复旦大学-白国栋-公司法讲义提纲（笔记版）

公司法讲义课件

开讲前的话

一、“公司”的语源

在汉语中，“公”含有无私、共同的意思，“司”则是指主持、管理，二者合在一起就是众人无私地从事或者主持其共同事务的意思。有著作称“公司”语出庄子，但并无实据。目前所知文献中最早出现的“公司”字样，是康熙23年（1684）福建总督王国安上奏康熙皇帝，报告在厦门扣押了郑成功政权属下要员的两艘大船，内载“公司货物”若干（以上摘自中国民商法律网）。

二、何谓公司法？

公司法是规定公司的设立、组织、运营、解散及其对内对外关系的法律规范的总称。

按照大陆法系国家传统的商法理论，商法可分为组织法、行为法和有价证券法。

早期只有前两种。

公司法的调整对象以组织法（公司设立、运营、解散）为主，以行为法（法定代表人、代理人、股票的发行等等）为辅。

三、我国公司法的基本框架 第一章 总则

第二章 有限责任公司的设立和组织机构 组织法，组织机构就是组织的组织

第三章 有限责任公司的股权转让 公司的存在基础——出资，与组织的存在有直接关系

第四章 股份有限公司的设立和组织机构 第五章 股份有限公司的股份发行和转让 第六章 公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务 运作赖以进行的机关人员

第七章 公司债券 资金筹措的方法 第八章 公司财务、会计

第九章 公司合并、分立、增资、减资 涉及公司变更的规定，组织发生变化，组织法明显。

第十章 公司解散和清算 组织死亡。 第十一章 外国公司的分支机构 第十二章 法律责任 第十三章 附则

四、公司法讲义的基本框架

第一章 公司法总论 基础知识 第二章 公司法的基本原则 第三章 公司的设立 第四章 股份（出资）

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第五章 组织机构 股东大会董事会等等 重点在前五章！！后面的···随便讲一讲··· 第六章 公司的财务会计制度 第七章 公司的资金筹措

第八章 公司基本事项的变更和解散 第九章 有限责任公司（省略）

第十章 外国公司的分支机构（省略） 第十一章 法律责任（省略）

五、本课程的重点（特点） 1、基础概念和基本体系。 很重要

2、侧重比较法的考察。选取一些比较重要的问题，通过与外国法的比较，以加深对中国法的理解，并找出中国法的不足以及文化等方面的差异。 比较研究作为最为基本的研究方法。

3、必备法条：除公司法外，包括司法解释一、二、三。

六、参考资料（推荐但不限于，还是要看看的。） 1、施天涛著：《公司法论》（第二版），法律出版社、2006年版。 偏向英美法的东西 2、【德】托马斯·莱塞尔等著、高旭军等译：《德国资合公司法》，法律出版社，2005年。难度较高，不适用于初学者。对争议点有很大的探讨，但是没有对基础的知识进行讲解。翻译问题。注释是原文（注释很重要啊，以后写论文要注意）。 3、 安健主编：《公司法释义》，法律出版社，2005年。 4、 赵旭东主编：《新公司法系列丛书》（包括条文解释、讲义、案例、新旧比较、专题概览等），人民法院出版社，2005年。 5、 江平、李国光主编：《新公司法及相关规定实务丛书》（包括条文解释、疑难解释、案例等共10本），人民法院出版社，2005年。

第一章 公司法总论

第一节 企业和公司制度

一、中国新旧企业法体系和企业形态的变迁

1、旧企业法体系（所有制性质）计划经济与改革开放初期

国有企业 （全民所有制工业企业法，1988年4月13日 其实适用于所有企业）

49年之后废除六法，法律经济体制发生变化，但初期还是有私营企业。后来改制成公私合营，还是有私有成分。后来公私合营又进行改造，一方面是用低廉的价格把私营业主的股份买下，另一方面有私营业主主动上交给国家。 国营：国家所有并进行经营，利润全部上缴，上头划拨资金。 国有：之前是全民所有，现在更倾向于政府所有

集体所有制企业： 城镇集体所有制条例；乡村集体所有制企业条例（1990、6、3）

规定不同，法律结构上也不同。

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集体所有中的“集体”是谁？——城镇：该集体所有（说了等于没说），所以产权就是分不清的；乡村：该乡村村民委员会，不一定能落实，但毕竟是比较清楚。

改革开放初期个人不能随便设立企业，于是有很多挂名集体所有制企业，实际是私人出资管理。现在当设公司然很随意了。

产权不清晰，要是改制成为股份公司，就会发生许多问题。Eg：上海华生，由下乡返城知青设立。后进行产权明晰处理，主要的创始人经过处理拿到了相当多的股份，引起了全体职工的反对，形成斗争两派。工会召开职工大会罢免董事长（= =不合法的说），职工选举新的董事会，于是形成了两个董事会。政府也来捣乱，以企业发展以来国家政策支持为由主张国有部分。该集体所有制企业拒绝政府插手，于是，新的斗争形成。当然也有改制的好的集体所有制企业，比如美的啊的。

外国的合作社十分之发达，如农业合作社可以集体买种子设备之类，有极大的议价能力与空间。

集体所有的势力大大降低，如土地实质上是国家所有，国家拒绝承认小产权房。

私营企业（私营企业暂行条例，1988、6、25）

法律上规定三种不同的私营企业形式：个人独资企业、合伙企业、有限责任公司。后来放宽了规定，个人也可以设立股份公司。 外商投资企业 （中外合作经营企业法——完全合伙式：规定了期限/有限责任公司、中外合资经营企业法——有限公司，现在也可以设立股份公司，商务部的规定、外资独资企业法——与个人独资的意义不同，外资独资全部出自来自于外商，而不是指只有一个外国人人出资等一系列法律法规和部门规章） 改革开放初期出现，法律法规十分庞大复杂。

=====》按所有制的性质来划分，旧的思路形成的旧框架。改革开放后形成了新的企业法体制。

2、新企业法体系（承担责任的形式）——最基础的就是这三种立法，按照承担责任的方式，而非所有性质进行划分。有限责任还是无限责任。个人独资和合伙企业原则上是无限责任承担方式。

