古代保辜制度考析

古代保辜制度考析

摘要：保辜是我国古代刑法中一个独特的法律制度。这一制

度发轫于奴隶制的西周，发展与完善于封建社会唐王朝，清末修律时方被废除。作为中国古代的一项法律制度，尽管含有法律推定做法及定罪量刑方面的不精确性，但它由于蕴涵着丰富的东方哲学精义，适合于中国社会千百年来形成的民俗和国情，对现代刑法仍然具有积极的意义。 关键词：保辜制度；考证：评价

古代保辜制度是我国古代刑法中一个独特的法律制度。由于这一制度蕴涵着丰富的东方哲学的精义和思辨，适合古代中国社会的民俗和国情，因而产生之后表现出了强大的生命力。虽然这一制度在清末修律时已被废除，但对现代刑法和刑事诉讼法仍有积极的借鉴意义。

一、保辜制度的含义及其历史演变

何谓保辜？《清律辑注》谓： ?保，养也，辜，罪也。保辜，谓殴伤人未致死，当官立限以保之。保人之伤，正所以保己之罪也。?①一般认为，保辜是古代刑法处理伤害案件的一种特殊制度，其基本内容是殴人致伤后，规定一定的期限，视期限届满时的伤情，再行定罪量刑。（1]祥言之，若被害人在受伤后保辜期内死亡，即认为殴伤是死亡的直接原因，对加害人应以殴人致死论；若在保辜期限外死亡，则认为殴伤与死亡没有直接因果美系，对加害人应以殴人致伤论o[2l(P43)

保辜制度由来甚久，但对其创立的确切时间认识不一。有?保辜?之说最早的古代文献是《公羊传》，书中有这样的记载：?襄公七年十有二月，……郑伯髡原如会，未见诸侯。……伤

而反，未至乎舍而卒也。?东汉经学家何休对此注释日：?古者保辜，诸侯卒名，故于如会名之。明如会之时为大夫所伤，以伤辜死。君亲无将，见辜者，辜内，当以弑君论之，辜外，当以伤君论之。?这段文字表明，郑伯的死亡与大夫弑君行为确实有因果关系：大夫的杀伤行为导致了郑伯?未至乎舍而卒?。但关于这一史料的真实性，蔡枢衡先生曾提出过质疑，他认为?意图弑君，便属死有余辜，何待实行？更何待死亡？?由此认为何休不懂刑法，[4]（P208’即认为何休的著述自我矛盾，是不足采信的。其实，笔者认为，在这里蔡先生是有误解的，因为辜期不仅是个观察期限并藉此以确认杀伤行为与结果有无因果关系，而且也包含有一个定罪量刑标准在内，即?弑君?与?伤君?无论在罪名还是在处刑上都不相同。这些差异，薛允升先生曾有考证：?其弑君论之者，其身枭首，其家执之。其伤君论之者，其身斩首而已，罪不累家。?[3](P576)由此看来，前述何氏之言并无矛盾。若据其提到的?古者保辜?之说，?保辜制度可能首创于西周（很可能是程、康时代）?[4](P208)的猜测大致可信。

关于这一推断，还可从有关史料及考古发掘的秦代简牍加以考证。《礼记〃月令》载：是月也……命理瞻伤、察创、视折、审断，决狱讼，必端平；《吕氏春秋》也有相同的记载。?《说文通训定声》有：凡殴伤皮肤肿起青黑而无创瘢者为瘐，有创瘢者日痛?；?《睡虎地云梦秦简》的《法律答问》中提到‘瘐痛’有三处：(1)或与人斗，央（决）人唇，论可（何）殴（也）?比瘐痛。(2)或斗，啮人颞若颜，其大方一寸，深半寸，可（何）论？比瘐痛。(3)斗，为人殴殴（也），毋（无）瘐痛，殴者顾折齿，可（何）论？各以其律论之。??《封渗式》中对‘瘐’、‘痛’、

