刑法总论重点总结(张明楷教材版)

刑法学备考，重点ing.

论述题：一、论刑法上的罪刑法定原则（20分）

答：罪刑法定原则是刑法三大基本原则之一，我国刑法第三条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪量刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”因而，罪行法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。

现在一般认为，罪刑法定的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。

罪行法定原则的具体内容分为“形式的侧面”与“实质的侧面”。

形式的侧面，法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定（期）刑，是罪行法定原则的传统内容，被称为“形式的侧面”。法律主义是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。其具体要求是：规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关指定的法律，故行政规章不能制定刑法；规定犯罪及其后果的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法和判例法不得作为刑法的渊源。禁止事后法也即禁止溯及既往，禁止溯及既往原则源于法律的本质、也是保障国民自由的要求、既是司法原则也是立法原则。类推解释是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。

实质的侧面包括两个方面的内容，一是刑罚法规的明确性原则，二是刑罚法规的内容的适正的原则。后者又包含两个方面的要求：禁止处罚不当罚的行为，禁止不均衡、残虐的刑罚。明确性表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范的适用的对象。禁止处罚不当罚的行为，就是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。

实现罪刑法定原则，要求适当改变观念、司法体制的合理性、合理解释刑法、正确定罪量刑。

二、论犯罪的停止形态。

答：犯罪的停止形态主要是指犯罪的既遂及犯罪的特殊形态（犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止）。

犯罪预备，是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的特殊形态，刑法第22条第1款规定“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”犯罪预备的四个特征为：主观上为了实行犯罪，客观上实施了犯罪预备行为，事实上未能着手实行犯罪，未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。实施犯罪预备，构成预备犯，我国刑法对预备犯的处罚原则是“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

犯罪未遂，刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”犯罪未遂的特征，已经着手实行犯罪、犯罪未得逞、犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。犯罪未遂构成未遂犯，刑法第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”

犯罪中止，刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”犯罪中止存在两种情况：一是未实行终了的中止，即在预备阶段或者实行行为还没有实行终了的犯罪过程中自动放弃犯罪；二是实行终了的中止，即在实行行为终了的情况下自动有效地防止犯罪结果发生。中止的时间性、自动性、客观性和有效性是犯罪中止的成立条件。犯罪中止构成中止犯，刑法第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”

犯罪未遂和犯罪中止都是发生在犯罪过程中的特殊形态，其结果都未造成期待中的犯

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罪结果发生，但其原因不一样，犯罪未遂是犯罪人意志以外的原因，而犯罪中止是犯罪人意志以内的原因。

第一编 刑法基础论

一、刑法解释：指对刑法规定意义的说明。

刑法解释的方法，分为两大类：文理解释和论理解释。

文理解释，是指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。 论理解释，是指参酌刑法产生的原由、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。

论理解释包括：1、扩大解释：刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。

2、缩小解释：刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。

3、当然解释：刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。

4、反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。

5、补正解释：在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的解释方法。

6、体系解释：根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。

7、历史解释：根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。

8、比较解释：将刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料，借以阐明刑法规定真实含义的解释方法。

9、目的解释：指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文的真实含义。任何解释都或多或少包含了目的解释，当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。

二、刑法的基本原则

平等适用刑法原则：也即刑法面前人人平等原则，意味着刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。

罪行相适应原则：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。罪行相适应的基本内容就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。

三、刑法的适用范围 1、刑法的空间适用范围

即刑法的空间效力，所解决的是一国刑法在什么地域对什么人适用的问题。

刑法在空间上的效力，涉及对国内犯（发生在本国领域内的犯罪）与国外犯（发生在本国领域外的犯罪）的效力，属地管辖原则与属人管辖原则是两个基本原则，其他原则都是对这两个原则的补充与发展。

对国内犯的适用原则：刑法对国内犯的基本适用原则是属地管辖原则，即一个国家对其领域内的人，不问其国籍，都有进行规制以维护本国法秩序的权力。刑法第6条：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。 凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。 犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”

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对国外犯的适用原则：（1）属人管辖原则，是指积极的属人管辖原则，即本国公民在国外犯罪的，也适用本国刑法。刑法第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。 中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”(2)保护管辖原则，不论本国人还是外国人，其在国外的犯罪行为，只要侵犯了本国利益或本国公民的法益，就适用本国刑法。刑法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”（3）普遍管辖原则（世界主义）。以保护各国的共同利益为标准，认为凡是国际条约所规定的侵犯各国共同利益的犯罪，不管犯罪人的国籍与犯罪地的属性，缔约国或参加国发现罪犯在其领域之内时便行使刑事管辖权。刑法第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”

第二编 犯罪论

第五章 犯罪构成

犯罪构成实际上是指犯罪成立条件。采取两要件说，即认为犯罪构成由客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件组成；客观构成要件是表明行为具有法益侵害性的要件，因而可以称为违法构成要件，其中讨论违法性阻却事由；主观构成要件是表明行为具有非难可能性的要件，因而可以称为责任构成要件，讨论有责性阻却事由。所以，犯罪构成是刑法规定的，反映行为的法益侵犯性与非难可能性，而为该行为成立犯罪所必须具备的客观构成要件和主观构成要件的有机整体。 第六章 客观（违法）构成要件

第一节 客观构成要件与违法性概述

犯罪的客观构成要件，是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的法益的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的各种客观要素。

结果无价值：对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁（危险）所作的否定评价。第二节 客观构成要件符合性