个人独资企业（个人独资企业法，1999年）在国外木有，就是个人商户，按商法规定处理，没有专门立法。

合伙企业（合伙企业法，1997年） 公司（公司法，1993年）

注：合伙企业法（2006年修改法），新增加特殊的普通合伙企业和有限合伙企业。

以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。（这是区别于普通合伙的修正，本来所有的合伙人都要承担无限责任，减轻了一部分合伙人的责任）合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。

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有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。（与国外的隐名合伙，两合公司性质上一样。） 新旧法律体系的关系：

国有企业:上市公司国有的比重很高，由其是国有企业的上市公司（85%以上啊），有几个人代表国家把持大部分股份，可以在外流通的股份实际上十分少，这样实质上就不是纯粹的公共公司（上市公司）了。改组后的国有企业很有圈钱的阴谋嫌疑，只有流通的那部分股份似乎才是真金白银的出资。而国外都是个人持股或者法人间互相持股。 集体所有制： 私营企业：三种不同的企业形式分别被新的组织形式所吸收了，于是私营企业的形式就不存在了，这个法也不存在了。

外商投资法：05年公司法实质修改，当时“大改方案”就是对外商投资领域的法律法规进行全部整理，基本的规定（如组织规定等基本原理）被公司法吸收，特殊规定由政策进行规定，于是外商投资法就不存在了，就没有一种超国民状态了。——这是比较好的方案。但结果是修改力度没有那么大，外商投资法没有动，只是把这个法作为整体放入公司法的体系里，作为公司法的特别法进行整体吸收，没有打散，也没有进行整理。乍一看这样挺清楚了，但在要不要设立董事会上，这一问题由不用设立的解释改为需要设立的解释。

二、中外企业组织形态的比较

1、大陆法系国家（基本形式5种）

无限(责任)公司：个人企业－自然人死亡－共同继承（每个人占有一定

的份额）－共同经营－合伙

都不具有独立的法人资格，但是区别于民法上的合伙。

日本在明治维新后立法上规定具有独立的法人资格，是法人，但仅是形

式上的。同时规定无限合伙仍是其原理所在。（法律上是法人，本质上是合伙。）

两合公司：康孟达（商事契约）（承担无限责任的合伙人的名字组织起来，

为了筹集更多的资金，邀请承担有限责任的股东来出资参与，红利分配按出资多少、实现的约定进行）－隐名合伙（大陆法系商法典上的，承担有限责任的股东在合伙中不能使用，承担无限责任的股东要在合伙中使用）－两合公司相对于隐名合伙更为成熟。

至少有一名无限责任股东和一名有限责任股东组成，具有双重性质。 大陆法系上实质是合伙。

英美法：实质上是有限责任合同

日本：合资公司。法人企业，但是本质上仍然是合伙。（某一种组织是否

具有法人资格，很大程度上是因为政策考虑。）

=======》以上两种组织的数量十分少，在国民经济中占得比例也少。

股份两合公司：有限责任股东以认购股份（有价证券）的形式出资→大

规模化、社会化。

与两合公司的共同点：都是分别有承担无限责任的股东和承担有限责任

的股东形成，同时具有资合与人合的特性。

不同点：对于承担有限的股东以认购股份的形式完成，引入了股份制，

结果就是从不特定的第三人那里筹集到更多的资金，于是具有大规模化甚至社会

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化的特点。甚至可以上市，而两合公司是封闭的公司。(股份在形式上表示为股票，即有价证券，是权利和一定载体的结合。股份均等化、定型化的特点。)

德国的上市公司还有股份两合公司的组织形式？

股份两合公司曾有一段辉煌的历史，股份有限公司的设立门槛降低后，

采用的人就少了。

日本在商法典的修改当中废除了此种组织形式。中国也没有了。 股份公司：1600年英国东印度公司、1602年荷兰 东印度公司（具备了当代股份公司的一些本质）。其中，前者已具备了①

独立法人资格；②资本划分为均等的股份，并且股份转让自由；③有限责任制。

荷兰在公司化、股份公司化的道路上走得更早。

有限公司：1892年德国以立法首创了有限公司这种公司形式。

股份公司是自发逐渐产生，后被法律承认，而有限公司则相反。本身是

大陆法系的概念。最初由德国人为创造出来，后广为大陆法系国家采用。（立法技术的杰作）

分类：人合公司、资合公司、人合兼资合公司

无限公司为典型的人合公司，有限公司和股份公司为资合公司，两合及股份两合为人合与资合的结合。 人合、资合的含义

人合公司公司对外承担责任的基础是股东，在于人，这样公司的股东承

担的是无限责任。公司有多少财产并不是很重要，股东有多少个人财产才是最重要的。

资合公司是公司财产，在于物

两合与两合股份公司兼有两种性质。

有人对有限公司是资合和人合是有犹豫的，它在资合的性质方面是没有

异议的，但是有限公司与股分公司不同，它要求其股东之间具有信赖的性质（人合公司的本质所决定的性质），同时出资转让有所限制，具有封闭性，于是有时叫做人合性，但是这个“人合性”和之前承担责任的“人合性”是不一样的，这样的性质上是人合性的附属特征。但其本质是资合性，只不过是具备了人合性的附属特征。

于是说有限公司同时具有人合性和资合性的说法是十分不严谨的。 最初的问题在于创造人合、资合的概念的人对制度认识不正确。以人的

联合和资本的联合来理解是不对的，资合性是社团性，但是社团性并不是公司的本质，只是公司在发展过程中的历史产物，但近几十年允许个人公司出现后就说明社团就不是本质的属性了。于是一人公司就不能说是资本的联合了。资合的概念就出现了破绽。

日本的叫人的公司和物的公司，就是人承担责任和无承担责任，可见日

本的名称更符合性质。抗辩制度——人的抗辩，物的抗辩。票据法上就是用物的抗辩之一说法，但公司法上就改成了什么资合和人合。 2、英美法系国家

英美法讲的公司都是资合的。 普通合伙

有限合伙、有限责任合伙（L.P；L.L.P）——相当于两合公司、股份两合公司，但都是封闭的。

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公开（公众）公司（Public Company；The Publicly Held corporation） 封闭公司（Private Company；The Closely Held Corporation） ====》以上两种公司的统称有点像中国过去的股份制企业····· 英美法中的company比中国的“公司”范围大得多。