‘痍’和‘大痍’‘瘢’等有明确的区分?，而且?《法律答问》还将损伤分成‘伤’、‘创’、‘折’、‘断’、?‘瘐’、‘痛’、‘痍1、‘大痍’和‘瘢’若干等级以区别对待?。[2](P44-45)所有这些都说明，秦时期的损伤检验已相当发达。之所以如此发达，笔者认为，是与当时的保辜制度有关，秦时的损伤检验制度应是与保辜制度相互制约和相互促进的：辜期长短的确定需要依据伤情的轻重来确定。即必须通过?瞻伤?、?察创?、?视折?，才能准确恰当地确定辜期，进而做到?端平?地处理案件。因此，上述史料和考古发现一方面佐证了?保辜制度可能首创于西周（很可能是程、康时代）?的推断；另一方面，我们 也不难得出?秦朝时期保辜制度已有相当发展?的结论。那么，汉、晋时期又怎么样呢？尽管何休注《春秋〃公羊传》有?汉律有其事?的记载，但汉代的正律——《九章律》未见有保辜专条。不过，《汉书〃功臣表》中记载有这样一段：?嗣昌武侯单德，元朔三年坐伤人，二旬内死，弃市。?即?嗣昌武侯单德被处弃市，是由于他的伤人行为导致了被害人于辜期（即二旬）内死亡，最终他以杀人罪被科以死刑。?[51《急就篇》也载道：?保辜者，各随其状轻重，令殴者以日数保之，限内至死，则坐重辜也。?居延出土的汉代竹简有一枚载有：?以兵刃索绳它物可以自杀者予囚囚以自杀杀人若自伤伤人而以辜二旬肉死予者髡为城旦春……?[6]从这枚汉简也可以看出汉代的保辜制度有了新的发展：被伤之人，辜内死亡，不仅重惩加害人，而且对提供凶器的?予者?也要处以?髡为城旦春?。晋律的相关规定是，?诸有所督罚，五十以下鞭如令，平心无私而以辜死者，二岁刑?。

保辜制度完备人律，当自《唐律》始。其主要内容规定在

《唐律疏议》 《斗讼》篇第六条——?保辜?专条内：?诸保辜者，手足殴伤人，限十日；以他物殴伤人者，限二十日；以刃及汤火伤人者，三十日；折、跌肢体及破骨者，五十日。限内死者，各依杀人论；其在限外及虽在限内，以它故死者，各依本殴伤法。?[7]

之昏，宋、元，：明、清的保辜制度皆本于唐律，并且有了进一步完善。如，元律增加了?诸殴伤人，辜限外死者，杖七十七?和?诸以物伤人，伤毒流注而死，虽在辜限之内，仍减杀人罪三等坐之?的规定；再如，明律?保辜期限?条规定：?凡保辜者，责令犯人医治。辜限内，皆须因伤死者，以斗殴杀人论。其在辜限外，及虽在辜限内，伤已平复，官司文案明白，别因它故死者，各从本殴伤法。若折伤以上，辜内医治平复者，各减二等[堕胎子死者，不减]。辜内虽平复而成残废笃疾及辜限满日不平复者，各依律令科。手足及他韧殴伤人者，限二十日；以刃及汤火伤人者，限三十日；折跌肢体及破骨堕胎者，无问手足他物，皆五十日。?[8]此外，为使危害行为与隔时出现的危害结果进一步得到明确确定，明条例于正限之外，另加时限，称为余限：?例称斗殴伤人，辜限内不平复，延至限外，果因本伤身死，情真事实者，拟死奏请定夺，必须详究致死因由。今后问断限外人命，必别无他

故，果因本伤而死，审系情真事实，且在今例。、手足他物金刃及汤火限外十日内，折跌肢体及破骨堕胎，限外二十日内者，方准拟绞。?[3)(P576)清律较明律进一步完备，尤其在律文下有夹注，使律文在逻辑上和文字上更清晰。《大清律集解附例》在律文之后附上关于保辜的条例，反映司法实践要求突破律文的束缚。该条例规定：?斗殴伤人，辜限内不平复，延至限外，

若手足、他物、金刃及汤火伤，限外十日之内；折跌肢体及 破骨堕胎，限外二十日之内，果因本伤身死，情真事实者，方拟死罪，奏请定夺。此外，不许一概滥拟渎奏。?清末新刑律废除保辜条文，标志着曾经实行于我国古代社会的保辜制度正式消失。

综上，中国古代保辜制度，其滥觞于奴隶制的西周时代，历经秦汉晋发展沿革，成形于封建盛世唐王朝，进一步丰富于明清王朝，而终封建制之末，直到清末修订法律时才予以废除，漫漫几千年，形成了中国古代法制的一大特色。 二、对上述律条理解

理解古代刑律条文时有几点需要说明：

1．保辜仅适用于殴打或伤害他人，但尚未当场致死的案件。辜限由法律规定，以辜限内的不同结果作为定罪量刑的根据。被害人在辜限内死亡的，构成杀人罪；在辜限外或者虽辜限以内但系因其他原因而死亡的，只构成伤害罪。

2．辜限的长短与斗殴初始致成的伤害等级和使用的凶器的强度成正比，初始伤势越重或凶器越坚锐，则辜限愈长；反之，则愈短。

3．殴打与伤害不必同时具备，即所谓?殴、伤不相须?。按《唐律疏议》的解释：?伤人皆须因殴，但殴人不必有伤?。只要有殴打行为，虽未直接成伤，但因被殴打而跌倒或因惊恐而致伤，也适用保辜，即《疏议》所说：?今言不相须者，力下有僵扑，或恐迫而伤，此则不因殴而有伤损?。所以，?谓殴及伤，各保辜十日?，根据此规定，保辜适用的前提是必须有殴打行为。 4．保辜制度强调了殴打行为与被害人的死伤之间的因果关系，属于立法推定：致伤后一定喇朝内出现的结果与殴伤行为

