真题解析精华版

法大法学考研真题解析精华版

法理学部分

1、下列哪些活动不属于执法？（2006年多选第43题） A、某法院与一公司签订审判庭的装修协议 B、海关工作人员认为某人有走私嫌疑而查办该案件 C、检察机关根据群众检举对某人的受贿行为进行侦察 D、某审判员办案途中发现两个人发生口角对其进行劝解 [答案] A、D

[解析] 本题考查对执法含义的理解。执法包括广义和狭义二种，狭义上的执法是指行使行政管理职能的国家机关及其公职人员依法行使管理职权，履行职责、实施法律的活动。查办有走私嫌疑的案件是海关的行政职责与职权所在，属于执法活动，故B正确。对于检察机关的活动则需要区分为二种：一种是司法活动，如行使检察权的活动；另一种是行政执法活动，如对自侦案件进行侦查的活动（与公安部门的活动性质一致），故C正确。至于法院与公司签订装修协议属于合法的民事活动，是一种守法行为；而某审判员办案途中发现两个人发生口角对其进行劝解是一种自发或自觉的社会行为（不属于职务行为），故A、D错误。 2、（2007年分析题第1题）

1、案情：2001年5月，某省甲县种子公司与该省乙县种子公司签定合同，约定由甲县种子公司代为培育玉米种子。2003年年初，乙种子公司以甲县种子公司没有履约为由诉至A市中级法院，请求赔偿。后来两公司因为赔偿价格问题发生争议。

2、参考法条：某省人大1989年出台的《省农作物种子管理条例》规定，相关争议应该适用政府指导价

全国人大2001年公布《中华人民共和国种子法》规定，有关价格的争议应适用于市场价。 3、问题： (1)、A市中级法院应当采用哪个法律作为判决的依据?(1分)为什么?（2分） （2）、联系本案的事实，假如A市中级法院在适用法律时采用演绎法律推理，那么其推理的结构应如何表述?并请说明其推理的步骤。（6分）

（3）、假设2001年全国人大公布的《中华人民共和国种子法》规定，有关种子价格的争议应适用于政府指导价;该案应如何判决?（1分）为什么?（3分）

[答案]（1）A市中级人民法院应适用《中华人民共和国种子法》作为判决依据。“上位法优于下位法”是不同位阶的法律规范冲突的基本解决方式，我国立法法也明确了这一点。全国人大制定的《中华人民共和国种子法》中的规范构成了省人大制定的《省农作物种子管理条例》中的相关规范的上位法，因此前者优先于后者适用。 （2）推理结构：

价格争议适用市场价 上位法优于下位法 （种子法） 价格争议适用市场价

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价格争议适用政府价 甲乙两公司应按照 （种子管理条例） 甲乙两公司对种子赔偿价格发生争议 市场价确定赔偿价格

推理步骤：

第一步：种子法与种子管理条例在价格赔偿问题上发生规范冲突，依据上位法优于下位法的准则，适用种子法的规定，即种子价格争议适用市场价（确定大前提）。

第二步：本案中甲乙两公司对于家公司违约后产生的种子赔偿价格问题发生争议，符合种子法关于“价格争议适用市场价”这一规范的适用条件（将事实涵摄在大前提之下）。 第三步：根据“价格争议适用市场价”（大前提）和甲乙两公司种子赔偿价格问题发生争议（小前提）得出“甲乙公司应按照市场价格确定赔偿价格”的判决（结论）。

（3）应当判决“甲乙公司按照政府指导价确定赔偿价格”。因为此时不发生规范冲突问题，法官可同时引用《省农作物种子管理条例》与《中华人民共和国种子法》。（注意：只有同一主体制定的法律规范间才存在新、旧法的关系，显然《省农作物种子管理条例》与《中华人民共和国种子法》不构成新、旧法关系。）

（法理学的题目重在理解，给出上述两题，你可分析自己的复习思路以及答题的完美结构，要较死记硬背更能给你事半功倍的效果）

宪法学部分

1、下列选项中，属于全国人民代表大会各专门委员会的职权的是（07年综合卷一58题） A、审议全国人民代表大会主席团交付的议案并决定是否列入大会议程

B、向全国人民代表大会主席团或者全国人民代表大会常务委员会提出属于全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会职权范围内同本委员会有关的议案

C、对属于全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会职权范围内同本委员会相关的问题，进行调查研究，提出建议