在日本公司都具有营利性，但是在英美法系当中company并非一定具有盈利性。

德法有一种小规模股份公司，股份公司要求的组织设计规模较高，小规模的股份公司的设置程序更加简便，也是顺应时代发展要求。

美国LLC：有限责任公司，这个C是company，于是这个LLC与大陆法的有限公司还是有很大的差别的，基本上是任意性规范，强制性规范较少，本质上和合伙没有什么差别。为了进一步促进风险投资事业而人为设置的。所有合伙人都只用承担有限责任的合伙组织形式，于是本质上还是合伙。原来大部分用的是LLP，但是必须要有承担无限责任的合伙人的规定使之遭受了要改变的提议，于是LLC出现了。 3、中国

个人独资企业、普通合伙企业、有限合伙企业、股份公司、有限公司 制定公司法、合伙企业法时争论很大，原来的法律没有把两合性质的组织形式规定下来。直到后来修改还是把两合性质的合伙企业纳入合伙法范畴。

第二节 公司（公司法上的公司）概论

一、 公司的法律特征（公司三要素）——来源于日本 1、 我国的“公司三要素”——借鉴日本并修改而得 （1） 企业性

公司首先是企业的一种

（2） 法人性（资合法人性）

公司是一种法人企业，区别于非法人企业。白爷爷认为这种说法不严谨，中国的公司限于资合公司，但是日本的法人还包括人合的两合企业，于是照搬过来就不严谨。

（3） 营利性

2、 国外（大陆法系国家）的“公司三要素” （1） 社团性——股东为复数 社团与财团：

大陆法系传统民法将法人分为社团法人和财团法人，区分标准为法人存在的基础。传统上，社团法人（verein ，association）是两个以上的自然人（传统上限于自然人，后扩大到法人）为了共同的目的而结成的团体，并被付与法人格，在法律上成为权利义务的归属主体，包括依据民法设立的公益社团法人和依据商法设立的营利社团法人；财团法人（foundation）则是为了运营为特定目的而捐赠的财产而设立的法人团体，并只限于公益目的。前者以人的集合为基础，后者则以捐赠财产为基础。（eg:诺贝尔基金，根据捐赠人的意愿而运作。） 设立的基础跟人合、资合不是一个方面的概念，因为不是以承担责任的类型不同而区分。

一人公司与社团性：

如何解释一人公司的存在和社团法人理论的关系呢？一种学说认为一人公司的存在毕竟为数很少，应属例外；另一种学说则认为股东变成一人属于例

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外的现象，他随时可以将一部分股份转让给其他人，企图以一人公司的所谓“潜在的社团性”来维护社团理论的完整性。但是，一人公司的承认乃是世界的潮流，进一步讲，大陆法系商法规定公司为社团的定义，也不过是公司发展沿革的产物，并非公司的必要属性。

中国公司法在公司的基本定义上，没有拘泥于国外已略显过时的社团性而独创了企业法人的概念，但这并不意味着传统民商法中基于社团概念的原则和理论的过时，因为公司作为最典型的共同企业这一特征，是永远不会改变的。

之前是完全不允许设立一人公司，现实中是禁而不止，为了防止实现和立法的过分脱节，在80年代开始允许一人公司的合法出现。

中国：一人公司的存在违背了社团性要怎么解决？——啊，在中国这是一个伪问题，因为中国从来没有承认公司是社团。社团性是日本采用的，大家不要多想了哦~

（2） 法人性

有关法人的本质，在学说上曾有过激烈的争论。

[法人拟制说]只有自然人才能成为法的主体，所谓法人不过是拟制自然人而给予承认的主体。因此，法人仅在观念上成为私法主体，并不实际存在。该说（代表性主张者萨维尼）主张只有法律特别许可的法人才能得以成立，因此成为特许主义和许可主义的理论基础。另外，法人拟制说否认法人自身的活动（行为能力、意思能力），法人仅依民法的代理成为法人理事行为的归属而已，因此，该说严格限定法人的活动范围，也不承认法人的侵权行为能力。

[法人实在说]承认自然人以外，团体作为具有法律主体的实体的客观存在，认为法人不是法拟制的，而是社会中确实客观存在的。对如何看待法人的实体，该说又分为（1）视为社会的有机体的“有机体说”；（2）视为法律创造出的组织体的“组织体说”，（3）视为与自然人在社会中起着同样的作用，是具有社会价值的法律主体的“社会作用说”。就公司法人而言，公司具有意思能力和行为能力，董事会或代表董事是法人的机关而不是代理人，机关与公司属于代表关系，因此，机关的行为即为公司的行为。

我国民法通则规定，法人具有权利能力和行为能力（36条），“企业法人对它的法定代表人和其它工作人员的经营活动，承担民事责任”，承认法人的侵权行为能力。可见，我国民法采用法人实在说。

董事：在英美法中是代理人，法人是拟制的，需要董事进行代理。而大陆法系中为代表，法人是客观存在的，于是有行为能力，董事是机关，董事的行为就是公司的行为。 （3） 营利性 营利性的含义

理解一：它要对它的财产进行保值增值，创造利润，不准确啊。 应该是一方面要创造利润，一方面要把其利润按一定的方式分配给人员。如国外有很多合作社（日本：协同组合），也要进行核算，进行增值保值，但是这种合作社不进行分红。如日本大学里的生活消费合作社（生协），也有一些合作社进行分红，但是这种分红是少量的，非性质的。合作社的本质是一种互助形式，所以在税收上有优惠。

中国公司法现在也没有盈利性的规定，但是法院在进行个案判案的时候可以讲盈利性作为公司的属性之一。

至于合适分红由公司内部进行决定，并不是非要每年都进行分红。但是公司条款

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明确规定禁止分红就会违反盈利性的规定。

二、 公司的形态（有限公司和股份公司的比较——为了满足创业的需求和经济的发展）

立法的理念，法律的解释 1、 规模的大小 有限小，股份大。

股份最低注册资金500万（修改前1000万）；有限公司在修改前不同行业要求10-50万（工业要求较高，服务业要求较低），修改后统一3万元，使更多创业者采用此种形式，促进创业积极性，同时也解决就业问题。——很多国家没有最低注册资金的制度，即使有也趋向与形式化要求，中国的规定是一种政策要求。很久之前没有修改时美国规定1000万美金，但是这是公司开展营业活动的资金要求。日本只规定了一股多少钱（最低50万），公司最少要有7个股东（于是可以算出最低位350），后来出现了一人公司，于是开始规定最低注册资本金，最初设计5000万日元，后来是3000万日元，但总是收到创业者的反对，现在是1000万日元，现在彻底把最低注册资金废除了。