行为主体：自然人和单位。自然人涉及特殊身份的问题，特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的，行为主体在社会关系上的特殊地位或者状态，如国家工作人员等等。特殊身份必须是在行为主体开始实施犯罪行为时就已经具有的特殊资格或已形成的特殊地位或者状态。单位涉及单位犯罪。单位犯罪，一般是公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的，且刑法有明文规定的犯罪。我国刑法第三十一条规定：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。对于单位犯罪的处罚，我国采取“两罚制”为主，“代罚制”特殊。

行为：指基于人的意识实施的客观上侵犯法益的身体活动。有体性、有意性、有害性是其三个特征。行为分为作为和不作为。作为是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为。不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。不作为犯又可分为两种类型：（1）真正不作为犯或者纯正不作为犯，是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。例如刑法第311条。（2） 不真正不作为犯或者不纯正不作为犯，是指刑法条文没有明文规定将不作为表述为构成要件要素的情况，即通常预想由作为予以实现的构成要件，而由不作为来实现的犯罪，或者说行为人以不作为形式实施的

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通常为作为形式的犯罪。

行为对象：也叫犯罪对象（行为客体），一般是指行为所作用的法益的主体（人）或物质表现（物）

结果：行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态。侵害犯，对法益的现实侵害作为处罚根据的犯罪。危险犯，对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪。行为犯，以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。结果犯，不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的危害结果才构成既遂的犯罪。结果加重犯，亦称加重结果犯，是指法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。故意伤害致死是其适例。即成犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，犯罪一终了法益就同时消灭的情况。故意杀人罪便是如此。状态犯，一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍在持续的情况，如盗窃罪。继续犯，是指在法益侵害的持续期间，犯罪构成符合性也在持续的情况，如非法拘禁罪。

因果关系：因果关系的特点是客观性、顺序性、相对性、规定性和复杂性。其判定采取条件说+禁止溯及理论。即行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时，前者就是后者的原因。禁止溯及理论，当一个行为或事实独立地导致了结果发生时，就应当将结果归责于该行为（或归属于该事实），而不能追溯至先前条件。 条件关系的认定：1、因果关系的断绝。条件关系本身被切断，即前条件对某一结果还没有起作用时，与此无关的后条件导致了该结果的发生。在这种情况下，前条件不是结果的原因。2、假定的因果关系。虽然某个行为导致结果发生，但即使没有该行为，由于其他情况也会产生同样的结果。

3、合义务的择一举动：指虽然行为人实施违法行为，造成了结果，但即使其遵守法律，也不能避免该结果的情形。

4、二重的因果关系，即择一的竞合，是指两个以上的行为分别都能导致结果的发生，但在行为人没有意思联络的情况下，竞合在一起导致了结果的发生。

5、重叠的因果关系。两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果的发生（具有导致结果发生的危险），但合并在一起造成了结果时，就是所谓的重叠的因果关系。 6、可替代的充分条件。 第三节 违法性阻却事由

正当防卫：为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫分为一般正当防卫和特殊正当防卫。一般正当防卫的条件：（1）必须存在现实的不法侵害行为；(2)不法侵害必须正在进行（紧迫性）；（3）关于防卫意识（主观的正当化要素）；（4）针对不法侵害人本人进行防卫；（5）没有明显超过必要限度造成重大损害。特殊正当防卫，刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

紧急避险：指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为。条件：必须发生了现实危险；必须是正在发生的危险；必须出于不得已损害另一法益；关于避险意识；必须没有超过必要限度造成不应有的损害。受强制的紧急避险，指受他人强制实施紧急避险的情形。 其他违法性阻却事由：法令行为，正当业务行为，被害人的承诺，推定的承诺，自救行为，自损行为，义务冲突。

第七章 主观（责任）构成要件

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第一节 主观构成要件与有责性概述

主观构成要件，是指刑法规定成立犯罪具备的，表明行为的非难可能性的要件。 第二节 主观构成要件符合性

故意：指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。刑法第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”故意由两个因素构成：一是认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是意志因素，即希望或者放任危害结果的发生。故意分为直接故意和间接故意。直接故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。间接故意，是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。

过失：刑法第15条第1款规定：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失分为疏忽大意的过失（是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的责任形式。）和过于自信的过失（已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的责任形式。）

目的和动机：目的，是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果（广义，包括犯罪行为所形成的状态等），即是以观念形态预先存在于犯罪人大脑中的犯罪行为所预期达到的结果。动机，是指刺激，促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动，它回答犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为。

刑法上的认识错误问题：错误是指行为人的认识与实际情况不一致，并不一定意味着行为人产生了错误的认识。对事实的认识错误分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误。

具体的事实认识错误（同一犯罪构成内的错误），也称为具体的事实错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误。具体的事实错误主要包括对象错误、打击错误和因果关系的错误，对于该问题，刑法理论存在具体的符合说和法定的符合说的争论，前者认为、行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意的既遂犯；后者认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。

对象错误：是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象处于同一犯罪构成内，行为人的认识内容与客观事实仍属同一犯罪构成的情况。例如，行为人本欲杀甲，黑夜里误将乙当作甲进行杀害。

打击错误： 也称方法错误，是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。例如，A举枪射击甲，但因没有瞄准而击中了乙，导致乙死亡。张明楷老师采取的是法定符合说，即在上述情况下，行为人主观上具有杀人故意，客观上的杀人行为也导致他人死亡，二者在故意杀人罪的犯罪构成内是完全一致的，因而成立故意杀人既遂。

因果关系错误：是指侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发展进程与行为人所预想的发展过程不一致，以及侵害结果退后或者提前发生的情况。因果关系的错误主要有三种情况：狭义的因果关系的错误、事前的故意与结果的提前发生（构成要件的提前实现）。

狭义的因果关系的错误，是指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。例如，甲以杀人的故意用到刺死乙，使乙受伤，但乙为血友

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