D、审议全国人民代表大会主席团或者全国人民代表大会常务委员会交付的质询案，听取受质询机关对质询案的答复，作出是否接受质询机关答复的决定 [答案]BC

[解析]《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》第十条规定，一个代表团或者三十名以上的代表，可以向全国人民代表大会提出属于全国人民代表大会职权范围内的议案，由主席团决定是否列入大会议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入大会议程的意见，再决定是否列入大会议程。A错误。该法第三十七条规定，各专门委员会向全国人民代表大会主席团或者全国人民代表大会常务委员会提出属于全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会职权范围内同本委员会有关的议案；审议全国人民代表大会主席团或者全国人民代表大会常务委员会交付的质询案，听取受质询机关对质询案的答复，必要的时候向全国人民代表大会主席团或者全国人民代表大会常务委员会提出报告；对属于全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会职权范围内同本委员会有关的问题，进行调查研究，提

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出建议。因此，BC正确，D错误。

2、全国人大各专门委员会的主要职责是什么?（07年综合卷一简答题三）

[答案] 全国人大专门委员会是全国人大的辅助性的工作机构，是从代表中选举产生的、按照专业分工的工作机关。它的任务是在全国人大及其常委会的领导下，研究、审议、拟订有关议案。其职责主要有：

(一)审议全国人民代表大会主席团或者全国人民代表大会常务委员会交付的议案； (二)向全国人民代表大会主席团或者全国人民代表大会常务委员会提出属于全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会职权范围内同本委员会有关的议案；

(三)审议全国人民代表大会常务委员会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部、各委员会的命令、指示和规章，省、自治区、直辖市的人民代表大会和它的常务委员会的地方性法规和决议，以及省、自治区、直辖市的人民政府的决定、命令和规章，提出报告；

(四)审议全国人民代表大会主席团或者全国人民代表大会常务委员会交付的质询案，听取受质询机关对质询案的答复，必要的时候向全国人民代表大会主席团或者全国人民代表大会常务委员会提出报告；

(五)对属于全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会职权范围内同本委员会有关的问题，进行调查研究，提出建议。

此外，民族委员会还可以对加强民族团结问题进行调查研究，提出建议；审议自治区报请全国人民代表大会常务委员会批准的自治区的自治条例和单行条例，向全国人民代表大会常务委员会提出报告。法律委员会统一审议向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出的法律草案；其他专门委员会就有关的法律草案向法律委员会提出意见。

（07年宪法题目首次考查全国人大各专门委员会的职责，而且在同一张试卷中重复考察，实属反常，也许很多考生会于此处失分。值得一提的是银河法律教育中心法大法学考研辅导07年的冲刺资料直接命中这一知识点）

刑法学部分

1、甲、乙二人均与丙有仇，都伺机杀害丙。一天，甲趁丙不备在丙的饮料中放入毒药，但药量不足以致丙死亡。甲走后不久，乙又趁丙不备添加了相同剂量的毒药。丙随后喝饮料中毒身亡。甲乙的行为()

Ａ、构成共同犯罪 B、各自单独构成犯罪 C、构成片面共犯 D、以共同犯罪论处 ［答案］：B。 ［解析］：本题考察共同犯罪的成立条件。共同犯罪的成立要求：（1）二人以上；（2）共同故意；（3）共同行为。其中较难认定的是共同故意。共同故意包含两个内容：①各共犯人有相同的故意；②各共犯人之间具有意思联络。本案中，甲与乙虽然具有相同的故意，但是相互之间并没有意思联络，因此不成立共同犯罪。片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在何他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。一般认为，片面共犯可以成立共同犯罪。

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（07年刑法部分单项选择题，共同犯罪为刑法中重要考点，需给与足够重视）

2、甲与乙系夫妻关系，甲因妻子乙与人通奸而发生争吵，甲说自己无脸再活下去，上吊自杀，乙不仅不阻止，反而冷嘲热讽，甲遂上吊，乙眼见甲自杀身亡，而不解救。乙的行为： A、不构成犯罪 B、构成直接故意杀人罪 C、构成间接故意杀人罪 D、构成过失致人死亡罪 ［答案］C ［解析］本题考察不纯正不作为犯罪的相关知识点。不纯正不作为犯罪是指法律上规定以作为方式为其构成要件的犯罪，行为人以不作为实施的犯罪。不纯正不作为犯罪的成立需要以行为人负有作为义务为前提。本题中甲与乙系夫妻关系，并且当甲要自杀时，不仅不阻止，反而冷嘲热讽，这种不解救的行为所体现出来的是对甲的死亡的一种放任态度，因此乙构成间接故意的不纯正不作为的杀人。（选自《法研圣经——真题解析》05年真题解析） 3．假释的适用条件