股东人数：原来有限2人以上50人以下，修改后出现一人公司，只有上限50人。股份公司没有人数上限，但对发起人的人数做了限制，不得超过200人，这也是中国政策的要求，为了避免公民转法律漏洞；05年前中国不承认私募，公开发行的话就要严格适用证券法的规定，很难取得资格，所以就采用发起设立的方式，特别是改组的企业就半强制性地要求员工入股，人数一多就涉及到公开发行，就不是发起设立了，好几百人做发起设立是不现实的，于是就规定了200人的上限。

=====》有限公司不一定要比股份公司小，特别是中国涉及到国有企业，许多上市的国有企业都有一个有限公司作为母公司。上市公司和母公司经常发生大规模的交易（资产置换），很有可能会产生问题，很有可能危害上市公司和中小股东的利益。同时，如证券公司和保险公司等有限公司的规模非常大。

——所以这个区别不是绝对的，而是相对的。规模大小不是本质差别。在许多国家一个公司是有限公司还是股份公司所要承担的义务是不同的。 2、 封闭性的有无——两者最本质的差别

对有限公司“人合性”的理解。封闭性和人合性的关系。 封闭性：完全禁止转让，但实质上对转让有所限制。

有限公司对转让有所限制。股份公司采用自由原则，但在日韩是有例外的，存在大量的股份公司都不是严格意义上的股份公司，为了满足这些，允许在股份公司内部通过章程的规定对转让进行限制，使其具有一定的封闭性，这是立法向现实妥协，类似于英美法上的封闭公司，后来05年日本制定了公司法典废除了这种有限公司形式，于是日本现在只有股份公司，只是在股份公司里分为封闭公司和开放公司。

德国最初在制定有限公司立法时把核心放在了封闭性上，对有限公司的股东上限没有限制。台湾有限公司的人数有限制。美国对封闭公司的股东人数有限制，每个州都不一样。

有限公司的封闭性主要体现在对出资转让进行限制：在股东内部进行转让原则上没有限制，会改变股东对公司的控制权，法律没有作出限制但是章程里可以有规定。对非股东的第三人进行转让有法律上的限制——如可以要求一定人数的股东的同意，一般过半数；或者规定要求股东会的决议通过，按出资比例进行裁判，

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这是资合性的判定标准（第一道防线）。股东有优先受让权，防止出资流向缺乏信赖关系的第三人（第二道防线），但中国规定你不同意就要行使优先受让权，这是不合理的，因为这对转让价格的合意不公平，在国外可以由不同意转让的股东指定的第三人购买，但也有价格谈不拢的情况，此时交给法院，让法院来裁定价格。

封闭性是为了保证有限公司的人合性，所以对出资转让进行限制。 3、 立法理念的不同：任意性或强制性

如红利分配、表决权的计算方法（05之前都是强制性规定；05修改后按出资比例进行行使，但公司可以做出变更，可以通过公司章程或股东会的决议进行变更，也可以通过过半数股东规定，自由度增加。）；股东会、股东大会的召集程序等。 这是一个结果，主要是因为第1、2点的不同。因为有限具有一定人合性的特征，于是决定了在某些事务上采用任意性规范，而股份公司更多的是强制性的规范。 股份股东人数太多，很难一起坐下来进行协商，于是强制性规范较多。 有限股东人数比较少，之间有信赖关系，法律可以寄希望于他们内部的友好协商以解决问题，也更加尊重他们的选择，减少成本。

外部关系上，二者都是股东承担责任，这都是强制性的；任意性规定的区别都是在公司内部上体现出来的，比如股东之间的关系和股东与公司之间的关系。 三、 公司区分立法的法理 有限公司（封闭公司）、股份公司（非公开公司、未上市公开公司、上市公司） 证券法第10条第2款第2项（公开发行的定义）。

美国很早形成这一法理，涵义为立法者要给创业者创设不同的公司形态，每一个形态如何区分设计，这就是区分立法的原理。封闭的，较公开的公司如何划分立法，这是一个法理。

一般采用的标准是规模和封闭性的有无。规模有总资产、注册资金、负债总额的标准。日本股份公司中承认封闭与不封闭的，这些虽然都是股份公司，但使用同一立法显然不合理，为了加强公司内部监督机制，需要对公司做出更严格的规定，但规定并不适用于所有的公司，只能在股份公司内部进行划分，按规模做出了大中小公司的划分，这是股份公司内部的区分。

股份与有限之间有区别，股份之间也要有区别。——框架 上市公司与非上市公司的差别更大，现在的区分立法是趋向于这两者的区分，中国还没有这样的理念。

大部分的股份公司都是非公开公司，和非公开相对的是公开公司，公开公司包括上市的和非上市的公开公司，未上市的公开公司（公开：资本是怎么来的，但市场分为发行市场（一级市场）和流通市场（二级市场））在发行市场进行公开，但是没有在二级市场进行流通；上市的公开公司就是在发行市场和流通市场上进行公开。公开发行股票和公开上市的要求是不一样的，上市公司要进行各种行政核准，在中国上市公开公司的几率更大，这完全是中国的政策问题，中国把公开发行股票和上市作为一个审批来完成，所以一般公开发行一般会继续进行上市，只有例外不符合上市条件时才会出现非上市公开公司。退市也是一样，退出流通市场的公开公司属于未上市公开公司。而国外一般是非上市的公开公司几率较大。

中国的公司法仅是个基本规范，更多适用于非公开公司。上市公司更多是用于证券法的规范，但是非上市的公开公司很少有专门法规进行监控，近部分适用于证券法的规定，近年来证监会有注意到这一问题，有在筹备非上市公众公司的

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专门研究部门。

封闭公司的相对概念是公开公司，实际上这不是十分严谨，和封闭相对应该是非封闭。日本的公司组织形式应该规定成封闭公司的规定成非公开公司，受到许多学者的反对，但这是日本立法对从业者的妥协（他们嫌封闭公司不好听，影响生意= =！）。

