张悦论文论职务犯罪的法律预防.do

附表1

南京审计学院成人高等教育

题目：

毕 业 论 文

论职务犯罪的法律预防

学 生： 张悦 班 级： 2013级 学 号： 13073112027 专 业： 法学

指导教师： 李春祥 函授站名： 徐州现代

二O 一五 年 三 月 二十八 日

目 录

一、职务犯罪的概念及其特征 ???????????????????? 1 （一）概念 ??????????????????????????? 2 (二) 主要特征 ?????????????????????????2 1、金钱诱惑是主要的犯罪成因 ?????????????????2 2、逐渐多样化的犯罪手段??????????????????? 2 3、特殊关系人的共同犯罪形式增多??????????????? 2 4、具备刑事违法性?????????????????????? 2 5、某些热点岗位犯罪问题发生率较高?????????????? 2 二、 职务犯罪的构成要件分析 ????????????????????3 （一）主体 ??????????????????????????? 3 (二) 客体????????????????????????????3 （三）主观方面??????????????????????????3 （四）客观方面??????????????????????????3 三、职务犯罪的形成原因???????????????????????3 （一）内部原因 ?????????????????????????3 1、部分干部自身品德、政治素质较低?????????????? 3 2、法律意识不强??????????????????????? 3 （二）外部原因??????????????????????????4 1、自上而下的选拔干部模式导致的弊端????????????? 4 2、不良社会风气影响????????????????????? 4

3、相关部门的监督、管理职能未能有效发挥??????????? 4

四、构建职务犯罪预防体系的法律性思考????????????????4 （一）从立法角度出发，完善职务犯罪相关法律体系建立?????????5 1、加强职务犯罪专门法律法规的立法工作?????????????5 2、不断完善经济法规，堵住领导人员职务犯罪的源头???????? 5 3、进一步改进证据制度???????????????????? 5 （二）从司法的角度，严格执行法律规定，加大对犯罪的查处力度????6 1、建立健全职务犯罪的举报机制???????????????? 6 2、对于行贿人要严厉打击、避免再犯?????????????? 6 （三）从法律监督的角度，防止权力的滥用??????????????6 1、相关监督机关应当相互合作、共享信息???????????? 6 2、重视和发挥其他监督职能的重要作用????????????? 6 3、强化对领导干部的制约水平????????????????? 6 五、总结??????????????????????????????7

正文

论职务犯罪的法律预防 姓名：张悦

提要：职务犯罪作为一种特殊的刑事犯罪，近年来在我国司法实践中越来越多的出现在人们的视线中，逐渐成为了当今社会的一大焦点。职务犯罪是公职工作人员利用职权进行的犯罪，其本质是犯罪人利用人民给予的公权力进行“权钱交易”以满足其自身需求的一种犯罪行为。它不仅对公私财产造成损害，而且在一定程度上会直接影响到改革、发展、稳定的社会大局，对党和政府在人民群众心目中的庄严形象造成一定程度的破坏。随着经济建设和改革开放的深入发展，预防职务犯罪工作引起了社会各界的广泛关注和高度重视。本文将从职务犯罪的概念入手，通过分析它的构成要件、基本类型以及产生原因，最后，总结得出如何运用法律的手段对职务犯罪问题进行预防。

关键词：职务犯罪 分析原因 法律手段 预防

职务犯罪是当今社会出现的一大特殊犯罪类型，我们之所以说它特殊，是因为只有特殊人群获得了社会或者组织赋予的某些权力时，才会产生职务犯罪的现象。职务犯罪就是因一种职务和权力而产生的，发生在国家公职人员一种，利用职务便利非法获取额外的物质或私利的严重犯罪行为，比较典型的例如：贪污受贿、挪用公款、玩忽职守、滥用职权等等罪名。2012年《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《规则(试行)》)对于如何完善职务犯罪初查制度作出了系统总结和积极探索。职务犯罪初查制度是检察机关基于我国政治法律制度和反腐败政策选择，针对职务犯罪变化趋势和职务犯罪侦查规律所作出的制度回应。在此背景下，如何更好地预防职务犯罪，助力我国法治反腐建设成为值得我们研究的一个问题。