答：假释是指对判处有期徒刑、无期徒刑的部分犯罪人，在执行一定刑罚之后，确有悔改表现，不致再危害社会，附条件地予以释放的制度。 假释的适用需要符合以下条件：

（1）前提条件：假释只适用于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪人。

（2）执行刑期条件：被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第十一条：“刑法第八十一条第一款规定的‘特殊情况’，是指有国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况。”

（3）实质条件：认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会。 （4）消极条件：对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

（选自《法研圣经——真题解析》07年真题解析，假释、缓刑、累犯为多发考点，应熟练掌握并注意区分，07年银河法律教育中心法大法学考研辅导冲刺资料直接命中原题）

刑事诉讼法部分

1、下列关于刑事诉讼的说法正确的是:（）

A、 诉讼程序受诉讼阶段制约 B、 诉讼阶段受诉讼程序制约 C、 诉讼程序就是诉讼阶段 D、 诉讼阶段与诉讼程序没有联系 [答案]A

[解析]刑事诉讼阶段与各个具体的诉讼程序既有联系，又有区别。诉讼阶段指在处理刑事案件的全部过程中为实现某项具体的直接的任务而进行诉讼活动的那部分具有相对独立性的过程。各具体的诉讼程序是在各个诉讼阶段实行一定的诉讼行为所应遵循的方式和手续。诉讼程序受诉讼阶段制约。在什么诉讼阶段便相应采用什么样的诉讼程序。

（选自《法研圣经——真题解析》06年真题解析，为诉讼法基础理论部分出题的又一经典题目，应予注意）

2、简述我国刑事诉讼中的审判公开

[答案]审判公开是指人民法院审理案件和宣告判决都必须公开进行，既要允许公民到法庭旁听，又要允许记者采访和报道。我国刑事诉讼法第十一条规定：“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。??”审判公开是我国刑事诉讼的基本原则之一，也是一项重要的诉讼制度，是民主政治的要求，是保障诉讼的民主性、公开性的关键措施。首先，

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法院通过审判公开，将审判过程置于社会监督之下，便于发现明显的执法不当甚至违法现象，增加了诉讼的透明度，加强了社会对司法的监督，防止法院执法不公造成错案。其次，审判公开体现了诉讼的科学性，可以促使侦查、起诉、审判机关严格依法办案和保证诉讼质量，防止片面性，客观公正的查明案件情况，正确的适用刑罚。第三，审判公开也是实现法制宣传和教育的有效途径。但基于对国家安全、公民名誉和未成年人的保护，也有例外情况。根据我国刑事诉讼法第一百五十二条的规定，有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理.

（选自《法研圣经——真题解析》07年真题解析，07年银河法律教育中心法大法学考研辅导冲刺资料直接命中原题）

民事诉讼部分

1、以下选项中哪一个是诉的主体？

A、人民法院B、人民检察院C、当事人D、诉讼参与人 【答案】C

【解析】区分诉的主体和诉讼法律关系的主体。民事诉讼的主体，就是指诉讼当事人，即因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，案件审理结果与其有法律上的利害关系，并受人民法院裁判拘束的人。包括双方当事人。民事诉讼法律关系主体，是指在民事诉讼中依法享有诉讼权利和承担诉讼义务的人。民事诉讼法律关系的主体，在民事诉讼中有资格进行某种诉讼行为，并享有一定的诉讼权利，承担相应的诉讼义务。民事诉讼法律关系主体是多元性的，包括：人民法院、人民检察院、当事人和其他诉讼参与人。综上，当事人为诉的主体，人民法院、人民检察院、当事人和其他诉讼参与认为诉讼法律关系的主体。故答案为C。

（06年民诉单项选择题，民诉基本理论部分虽不易出题，但该题显为理论考察，所以不可轻言放弃次要知识点。）

2、简述诉讼代表人与诉讼代理人的区别。

【答案】诉讼代表人，是指当事人众多的一方，推选出代表，由其为维护本方当事人利益而进行诉讼活动的人。诉讼代理人，是指在一定权限内代替或者协助当事人进行民事诉讼的人。被代替或者被协助的当事人成为被代理人。“一定权限”又称为诉讼代理权限，即诉讼代理人为诉讼行为和接受对方当事人诉讼行为的权利范围。