证券法第10条，是发行证券，不限于股票。美国的标准：一次发行的对象超过50人，另一个是累计超过500人。中国的标准不管是一次还是累计都是200人。

第三节 公司法概论

一、 公司法的意义和立法形式

1、 形式意义上和实质意义上的公司法 形式：叫做公司法的这个法。

实质：还有其他关于注册登记等等不同部门规定和法律法规。 2、 国外立法形式的变化

英美法系国家和大陆法系国家。

英美：单行法，美国是各州有自己公司法。

大陆：在过去都是放在商法典当中，无一例外。但现在发证了变化。日本现在完全成为一个独立的公司法典，时分彻底。德国1936年制定股份法，1965年废除了旧股份法，制定新法，现在商法只规定两合与无限公司，所以说本质上的规定都不在商法典里。

大陆法系国家中民商合一国家和民商分立国家的不同立法形式。 二、 公司法的性质 1、 组织法和行为法

组织法为主，以强制性的规范为主 行为法为辅，以任意性的规范为主。 但不是绝对的。

法无禁止都可行不一定对，比如说公司重组中的换股方法，避免使用资金收购，减少交易成本，这一制度在美国形成，日本前几年修改立法后为公司采用，所以组织法不是法无禁止都可行。 2、 私法和公法的性质 一元论、二元论

公司法存在一些公法性的规定，那么这些规定和其他私法规定是什么关系？——一元论主张公司法是私法，即使里面存在公法是为了司法存在，二者不是并列的。二元论认为二者是并列的。一元论是主流。

企业的社会责任论、企业的公益性；上市公司的特殊地位和性质 什么事社会责任？

企业公益性是什么，是否具有？ （白爷爷认为）结合公司区分法理，对于上市公司和非上市公开公司具有本质区别，要求上市公司承担社会责任，要求其具有公益性质并不过分。 三、 公司法的目的（传统公司法的观点）——公司法的第一条，目的条款 1、对股东的保护

对股东合法权益的保护，是公司法的主要目的。分为两个层次。 法律有分工，除了公司法再无别的法律规定保护股东权益。

股东对董事等经营者的关系——通过确立分工管理、相互制约的管理体制（机

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由企业控股问题发展而来。日本日立集团旗下有1000多家啊！这是对公司法的新的挑战，公司法一般是以单独的企业为对象进行设计。

德国在立法上最早的，1965股份法有一章是康采恩企业，规定企业集团问题。为了企业集团的利益会牺牲其中一个公司的利益，但是间接损害被牺牲的企业的债权人及其他小股东利益，德国规定这个决策本身合理，但是集团对这个公司要进行经济上的补偿。

美国通过盘判例来解决。报表，合并报表制度，如果以公司单独制定报表，因为集团公司的存在无法真实的反应其财务状况，于是在具有控制持股的企业之间要共同的制定统一个报表。中国上市公司有引入此种制度。还有合并征税制度。

第二节 公司与法人制度

一、公司能力 （一）权利能力

公司的权利能力是指公司具有能够享有权利、承担义务的资格。包括一般的权利能力和以此为前提的特别权利能力。

1、性质上的限制

给予公司法人的性质，权利能力要受到限制。与自然人相比，继承之类的权利法人没有，但公司的联营有点像婚姻一样= =这是在比喻么··

资合公司不能成为承担无限责任的经济组织的出资人，即不能成为合伙企业的合伙。在欧美国家没有这样的限制，日本出现的，承担有限责任的资合企业去出资无限责任企业，那么有限与无限会违背——其实不违背的捏，不冲突。

2、法律法规上的限制

公司要解散，要进行清算，这时公司法人的主体还是没有变化，但是存在目的仅仅我是为了完成清算，所以清算中的公司不能进行新的经营，也就是公司的权利能力被进行了限制。

通过立法规定直接作出的限制。

3、公司章程规定的经营范围是否对公司能力构成限制？是否有效？ （1）国外的立法、解释及其演变 ①大陆法系国家的一般权利能力主义

限制不存在，立法上明确采用一般权利能力主义，即公司法人具有普遍性的权利能力，所以经营范围不构成限制

②英国越权原则的形成及演变

在中国也可以经常看到这个概念。公司只在张辰规定的经营范围内，如果超越了，那么这个行为绝对无效，即便股东大会追认，也不能有效。

这个原则最初形成于基于特别法而设立的公司，如东印度公司，经过女王的特许而设立原则上绝对被禁止，至于经过特许才能解除禁止。于是当时形成一个思路，这个特许是根据这个公司的经营事项而设立，于是公司的行为要在这个特定的经营范围之中。其次，有限责任公司的范围不做固定的话会对无限责任公司带来压力。

后来该原则受到了挑战，尤其在欧洲70年代形成了欧共体，产生了成员国家的相互调和，进一步弱化了越权原则，1989年英国在公司法修改过程中实质，引入一行目的条款，只要明确了公司的盈利性的法人的性质，就可以完全不适用越权原则。公益性法人还是受该原则限制。

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美国也是逐渐弱化该原则，现在也是基本不存在了。

该原则实质上是不合理的，无效行为会对交易安全的法理带来不利影响。 ③日本的立法与解释

日本在起草民法典法人一章时，负责人对法国人起草的法案进行了修改。该负责人早年在英国留学，继承了越权原则。规定于43条。后来发现越权原则的缺憾后，日本对基本大法很少修改，通过判例解决了该问题，著名案例：八幡制铁政治献金案。董事会多次向执政党进行政治捐款，股东中不同政治信仰的人存在，引起大家不满，向董事提出代表诉讼，诉因就是政治捐款超出了经营范围，主张献金行为无效，要求董事进行赔偿。当时日本承认越权原则，所以只能由献金是否超出经营范围来判决——结论：没有超出。越权原则被维持了，但是法院对经营范围的扩大解释实质上是架空了越权原则。

（2）我国的立法、解释及其演变

①最高人民法院关于对江西省高级法院〔1990〕 申经监字第5号的请示的答复（1991年2月8日）

早期：超越经营范围的行为无效，案例都这么认为。实际上都是合同法的案例，不是公司法的案例。出现著名案例啦：

连中央的主管部门对产品的定性都有争论，那么怎么能要求普通的合同当事人对经营范围有准确的判定。

②《最高法院全国经济审判工作座谈会纪要》（1993年） ③《最高法院关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》（1999年）第10条：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”——等于废除了超过经营范围无效的原则。啦啦啦，事情就解决了。