职务犯罪之所以得到社会和大众的广泛关注，不仅是因为今年来它有不断蔓延的趋势，更是因为职务犯罪产生的危害影响十分的广泛。它不仅会对国家经济的稳步发展、运行造成一定程度的损害，更会破坏政府在人民群众心目中的形象。在当今社会，职务犯罪现象已经如同一种社会瘟疫一样地逐渐席卷而来，对整个社会的政治、经济、文化、公共生活等方方面面都产生着巨大的影响。相对来说，职务犯罪造成的危害较之其他刑事犯罪是更为严重的，因为它不仅是针对个别公民的犯罪，更会对社会风气产生影响，危害是更为深远的。所以，如何有效地预防职务犯罪、惩治腐败问题已经成为我国迫在眉睫、急需解决的一项重大难题。

一、职务犯罪的概念及其特征 （一）概念

我们首先来看以下“职务”这个名词：“职”指的是职责、职权的意思，“务”的字面意思即是事务、任务，所谓的“职务”就是根据具体职责的不同来承担相应的任务，通俗说来就是因为自己的工作而获得的，对某些公共事务进行处理的一种权利。具体而言，表现为由于掌握一定范围内从事管理活动的权能，从而以这一权能为手段及利用相应的机会，或者不依法履行应当履行而且能够履行的义务，或者滥用职务所形成的具体权能。

所谓利用职务便利，是指利用职权或者与职务有关的便利条件，即利用其职务范围内的权力和地位以及由此形成的有利条件。一般来说，利用职务便利可分两大类：一类是国家工作人员直接利用其职务范围内的权力，即领导、组织、指挥、管理、协调、执行的职责和地位等；另一类是指国家工作人员虽然没有直接利用其职务范围内的权力，但是利用了其职务范围内的权力、地位所直接形成的便利条件，例如因自己的权力、地位所直接形成的主管、经管、经手公共财物的便利。

(二）主要特征

职务犯罪具备很多其独有的特点，下面，我们将从以下几个方面去研究职务

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犯罪的特征：

1、金钱诱惑是主要的犯罪成因

众所周知，经济上的犯罪与生活上的堕落问题，从来都是紧密地联系在一起的。随着改革开放的不断深入，社会主义市场经济建设的不断发展，少数在国家机关任职的工作人员经不住经济上物质利益的吸引，以权力换取金钱和物质利益，如贪污、受贿、挪用公款等。很多职务犯罪都是因为一些经济问题开始的，一旦这些人员经不起金钱的诱惑，很容易就会忘记自己的职责，利用职权来以权谋私，获取经济上的利益。这些经济上的利益不只包括直接的金钱，也有公司干股或者其他利益等等，直接受益人也不只是职务犯罪实施人，也包括其家庭成员或者关系密切的其他人员。今年来，官员家属利用官员职权进行收受贿赂或者是获取其他优越利益的情况逐渐增多，很多官员在最初都是被其家属卷进职务犯罪的活动中，最后不得不同流合污了。

2、逐渐多样化的犯罪手段

我们可以从今年的案例中发现，犯罪人员的作案手段越来越难以发现，由直接犯罪转向间接犯罪，并且不断变化各种新的犯罪方式。有利用所谓的礼尚往来来实施贪污受贿行为的；有利用职权将一些优惠待遇发放给关系户的；有为了避免银行查账而不通过金钱交易，直接收受各种古董字画或者购物卡之类的有价财物的等等情形。一旦感觉犯罪人员感觉将要被查处，便迅速将财物变卖，或者通过关系逃到国外去，以逃避刑法的惩罚。犯罪手段的不断翻新，在给检察人员工作带来一定考验的同时也提醒了我们要不断更新信息技术，掌握最先进的追踪方式，以真正实现对犯罪行为的有力打击。