推选诉讼代表人进行诉讼，虽然融进了诉讼代理的机制，但被选定的代表人并非一般的诉讼代理人，其主要的区别如下：1）与诉讼标的的利害关系不同。推选的诉讼代表人是本案的当事人，与被代表人之间有着共同的利益，与本案的诉讼标的有着直接的利害关系。诉讼代理人则不是本案的当事人，与本案的诉讼标的没有利害关系。

2）保护权益的范围不同。诉讼代表人参加诉讼，既保护自己的合法民事权益，也保护被代表的其他共同诉讼人的合法权益。诉讼代理人参加诉讼知识为了保护被代理人的合法权益。 3）法律后果不同。诉讼代表人参加诉讼，既以被代表人的名义，也以自己的名义进行诉讼，诉讼的法律后果是由被代表的共同诉讼人和本人承担。诉讼代理人则是以被代理人的名义进

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行的诉讼，在代理权限范围内所实施的诉讼行为，其法律后果由被代理人承担。

（07年法大法学考研综合卷二简答题，05年亦曾出过该题。银河法律教育中心法大法学考研冲刺资料直接命中原题）

民法学部分

1、张三和李四二人共同打坏王五的轿车，造成损失8万远。三人协商后约定，张、李各赔偿4万元。后李四没有给付赔偿金。此案应如何认定？

A、三人的约定违反了民法通则第132条\应该承担连带责任\之规定，因而无效，张三应当先承担全部赔偿，然后向李四求偿。

B、约定责任不能改变法定责任，故张、李应当依法承担连带责任。

C、 为减少李四迟延履行的责任，张三应当先为李四无因管理，然后李向张支付管理费用 D、 王五分别向张、李二人主张4万元赔偿金。 [答案]D

[解析]连带责任表现为债权人的权利，而债权人无疑可以在不违反法律和善良风俗的情况下决定自己的权利，三人协商由张三和李四各赔偿4万元，属于受害人对自己权利的处分，应该有效。如果仅仅是张三和李四约定各承担4万元，则不具有对抗效力。

（05年民法单项选择题，关于连带责任是否强制性规定，不允许当事人间以意思表示做出其他约定，尚存争议。但就连带债权而言，其本质仍为一财产性权利，自可由权利人作出放弃的处分，该题解析，应为正确。）

2、依据民法原理可以推知：

A、婴儿享有民事权利和承担民事义务的资格不是从出生之时一开始，而是从具有意思能力之时一开始

B、权利能力象人的视力和听觉一样，为人的自然属性

C、如果一个人不从事经营活动，则从事经营活动的权利能力不产生，应该认为，人不仅有部分行为能力，还有部分权利能力

D、自然人的身体状况不影响权利能力，行为能力经常因权利主体的身体状况而影响 [答案]D

[解析]这个题目考权利能力，部分权利能力的学说一般不被承认，不过拉伦茨说胎儿具有部分权利能力，除此之外的权利能力是相等的、全面的，C不正确。意思能力与权利能力关联在学说上有支持，但普遍的观点认为人的权利能力始于出生（之完成），A起码很有风险。B说自然人的权利能力是人的自然属性，能否与自然法学说联系起来，还有疑问。有观点认为自然人的权利能力是伦理人的体现，是人的自然属性。但这是不是与人的视觉和听力一样呢？这涉及对自然法的理解，比较复杂。似乎自然法意义上的人意味着理性，而听觉和视力似乎为人的事实属性，似乎有一些距离。那么最后一个选项，D认为行为能力受人的身体状况的影响，这里要如何理解人的身体状况，身体状况有很多，比如健康与否、体貌特征等等。

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那么，限制行为能力人是不是因为健康与否而受影响，比如残疾人，聋哑、智障、甚至挥霍浪费等，会影响到行为能力。因此，D是对的。

（07年综合卷二单项选择题第一题，考查相当有深度，而且该年居于卷首，有点下马威的意思。此题解析亦相当见功底。也许你做对了，但并未分析至此。）

3、下列行为中，不发生代理的法律效果的有哪些？

A、甲有朋自远方来，甲不在，邻居乙代甲招待该客人的行为 B、甲为某公司董事长，甲以该公司的名义与乙公司签订合同的行为

C、甲为贸易货栈，将乙委托给自己出卖的自行车以自己的名义出卖给丙的行为 D、甲将邮局转来的给乙董事长的信件送给乙董事长的行为 [答案]A、B、C、D

[解析]A为事实行为，招待客人只是尽到宾主之谊，法律一般不管这样的事。B为代表行为，只有公司的行为。C为间接代理，不直接发生代理的法律效果；D属于传达。

（04年民法多项选择题，考查代理、事实行为、代表行为、以及传达等多个知识点，以及他们相互之间的区别。貌似简单，实则玄机暗藏。笔者一向认为法大民法题目的水平颇高。该题可为佐证。另：王泽鉴先生的民法总论部分有精彩论述）