——公司章程规定的经营范围对公司内部关系仍具有约束力。

两回事啊，越权原则是公司对外关系上的问题，但是对于内部关系始终是存在的。Eg：董事会决策从事一个什么经营，但是这个决策失败，造成损失，股东提出代表诉讼，要求董事赔偿，这是决定要不要承担责任的关键是董事又没有过错，如果这个决策超过了经营范围，这就本身就是个极大的过错，就当然承担赔偿责任。

这是经营范围对权利能力的限制还是行为能力的限制在法理上是有争论的！！民法——权利能力；商法——行为能力

2、行为能力

公司的行为能力是指公司以自己的意思表示取得权利并承担义务的能力。它是以意思能力为前提的。

法人拟制说和法人否认说否认法人的意思能力，因此，不承认法人具有行为能力。法人实在说承认法人的行为能力。

按照法人实在说的理论，公司作为法人，它的的意思表示和行为，都需要依靠公司机关得以实现。公司的行为能力通常由公司的代表机关，按照公司的意志，以公司的名义为公司取得权利、承担义务。代表机关的行为，即为公司的行为。监事会虽然不是公司的执行机关，但在特定（法定）的场合，也可以代表公司行使职权，如当董事或高级管理人员的行为损害公司的利益时，监事会可以代表公司提起诉讼以追究董事和高管的责任。

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英美法拟制说：行为能力，无权利能力，经营由代理人完成

大陆法实在说：两种能力都有，是机关，机关的行为就是法人的行为，没有代理的关系。

3、侵权行为能力

侵权行为能力是一种违法的行为能力，实际上是承担责任的资格。法人拟制说和法人否认说不承认法人侵权责任能力，法人实在说承认法人的侵权责任能力。我国民法通则第43条和106条明确规定了法人的侵权责任能力。

按照法人实在说的理论，代表机关的行为即为法人自身的行为，因此，机关的侵权行为即为法人的侵权行为（侵权责任原则上由法人承担）。如果要机关成员承担个人责任，则需要法律特别作出规定。（英美法就么有这样的问题，因为代理人超出代理权限当然要自己承担赔偿责任）日本早期在立法并没有规定的前提下，通过对立法的变通解释，在判例上明确了作为机关成员的董事需要承担个人责任的方向。

日本的立法和解释。

（1）立法：法人对理事或其他代理人在执行职务中给他人造成的损害承担赔偿责任（日本民法44条）。

（2）机关成员（个人）承担责任的可能性和必要性

上述解释不过是理论解释，法律也并未明确否定机关个人的侵权责任能力（可能性）；同时，现实有必要使机关个人承担责任（必要性）。一是为使行为人更谨慎从事防止侵权行为发生；二是为保证受害人的权利和利益。

（3）解释：该条规定的责任是法人对他人（机关个人）侵权责任的无过失责任。责任性质为不真正连带责任。

变通解释为并非直接规定了法人的责任，而是····· 实际需求——法条上可以成立变通解释——那么就变通吧

以上的讨论只是在民法层面上的讨论，后来在商法中直接规定了机关个人的责任

二、法人格否认的法理 （一）概述

法人格否认的法理或称刺破公司面纱的法理（piercing corporate veil），是指当承认法人形式上的独立性反而有悖于正义、公平的理念时，在承认法人存在的同时，在特定的场合否认公司的法人格，将公司及其背后的成员视为同一主体，对特定的事例，谋求公平解决的法理。 法人格否认——日本讲法；揭开公司面纱——英美说法

是不是否认法人的独立性，要求其解散注销，而是即便在使用前提下仍然承认法人存在。 特定的场合

适用范围不限于公司法：美国——反托拉斯法。德国——税法。中国一般在公司法领域，否定股东的有限责任（在中国的一般场合，在中国只是部分形成。） Eg:

1、B的债权人只能想B主张债权，不能向股东或者母公司主张。BD——这是一种情况，中国现在也仅局限与于这种情况 2、

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（二）比较法的考察

1、在美国的形成与发展最初形成于美国判例法

（1）第一阶段：滥用论的时期（约1880年—1910年期间） ①背景（略）（3月31日）。目前仍被引用的1905年一个经典案例中的一段判决词：公司原则上并且在没有充分的反对理由存在时，承认其法人（的独立性），但是，当法人的观念（独立性）被用来破坏公共利益、使非法正当化、保护欺诈或保护犯罪时，则法将把公司视为复数人组成的合伙。

该判词很好地体现了法人格否认法理的特征，对法人格的滥用，通常被理解成主观上的滥用，有这样一种故意。具体的类型有以下三种：

（大股东忠实义务的出现） ②三种类型

a、法定义务的回避； 反托拉斯法，铁路的发展

母公司有很多业务需要铁路运输，因此成本很大，于是成立了一个子公司作为铁路运营代理商，承办的业务因限于母公司，子公司通过代理收手续费实际上是降低了母公司的运营成本，违反了联邦的铁路不得差别收费的法律规定，判决撤销该子公司。

b、合同义务的回避；

竞业禁止义务——法定义务。

股东之间也可以约定竞业禁止，有一个公司的股东违反了该约定，设立一个型的公司与之前的公司进行竞争。

c、逃避债务或转移财产。

A可以是一个自然人也可以是一个公司，A为了转移财产设立B公司，把财产转移到B公司，这样就为债权人主张债权设立了一个障碍。——反向刺破，这是首先出现的，但现在为止中国还是没有这样的情况，大家也不这样认为。日本有一部专著也提到反向刺破先出现。但是这种情况，A的债权人在现在的法制下完全可以主张A在B 的权益，所以有可能是当时法制不是很健全，相关制度不是很完善，A转移财产至B 是可以逃避债务的，所以才使用揭开公司面纱。