3、特殊关系人的共同犯罪形式增多

在职务犯罪中，通常直接经手受贿的往往并不是权利人本人，而是语气有密切关系的相关人。包括他们的亲戚朋友、战友、同学、情人等等，这样一来企图使滥用职权的行为和收受贿赂的行为分割开来，让其罪行难以被发现，制造更多的无罪证据。

实践中，这样的例子举不胜举，令世人震惊的周永康案件，就是非常具有代表性的共同犯罪形式的职务犯罪行为。2014年7月29日，中央政治局召开会议，听取了中央纪委开展核查工作情况的汇报，决定对周永康立案审查。经查，周永康严重违反党的政治纪律、组织纪律、保密纪律；利用职务便利为多人谋取非法利益，直接或通过家人收受巨额贿赂；滥用职权帮助亲属、情妇、朋友从事经营活动获取巨额利益，造成国有资产重大损失；泄露党和国家机密；严重违反廉洁自律规定，本人及亲属收受他人大量财物；与多名女性通奸并进行权色、钱色交易。12月5日，中央政治局会议审议并通过中央纪委《关于周永康严重违纪案的审查报告》，根据《中国共产党纪律处分条例》的有关规定，决定给予周永康开除党籍处分，将周永康涉嫌犯罪问题及线索移送司法机关依法处理。

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4、具备刑事违法性

正因为职务犯罪行为是违反我国法律规定的，我们才能够来主动进行严厉打击。而职务犯罪行为的刑事违法性这一必备要件也就得以确立了，如果犯罪行为是行为人故意实施的，其亵渎性表现为积极地实施法律所不允许的行为，违反其职责义务，对现有刑法所保护的具体社会关系造成危险或者现实的巨大危害后果。

5、某些热点岗位犯罪问题发生率较高

我们都知道，尽管同样作为职权部门，不同的岗位所掌握的职权却是大不相同的，即有所谓的“肥差”区别。很多落马的党政机关领导人或者相关企业负责人都是在一些关键性的岗位上掌握重大职权，比如财政、国土、城市建设、市政工程等等。以交通部门为例，近年来出现了河南省四任交通厅厅长接连违法犯罪被追查以及国内其他各省、市、县、乡级各交通部门主管人员出现职务犯罪现象。

二、职务犯罪的构成要件分析

想要了解某一行为是否构成犯罪，我们一般从主观要件和客观要件出发去研究其是否符合犯罪的基本构成，对于职务犯罪也同样。同样的，我们也将运用这样的思路去了解职务犯罪的相关情况：

（一）主体

我国法律对此有过明文规定，总结来说职务犯罪的犯罪主体包括：国家机关工作人员；国有公司、企事业单位中的国家工作人员；受国家机关国有公司、企事业单位、人民团体的委托管理、经营国有财产的人员；人民团体中的工作人员等四大类。只有符合了最基本的主体特征，我们才能够进一步确定该犯罪行为是否能够划归职务犯罪类别之中。

（二）客体

职务犯罪必须要利用职务来实行，这样一来最直接会侵害到的就是国家、或者企事业单位，因为他们是赋予这些职务犯罪人员以职权的直接当事人，也是一旦他们犯罪需要直接承受损失的主体。

（三）主观方面

职务犯罪的直接犯罪人员主观上对其实施的犯罪行为所抱有的一种想法，是主观上就想要造成这种结果，还是迫不得已实施，或者是并不知情、被其他人蒙在鼓里等等情况。

（四）客观方面

具体表现在利用职务之便，滥用职权进行违法犯罪活动，不履行或不正确履行职务要求的行为。职务犯罪的客观要件按照规定包括三种形式：利用职务之便、滥用权力以及对本职工作的严重不负责任。

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犯罪行为人一旦实施了法律所禁止的相关职务犯罪行为，就应当知道要为自己的行为付出相应的代价。而刑事责任具有强制性、双向性、法定性、维权性和社会性五大特点，所以我们更需要对职务犯罪有一个的清晰的认识。