4、下列关于法律行为的说法中，正确的是：

A、法律行为体现了实施法律行为当事人的效果意思与法律规定的效果意思的融合 B、有些效力未定的法律行为是合法的行为

C、能够引起法律规定效果的法律行为是合法的行为 D、有法律约束力的行为都是合法的行为 [答案]ABD

[解析]该题考察法律行为的合法性问题。法律行为的效力可以在三个层次上理解，一个是成立效力，一个是预期效力，一个是作为一种法律事实的效力。C不对，能够引发单纯作为法律事实的效果的行为是不一定是合法行为。

（07年综合卷二多项选择题，该题表述上颇具迷惑性，每个都似是而非。着重在与理解“合法”的意思，合乎法律规定，更多是一个事实评价问题，而不是涉及价值评价。）

5、民法学法条分析题

我国 《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”根据该条规定分析: （1）该条规定与善意取得的关系

所谓善意取得，是指无处分权人处分他人的动产或不动产，受让人善意有偿受让动产占有或完成不动产登记所需的相关程序，而取得所有权的制度。善意取得以处分人无处分权为前提，

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如果权利人为有权处分，则无善意取得适用的余地。从条文的规定来看，如果权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权，则为有权处分，不适用善意取得。

如果处分人事后并没有取得处分权或者经过权利人追认，则其确定的为无权处分。对于无处分权的合同的效力，在学理上存在争议。有观点认为，我国不承认物权行为，处分权为合同的成立要件，无处分权的合同嗣后补正处分权的瑕疵后为有效成立的合同，否则合同确定的无效。合同无效后，受让人取得标的物的占有或登记，并不能终局性的保有标的物的所有权，因为欠缺合法的法律原因。因此，善意取得制度被实质性的取消。善意取得保护善意第三人和维护交易安全的作用无法实现。也有观点认为，善意取得制度可以理解为特殊规定。一旦善意取得成立，则买卖合同嗣后变为有效，原所有人不得主张返还。王利明先生在其论文中持这样的观点。

以德国法为代表的立法例认为，处分权并非债权合同的成立要件。权利人欠缺处分权，并不影响债权合同的效力，只是物权行为处于效力待定的状态。如果权利人嗣后无法取得处分权，则物权行为确定的不生效力。不过，如果受让人善意、有偿取得占有或申请登记，则其可以取得所有权。债权合同作为保有所有权的合法原因，原所有人不得主张返还。除非债权合同基于其他原因而无效，则善意取得人虽然可以取得所有权，但不能终局性的保有所有权，其负有不当得利的返还义务，需以一个相反的物权行为将取得的所有权让回原所有人。 本人认为，我国的立法应作与德国法相同的解释，方为合理。实践中曾出现因一物二卖而认定原买卖合同无效的做法，结果出卖人仅需承担缔约过失责任，这样的判决非常荒唐。 （2）该条规定与表见代理的关系 表见代理及要件

代理权位负担行为代理的要件，代理人没有处分权不影响负担行为的效力。因此，构成表见代理的无权代理在负担行为的情形，两者不发生关系。

处分权为处分行为的要件。如果代理人同时为处分行为，则无权代理人同时为无权处分人，而无权处分人符合表见代理的要件，可以构成处分行为的表见代理，发生有效代理的法律效果，可以取得所有权。

表见代理与善意取得看来也可以发生关系或者具有某种联系了，这里的表见代理似乎就是相对人信赖其为所有人的外观。不过，善意取得不要求本人制造权利外观，而表见代理必须是本人具有某种可归责性，代理权的表象可以归责于他。在善意取得，要求所有人将标的物交给处分人，也可以理解为其制造权利外观。两者具有相似性，在不动产善意取得，真正的权利人疏忽更正登记簿错误，制造了权利外观。因此，表见代理和善意取得都是权利的表见责任这个题目下的问题，具有共同的价值基础。拉伦茨对权利外观责任有所论述。

（该题的考查于06、04年重复出现，一方面突出了这一知识点的重要性；另一方面，政法民法考查的深度亦可略见一斑，认真分析该题解析，相信可以从中学得很多）

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