（2）第二阶段：形式化论的时期（约1910年－1939年）

这一阶段的特征：A、适用范围大为扩大。出现了公司债务扩大到股东或母公司责任的案例，即有限责任的排除，而且数量不断增加。还包括公司破产时股东对公司债权与其他债权人的劣后处理、双重代表诉讼以及税法等公法领域。B、理论上更值得关注的是，适用要件从具有很强的道德伦理色彩的欺诈、滥用转向不公平结果的排除，但“不公平”并没有占据主要要件的地位，这一时期的主要要件乃是股东对公司的“控制的完全性”。（公司变成了股东的从属物。是一个工具，代理人，是法人失去了法人独立的本质）“作为造成债权人和股东之间的不公平结果产生的要素——从完全的控制或超乎寻常的控制力的行使”，到“表明控制从属关系的一种比喻的工具、附属物、代理人等”。形成了目前仍然适用的所谓“工具理论”，但在工具理论中，核心乃是控制的要素，不公平的要素不过是附随的要素。所谓“法人极度形式化”（日语中称为“法人形骸化”）的理论也正是受到了工具理论的直接影响。

是一种客观上的滥用，认定的时候不需要考察股东有没有主观上的故意，只认定是否在客观上达成了滥用的形式。

（3）第三阶段（1939年以后）

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1939年的联邦最高法院判决（Deep Rock，所谓深石事件），在子公司重整程序中，母公司持有的债权是否劣后于其他债权和优先股债权的问题上，没有采用过去处理同类案件时仅仅从法人格否认法理的角度的做法，而是从1978年联邦破产法修改前的公司重整计划确认的必须要件，即旧221条2款规定的“公正、公平”或控制股东对公司债权人忠实义务来判断，并得出了过少资本或对子公司财产或利益的侵占才是使母公司债权劣后的依据。该判决对过去同类案件的判决，即完全割裂同其他法领域之间的关系，而仅仅从法人格否认、工具理论的角度判断的做法，具有革命性的意义。此后，美国判例法形成了更注重实质判断的基础。其后的动向：①（关于劣后问题）意识到了法人格否认的法理与其他救济方法（特别是忠实义务、代表诉讼）之间的关联性，并把该问题作为解决母公司对子公司少数股东和债权人利害对立的“公司问题”的一个来解决。②即便是关于有限责任排除的案例，加利佛尼亚等州法院形成了新的倾向，即从不问前提视为当然正确的“控制－工具”理论，到对“不公平”概念的直接的详细的探讨。比如从法制度的经济学学派从有限责任制度的存在理由的角度的探讨。③在对有限责任排除事例以外的案例这一广泛的领域，也开始从与其他法理的关联性的角度，对法人格否认法理展开了实质的探讨。比如克拉克主张应在弥补其他法理的缺陷的限度内适用该法理——对法人格否认的反省。

后来债权劣后直接发展成为承担无限责任。

深石事件结合了联邦的法律，而不是像第1、2阶段只是抽象考察，这是一个标志性的事件。后来认为法人格否认判例太多也是一种滥用，会破坏法律的安定性后来逐渐在法学界形成一种认识，即尽量通过使用现行的法律去解决问题，尽量减少对法人格否认的适用。

2、德国

与美国逐渐形成的不同，德国主要形成于一战和二战结束后混乱的特殊时期。早期出现了有关税法上的案例（机关公司），1955年塞立克（Serick）提出了主观滥用论理论，其后出现了规范适用论，以及强调应回归到法人独立性的分离理论（对于有限责任排除的类型,主张类推适用董事责任）。主观滥用－客观滥用－制度滥用，或拒绝适用法人格否认。归责穿透和责任穿透。

赛立克——德国法人格否认的著名学者。只认可主观滥用论，完全排斥客观滥用或者其他理论。

规范使用论——比较类似于客观滥用（白爷爷的理解） 分离理论——强调回归尊重法人独立性的基本思路上，慎用法人格否认，相应问题就通过对现行法律的扩大解释进行解决。 归责穿透——这是广义的法人格否认。

对有限责任的排除——这是狭义的法人格否认，这是责任穿透。

3、有关有限责任排除（责任穿透）的三个类型（狭义的法人格否认） （1）资本过少

深石事件，在交易中债权人也是要注意的，公司和债权人都要承担风险。公司承担的风险在于股东出资过程中，债权人在交易过程中要进行注意，如公司的经营状况等。深石事件中母公司本来要承担风险而未承担，公司的控制股东违背了对债权人的忠实义务，最终认定的要件是资本过少和大股东违背了重视要件。

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因为委任是法律关系的委任，但是对于董事的委任还包括一些经营的事实关系。

委任的法理：受任人有作为善良管理者的义务，具体包含注意义务（核心，主流观点），也可以推导出忠实义务。——在日本有很激烈的讨论。忠实义务和善管义务的本质关系是什么，主流认为忠实义务是包含在善管义务当中，立法特别提及只是起到注意的关系。这是同质说。少数派认为，忠实义务是新的义务，不是从善管义务推导出来的，而是由信托法规定出来的，这是异质说。 =====》三种学说指向的对象有相同

信托、代理——对忠实义务的要求，在信托关系中是要求最高的，代理和信托的差别。

信托关系说以忠实义务为基础，大陆法系是以注意义务为基础。

在中国没有确定的关于董事和公司关系说法。但是关于董事对于公司要

承担的义务应当需要法律进行直接的规定。

4、董事的义务 （1）一般义务

董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务（148条1款）。

原则性的规定。

对公司负有的这两个义务从哪里来的? （2）个别义务（149条） 对董事义务的个别规定。

忠实义务的具体内容。不作为义务。主要包括： 自我交易（利益相反交易、利己交易）。董事一方面在公司中出于重要地位，又和公司做交易。但是自我交易并非完全被禁止，法律有——通过股东大会或者董事会的交易。

竞业禁止义务、“公司机会理论”。

董事在公司中出于重要地位，董事不能开展和公司一样的业务。就要具体的确定公司的经营范围是什么——国外主流不是公司章程规定的范围，而是采用公司实际经营范围，这是实质标准。