三、职务犯罪的形成原因 （一）内部原因

1、部分干部自身品德、政治素质较低

“政者，正也。子率以正，孰敢不正”，孔子主张圣贤政治和以德治国，认为掌权者个人品质是政治成败之本。品质的优劣好坏对于掌握权力的人来说是一个十分重要的问题，在政治诸因素中，他最注重执政者的品质。公职人员道德水准低下，往往以权谋私，欺下瞒上，寻找、利用一切机会实施职务犯罪。

2、法律意识不强

犯罪人员往往对自己的行为没有清醒的法律认识，觉得自己的一些违纪违法行为时没有问题的。而且认为自身是干部身份就是高人一等的，忘记了要忠诚于人民，一心一意为人民服务的宗旨，忘记了党和人民的重托，忘记了法律是真正神圣不可侵犯的。最终不可避免地走上犯罪的歧途，受到法律的严厉惩罚。

（二）外部原因

1、自上而下的选拔干部模式导致的弊端

权力过分集中，缺乏有效监督，必然导致腐败，有学者说，腐败等于垄断权加自由处理权减去责任制。想要升职就必须要得到领导的同意，所以大家都会争相去讨好、贿赂上级领导，采用各种可能的方式以获得提升的机会。这样一来腐败问题也就不可避免了，并且很容易导致官官相护、群里腐败等严重情形。

2、不良社会风气影响

当今社会，送礼风、吃喝风在社会上还有一定市场，“笑贫不笑贪”的现象为社会整体所默认。而那些拜金主义、享乐主义的思想这是一种很令人不寒而栗的现象，如果任由这样发展下去，后果将是难以预计的。职务犯罪分子只会更加的肆无忌惮，忘记自己的职责，知法犯法，对社会或集体的财产安全造成更大的破坏。

3、相关部门的监督、管理职能未能有效发挥

很多时候在查处干部犯罪问题时，检察人员都会抱着尽量放一步的心态，难以真正实现对违法行为的惩治，在处理上面也就难免会出现各种各样的问题。并且，在现行监督体制之下，同级或者本级别内部的纪委监察部门是很难真正起到监督作用的，要想领导干部不腐败，更多的是靠道德自律，而非严格的监督。国家机关来决定权力的归属是现代中国的基本法律执行方式，在执行过程中却没有受到应有的限制，导致权力出现滥用的现象。监督制度上的种种不合理将会直接导致职务犯罪活动的持续蔓延，再加上监督力量不足，缺乏人力、财力的支撑保

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障，也将会进一步加剧当前社会形势的严峻性。

最近几年，地方各部门都普遍制定了相应的预防职务犯罪的规定、纪律、制度和办法等等，希望能通过积极的立法活动实现对职务犯罪的切实预防。出发点是好的，但是在实际落实中却往往因为缺乏有力的制约强制力，以及部分领导人员权力过大进行非法干预或者拒绝进行监督制约，使得这些规定最终不得不沦为空谈或一纸空文。

四、构建职务犯罪预防体系的法律性思考

在预防职务犯罪的做法上，必须从法律的角度出发，积极探寻符合需要的法律手段去真正实现有效的预防。我们的一切活动都应当要严格按照法律的规定来进行，对于职务犯罪的预防也不例外。为了更好的构建职务犯罪的预防体系，我认为可以从以下角度进行法律性思考。

（一）从立法角度出发，完善职务犯罪相关法律体系建立 1、加强职务犯罪专门法律法规的立法工作

要针对职务犯罪问题，制定专门的法律、法规对其细节进行规定，真正做到对每一个个案都能够找出详细的对应法规进行解答。同时，依据专门的反贪污腐败法律建立独立有效的执法机构，进一步加强执法的力度。

2、不断完善经济法规，堵住领导人员职务犯罪的源头

加强市场主体立法、市场程序立法，尽快完善证券市场、房地产市场法律规范，完善国家宏观调控立法，防止不正当竞争和权力滥用。从源头上杜绝领导人员的犯罪渠道，使其即使手握权力也难以实施违法犯罪行为。

