系中, 由于第三人是代债务人去履行债务的, 因此, 其不履行债务的法律后果是由债务人来承担的, 而非第三人本人。而在债务承担中, 由于该第三人已经成为了债务人, 如果其不履行合同义务的话, 其本身就是责任主体。在诉讼层面, 如果作为债务承担中的第三人不履行债务, 则原告可以其作为被告, 要求其承担清偿责任; 但在第三人代为履行的情况下, 由于该第三人不是债权债务关系中的当事人, 因此不能成为诉讼中的被告, 而只能成为诉讼中的第三人。根据《合同法》司法解释二第十六条的规定, 法院根据具体案情可以将《合同法》第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人, 但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。之所以不能成为有独立请求权的第三人, 是因为有独三在诉讼过程中的诉讼地位相当于原告的地位, 而代为履行的第三人不具有针对原告、被告的独立的诉讼请求, 因此不能成为有独三。

在司法实践中, 如何区分当事人之间是债务承担还是第三人代为履行债务, 需要从当事人签订的合同的文义和主要目的来分析。比如我们曾经审理的一个泰达证券公司、华然公司、日升公司之间的委托理财合同纠纷案。基本案情为: 日升公司与华然公司之间签订了一份资产委托管理合同, 约定华然公司将资产委债务承担与第三人代为履行的区别 债务承担 合同履行

托给日升公司去理财, 一年后以12%的固定利息予以回报(司法实践中, 我们把这种做法成称为“名为理财实为借贷”)。事后, 日升公司并没有完全返还利息, 遂出现了另两方主体, 分别是泰达证券与金泰公司, 四方共同签订了一份协议书, 约定: 日升公司承诺在2004年12月31日归还剩余的委托理财收益, 如果不归还, 则转为泰达证券公司委托理财(这里的“转为”两个字非常不明确, 是由泰达证券作为债务承担人, 还是作为受托理财方), 金泰公司同意将其在泰达公司拥有的股权为日升公司应归还华然公司的本金及利息承担连带担保。之后, 我们认定, 金泰公司与泰达证券构成债务承担。

2.

两者的根本区别是, 在债务承担中, 第三人是主债务人; 而在保证关系中, 保证人是从债务人。所以, 对于一般保证人而言, 当债权人向其主张保证责任时, 他可以行使一个先诉抗辩权, 但债务承担人则不享有这个权利。另外一点是追偿权不同。保证关系中, 由于保证人是次债务人, 因此, 其在为债务人承担债务后, 对债务人还享有追偿权。而对于债务承担人有没有追偿权, 主要是看债务承担是否是并行式的承担。对于并行式的债务承担人与债务人对债务相对人应当承担什么样的责任, 是连带责任还是并列式的责任, 现在还没有定论。如果是连带责任, 那么其内部的追偿权还要看约定, 如果没有约定, 一般各自承担一半。在司法实务中, 有时一方并没有写明是承担连带保证还是一般保证, 而仅是写其愿意承担债务, 对于此, 法院还需要看双方订立的合同的文义和订立目的。

3.

根据第三人是否愿意承担原来的所有债务, 可以将债务承担分为免责式的债务承担和并存式的债务承担。如果是原债务人退出, 第三人加入并承担所有的债务, 这种就是免责式的债务承担。成立免责式债务承担一般需要具备四个要素: 第一, 有有效的债权; 第二, 有债务承担的意思表示; 第三, 债务具有可替代承担性; 第四, 遵循“债权人同意”原则。

“并存式”债务承担的特点是原债务人不退出、新债务人加入, 新旧债务人共同承担债务。司法实践中经常有这样的情形, 第三方在协议中称“我愿意承担××方的债务”, 但没有明确表明原债务人要不要退出, 这种情形下, 法院就需要判断其是免责式债务承担还是并存式债务承担。对此有两种观点, 一种认为, 债务承担的种类及法律责任 债务承担与保证的区别

既然没有明确说明原债务人仍然要承担债务, 就应当视作其不再承担债务清偿责任; 另一种观点认为, 如果原债务人退出, 需要获得债权人的同意, 既然合同没有写明已征得债权人同意, 也没有明确表示原债务人不再承担债务, 原债务人就应当继续承担债务。

实践中, 构成债务承担实际上是一个要约和承诺的过程。一般来讲, 若第三人表示愿意承担债务, 债权人都会同意的, 但是同意的方式恐怕都不一样, 比如我审结的一个案子。一家汽贸公司下属的子公司欠了电气集团一笔债务后尚未偿还, 汽贸公司遂给电气集团写了一份信, 回顾了多年来债权债务形成的过程, 称近三十年来, 两家公司一直维持着长久的合作关系, 双方的债权债务的形成有计划经济的因素, 有市场经济的因素, 也有双方各自的过错。接着, 这家母公司在信上了写了一段“还款计划”, 措辞是“我公司做出还款计划如下 ”。针对还款计划中的偿债财产, 我们在询问汽贸公司后得知, 这些偿债财产是母公司的。因此, 很明显, 这家母公司当时是有代其子公司偿还债务的意思表示。事后, 由于汽贸公司未还债, 电气集团诉至法院要求其偿还债务, 汽贸母公司此时抗辩称, 其当时做的这个函是从合作角度出发做的一个谅解性的函, 只是为了合理地解决纠纷, 没有清偿债务的意思表示; 此外, 汽贸母公司称, 即使其有清偿债务的意思表示, 电气集团作为债权人也没有表示承诺, 因此, 其不应承担为子公司清偿债务的责任。我们在处理这个案子时认为首先应当确认电气集团有无承诺、以及“承诺”的性质。对此, 我们认为, 电气集团已经承诺了, 其承诺的方式就是通过诉讼的方式。因此, 这个案子中, 汽贸母公司实际是构成了债务加入, 电气集团既可以告汽贸母公司, 也可以告子公司。

从第三人承担债务的多少的角度出发, 可以将债务承担分为全部的债务承担和部分的债务承担。从债务承担发生的原因的角度出发, 可以将债务承担分为约定的债务承担和法定的债务承担。法定的债务承担包括合并、分立后的主体依法应当承担合并、分立前的主体的债权债务等。在法定的这种债务承担中(例如A公司分立成B公司与D公司),允许B公司与D公司就债务的承担作约定, 但这样的约定不得对抗债权人。以下就约定的债务承担与法定的债务承担在司法实务中对于债务承担主体的判断的影响举一个例子。A 银行将其不良资产的债权剥离给了金融资产管理公司, 金融资产管理公司遂向债务人主张权利, 由于债务人没有履行能力, 于是出现了第三人称其愿意承担该笔债务, 其所愿承担的债务为截止到借款期限届满日的借款本金及利息, 但其有一个条件, 即只有在原债务人在借款期限届满后的五年内还不清偿债务的时候, 其再承担债务清偿责任。在这种情况下, 金融资产管理公司就把原债务人和该第三人一同诉至

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