之间有法律上的因果关系。①

5．《明律》与《唐律》不同的主要是，首先明确提出了责令犯人对被害人进行医治，对折跌肢体以上的重伤，若能在辜限内医治伤愈，可减罪二等。其次，为了使危害行为与隔时出现的危害结果进一步得到明确确定，明条例于正限外另加时限，称为余限。《清律》有关规定与《明律》基本相同，已如前述。 三、评价

笔者认为，这一制度的合理性主要体现在以下几个方面： 1．从文化的视角看，这一制度既有儒家的非讼思想，又有古朴的公平、公正观念，是古代中国泛道德思想的典型反映，甚是适合于我国的风土人情。

2．虽然司法专横、罪刑擅断是封建法制的显著特点，但保辜制度强调伤害行为与伤害结果之间要有因果关系，却不无科学成份；虽然当时刑法不可能有现代意义的犯罪构成规定，也不可能实现真正的以法定罪量刑，但这一制度包含着?强调依律求是断罪量刑?和犯罪的?主观和客观相统一?的思想，这当然是有积极意义酌。

3．它责令加客人对被害人负有医疗责任、对被害人采取积极的救治措施，使之早日康复，并据此来减轻加害人的罪责，这样就能够调动加害人的主观能动性，对于减轻犯罪损失、缓和社会矛盾必定会收到良好的效果。事实上，在一般的斗殴、伤害案件中，?多系偶因琐事，一言不合就拳脚相加，双方并无深仇，事过之后，又生悔意?。实行保辜制度，可以使加害人将医治被害人的伤病与减轻自己的罪责结合起来，积极对被害人安慰、探视，为其医治病、伤，以此将功补过，有利于实现对被害人的慰抚、补偿，从而遏制未来可能的报复行为，最终达

到?化干戈为玉帛?，稳定社会的目的。

4．在古代医学鉴定技术水平有限的情况下，这一制度通过设立?辜期?以观察因果关系的进一步发展，一方面可节俭司法资源，提高效率，统一执法；另一方面也努力使对加害人的刑事追究与其行为的社会危害性相符，有利于实现罪、责、刑相适应，蕴含着古朴的公平公正观念。

5．尽管严刑峻罚是封建刑法的主导特征，但这一制度却蕴含了?刑法的谦抑性?。我们知道，谦抑性是现代刑法的重要价值之一，是相对于?封建刑法的干涉性?而言的。现代刑法理论主张?法律仍在耐心地等待相反情况的出现，因为在茶杯与嘴唇之间，仍有很多困难……?。保辜制度也蕴涵这一精神，它通过设立辜限，责令加害人对被害人治疗伤病，以积极防治危害结果的发生或进一步扩大；同时，这一过程也考察了加害人的主观恶性程度，所以，如果积极采取治疗措施，?辜内医治平复者?，说明犯罪人主观恶性小，客观危害不大，那么可减轻处罚；反之，则从重处罚。

如果说，犯罪中止制度是在犯罪过程中为犯罪者架起一座可以后退的?黄金桥?，那么保辜制度就是在犯罪既遂之后，为犯罪者架起另一座可以后退的?黄金桥?。

由此可以看出，这一制度体现着法律对人的关怀——无论是被害人，还是加害人，而这种人文精神恰恰是法律的终极追求，这种人文精神甚是符合现代刑法的三个价值取向（公正、人道、谦抑），[91也基本符合我国刑法罪、责、刑相适应原则，从而能为现行刑法所吸纳。

当然，这一制度也有其不合理b戈份。

1．在现代法学看来，保辜制度含有法律推定做法，既然是

法律推定，那么就不是?确实充分?的证明。因为?辜期的长短?并不简单地等同于?危害行为与危害结果之间的因果关系?，而且，辜期长短的规定表现出了一定的僵硬性。

2．?别因它故致死者，各从本殴伤法?的规定，实际上排除了在现代刑泫看来具有可罚性的?偶然的因果关系?，只是确立了?必然的因果关系?。而且，就必然因果关系而言也有缩小之势。继唐之后的明律例虽然于辜期之外另设?余期?以补正，但仍有放纵罪犯之虞。

3．保辜制度除涉及因果关系推定因而关涉到定罪和量刑外，还与现代刑法其他制度如法条竞合、减刑制度、数罪并罚制度有关，由此不难看出该制度的不精确性。

根据上述分析，笔者认为，从总体上讲，保辜制度是我国古代刑法中有积极意义的法律制度。作为一种优秀文化遗产，颇值今世借鉴。如果现行刑法真能将其合理性吸纳，并发扬光大，实乃幸事：交通肇事后的逃逸情况将会大大减少、过失犯罪、伤害等轻微的刑事案中的发案率也会明显下降；而且，犯罪的被害人也将会适时得到慰抚、安臵，从而在一定程度上有利于社会的安定、和睦。 参考文献：

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