3、进一步改进证据制度

由于职务犯罪行为是极具隐蔽性的一类犯罪行为，我们在依照传统的证据规则来进行处理时，针对职务犯罪的，只有巨额财产来源不明罪属于有限的举证责任倒置。其他犯罪则仍然由检察机关承担全部证明责任，在贿赂犯罪中表现的尤为明显，因为在共同受贿案件中检察机关很难收集到对被告不利的证据。所以，我们需要对职务犯罪的证据制度进行改进，使其能够更好地达到惩罚犯罪的目的。

下面，我们以“受贿罪”为例进行说明：

从1952年的《惩治贪污罪条例》,到1979年的《刑法》,1983年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》,1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,直至1997年修订的《刑法》,都对贿赂犯罪有所涉及。在现行立法中,对行贿罪的规定仅限于“谋取不正当利益”,对行贿方的处罚较受贿方也要轻很多。许多行贿人利用这一点肆无忌弹地拉人下水。同时,现行立法缺乏查处贿赂犯罪的诉讼手段,例如检察院没有被赋予决定并执行刑事拘留的权力,异地查处无法当即采取措施。整个反贿赂立法尚未形成系统,立法技

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术也较为粗糙,缺少协调性。当前反贪污贿赂机构的地位、设置、技术等方面也仍有不尽如人意之处。

法律法规的健全完善以及司法机构设置的科学合理能在相当程度上对贿赂犯罪起到防治作用。当然,一味强调刑罚的严苛可能只在短时间内有效,不能产生根治的效果。但是,对于罪名、刑罚的合理设置可以使普通民众心中起到警戒作用,使其将守法内化为自律行为。

对于贿赂犯罪标的内容的限制可稍作扩大,加上可计量的非实物形态的利益。同时,适当调整行贿方与受贿方刑罚的差距,刑罚不必过严,但要做到“轻刑必罚”。可考虑制定反贪污贿赂的单行法规,结合刑法典以及会计法、银行法、税法和公务员法等法律法规做出全面规定。进一步建立健全公务员财产申报制度,将其纳入法律轨道,使之成为公务员法律上必须履行的义务。

（二）从司法的角度，严格执行法律规定，加大对犯罪的查处力度 1、建立健全职务犯罪的举报机制

因为举报人员都是冒着很大的风险进行检举揭发活动的，所以，我们有必要尽全力保障举报人的合法权益，避免因为举报行为而遭受不公正待遇或者打击报复陷害。对于举报人的相关信息，一定要采取严格的保密措施，必要时要对其提供一定的安全保障措施，以尽可能的维护其人身安全。在完善监督举报制度时，我们可考虑借鉴美国的《举报人保护法》,对报复举报人,诬陷举报等行为做出规制。

华润集团前董事长宋林的落马,好似一幕举报反腐的大戏。先有记者通过网络举报华润收购黑幕,直指宋林渎职,接着宋林辟谣。举报者穷追不舍,半年之后再次抛出“包养情妇”等猛料,面对如山铁证,这次宋林的反应明显软弱无力，直到2014年4月17日被正式调查。

2、对于行贿人要严厉打击、避免再犯

众所周知，行贿与受贿是相辅相成、共为一体的，我们在严厉打击受贿行为的同时，也应当对行贿者进行处罚，只有从源头上切断了行贿人的贿赂想法，才能够真正实现打击贿赂犯罪，预防职务犯罪的最终目的。当然对于行贿者主动交代罪行的，则也可以对其减轻处罚，以达到鼓励坦白从宽的社会效果；相反，如果主动交代的是受贿者，那么对于行贿者应当要从重处罚，达到一个预警作用。

（三）从法律监督的角度，防止权力的滥用 1、相关监督机关应当相互合作、共享信息

检察机关的检察要与行政机关的行政监督如审计、监察等手段相结合，使之形成一个周密的多角度、全方位的预防职务犯罪工作网络，同时，还要充分应用信息技术，建立职务犯罪预防信息系统，只有全面地应用信息技术，通过信息网络大量收集职务犯罪以及形成职务犯罪条件和原因的相关信息，才能做到及时有效地分析、研究信息，并运用这些信息作出科学的预测，为职务犯罪预防提供科

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学可靠的依据。

2、重视和发挥其他监督职能的重要作用

我们要积极拓宽监督渠道，通过有效的方式和途径，把党内监督、权力机关监督、司法监督以及广大人民群众监督充分结合起来，纳入到职务犯罪监督体系之中。现今，我们也可以充分利用新闻媒体的作用，鼓励对于职务人员，尤其是国家机关领导干部的违法违纪行为进行群众揭发，一旦发现检察机关便可以尽快进行查处，避免国家、社会、集体利益受到更大的损害。同时，我们相关行政机关也要组织相关的会议或者活动加强对于职权人员的教育工作让他们能够明确自身的重大职责，在工作中真正做到遵纪守法，维护广大人民群众的切身利益，自觉地接受人民的监督、组织的监督以及法律的监督。

3、强化对领导干部的制约水平

应着重强化对领导干部的监督制约，领导干部的权力行使到哪里，监督制约就应跟踪到哪里，预防职务犯罪就应开展到哪里，不能留下空白和盲区。各单位、各部门应根据自身工作实际和业务特点，针对易发生职务犯罪的环节，有针对性地制定和完善各项议事决策制度、工作制度、干部选拔任用考核制度、财务管理制度、行政后勤管理制度、实物采购制度和重大责任追究制度等，使制度能覆盖各个方面，从制度措施上堵塞各种漏洞，以防止职务犯罪的发生。此外,在检察机构的设置上可实现垂直领导,独立于地方财政,经费由最高检察院统一安排。还可考虑设立全国性的、独立的反贪污贿赂机构专门处理此类案件。加强反贪污贿赂机构的设备和技术支持,赋予检察机关技术侦查权和特别调查权。

五、总结

2014年10月29日，也是四中全会《决定》公布当日，军事检察院对中央军委原副主席徐才厚涉嫌受贿犯罪案件侦查终结，移送审查起诉。这是依法反腐的生动案例，充分说明法律面前人人平等、依法反腐没有例外，进一步强化了“不敢腐”的法治高压。

我们应当清醒地认识到：权力是一种责任、义务，当你握有权力时要想到的是如何正确地履行自己的职责。国家、人民赋予职务人员权力是要其正确行使，为民造福的，而不是让其肆意挥霍、违法犯罪的。职务人员应当要自觉遵守法律的规定，谨慎行使手中的权力，否则权力这把“双刃剑”也必将会让其受到应有的惩罚。相对应的，在惩处职务犯罪者时，执法人员要排除干扰，充分利用法律手段维护公平正义，真正做到“法网恢恢，疏而不漏”，警示、教育其他人员打消违法犯罪的念头，从而达到预防和减少犯罪的目的。

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参考文献：

[1]王世明.我国职务犯罪轻刑化问题研究[D].山东大学,2012.

[2]张绍谦.我国职务犯罪刑事政策的新思考[J].华东政法大学学报,2013,(4).

[3]邱春艳.预防职务犯罪出生产力——人大代表评议最高人民检察院工作报告之四[N].检察日报,2013.

[4]胡国栋.浅谈新时期职务犯罪产生原因及预防措施[ J].华章,2013,(32). [5]刘敏.论我国职务犯罪的预防与惩治[J].长春大学学报.2013,(7).

[6]颖欣.试论职务犯罪侦查制度的立法完善[J].山西警官高等专科学校学报,2014, 22(3).

[7]邓崇专.新时期我国惩治职务犯罪的立法完善——基于中央系列反腐新策的刑法回应[J].学术论坛,2014, 37(8).

[8]吴健雄,王力.预防职务犯罪出生产力的法治内涵与实践路径[J] .中南大学学报（社会科学版）,2014, (3).

[9]刘费,盛振宇.信息化条件下如何“精确”惩治职务犯罪[J].人民检察,2014,(12).

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