公司机会理论——公司虽然现在没有从事这项业务，但是从公司发展来看，这个经营项目构成公司的商业机会。适用范围比竞业禁止更加广泛。

5、董事的对公司责任 （1）我国的规定 ①一般责任（150条）。 原则性规定。

②个别责任（股份113条3款）。 有限公司没有规定。

（2）责任性质。基于债务不履行的损害赔偿责任。违约责任

（3）主体。除一般意义上的董事以外，在一定要件下，还可能包括名义上的董事、事实上的董事、表见董事。

名义上的董事——挂名董事，不管事的。名义董事要不要承担责任，这是有很大的争议的。

事实上的董事——英国公司法在历史上形成的概念“影子董事”，股东本来

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掌握公司所有控制权，但是不承担董事职务，却又实质上的指导公司，实质上起着董事的作用，可以认定该股东为事实上的董事，要求其承担和一般董事一样的责任和义务。事实上董事的法理。中国也有实际控制人，就是从事实上的董事发展而来，也可以说是从控股股东发展而来，即控股股东在一定的条件下要承担与董事一样的义务。进一步发展，母公司对孙公司的关系，法律形式上母公司不是孙公司的股东，但是母公司可以通过对子公司的控制来影响控制孙公司，这也是实际控制人。

表见董事

（4）责任的追究

基于公司与董事的法律关系，公司当然可以通过诉讼外或诉讼方式直接追究董事责任。当公司怠于行使其权利时，在一定要件下，股东可通过代表诉讼制度追究董事的对公司责任。

6、股东代表诉讼（代位诉讼、衍生诉讼）制度05年新增，152条 （1）相关的几个概念

直接诉讼、间接诉讼；个人诉讼、集团诉讼。

直接诉讼——股东对公司的权利直接受到了损害，股东为了恢复自己的权利，提起诉讼。

间接诉讼——股东代表诉讼是间接诉讼。受到损害的首先是公司，本来诉讼的权利归公司所有，但是公司怠于行使权利。

个人诉讼——大多数属于个人诉讼。美国法中个人诉讼是指原告。

集团诉讼——美国诉讼法上特有的概念，是为了维护自己及其他所有与自己出以同样处境的股东人提起诉讼。判决的效力归属于和原告股东出于同一处境的其他股东。要进行法院的登记和认定，以确定判决效果的归属范围。

德国为了提高诉讼效率，实行示范诉讼，在一群相似的诉讼中选取一个三里作为示范诉讼，然后这个诉讼结果可以····额···留学回来的人也不清楚，推测应该是起示范效应，而不是直接援用，德国又不是判例法国家咯。

（2）双重属性 代位性、代表性。

代位性——间接权利，本来是公司的权利，股东代位行使权利 代表性——效果归属于其他的人。股东代为行使公司权利指的是代位性啊，不是代表性！！

（3）适用范围

被告主体、起诉事由（在被告为公司内部人的前提下）。

被告——狭义的：只限于公司的董事监事高管这些内部人员。在绝大多数

国家都是这样规定。

——广义的：美国，被告可以包括公司给予侵权或者合同关系存在的

所有的债务人，不限于公司的内部人员。美国的基本框架实际上在诉讼当中如果追究内部人员以外的债务人的案例十分少，最终胜诉的也是比较少。理论上是可以的，但是时间上法院没有采取积极的支持态度。中国在这个问题上居然是和美国一样的，152条第三款规定他人侵犯公司合法权益给公司造成损害的，股东可以向法院提起诉讼。他人到底应该包括谁，不知道，大家也没有

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研究。对这个问题进行研究十分有必要。

起诉事由——对公司内部人员诉讼的事由是有具体规定的，是仅限于董监

管执行职务时造成的责任，但是关于他人的规定就不是这样，他人只要侵犯了公司的利益就可以追究责任，范围是没有具体规定的。董监高进行职务以外的行为造成公司损害的，应当作为第三人看待，但是这样解释又会造成逻辑混乱，这是立法的不成熟体现。

（4）提起诉讼的要件

代表适格性、内部程序穷尽原则、和持股有关的要件。

代表适格性——原告股东是不是有资格代表其他股东提起诉讼，通常情况下不会因为这个要件影响诉讼，是个消极规定。

内部程序穷尽原则——中国的，代表诉讼的间接性质决定的。在提起诉讼时，要有一个程序要确认公司是怠于行使权利的，只有走完这个内部程序，股东才能起诉。要股东以书面的形式要求公司提起诉讼，公司明确表态或者经过一定的法定期间（30日）还未回应的，那么这个程序就走完了，股东可以提出诉讼。事项公司那个机关书面请求呢——董事：监事会；监事：董事会。这也不是实质性的限制。

和持股有关的要件——美国，有个独特规则，即同时拥有原则，就是在该违法行为的发生时，原告就是公司的股东，理由之一就是基于衡平的理由，股东在违法行为发生后才去的股东资格，诉讼胜利了，公司获得了赔偿，股东就是不当得利了，因为股东本来就没有受损；为了防止人们人为地适用联邦法院的管辖，听说这是更主要的原因。现在有所松动。

——对持股期间的要求。中国是连续持有180日以上，也是大陆法系国家常常采取的期间。中国对有限公司没有规定，180日是针对股份公司。

——持股比例或者持股数量的规定。大陆国家曾经规定持有10%以上的股东才能起诉，被废了，尤其是上市公司而言，这也太严格了。中国有限公司没有限制，股份公司规定1%，但是么有人提起诉讼，白爷爷认为还是高了，因为中国的股权分散程度非常不够，在市场上流通的很少啊，还要的全部股份的1%，很难啊。韩国对公司做了区分，上市公司是万分之一，非公开公司是百分之一，这是比较合理的。

对诉讼起到一个合理限制的作用，避免滥诉，但是限制过严了，就相当于这个制度就没有用了。

其他对诉讼的实质性限制：诉讼费用的计算方法（财产性标的；非财产性标的）；律师费用；诉讼担保。

诉讼费——应当按照财产性标的的百分比进行计算，但是代表诉讼通常是针对上市公司的，请求金额也是一个很大的数字，如果原告败诉了是很难承担这个大的诉讼费的，打压积极性。后来变为非财产性标的，成为法定的，为不到一万日元，从此日本每年有200起代表诉讼，又引起了滥诉的负面效应。

律师费用——在很大程度上影响诉讼积极性。股东即便胜诉只能按持股比例间接享受经济利益，而他的持股又很小，所以真正拿到手的迁就几乎为零。以美国为例真正提起代表诉讼的动机在于律师，美国律师通过媒体发现上市公司的

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丑闻，然后就找到这个上市公司的一个股东，说服股东起诉，因为美国允许把律师费用作为诉讼费用向被告索要，这样律师就能得到收益。而中国不允许将其作为诉讼标的一部分，因此律师的动机就不存在。

诉讼担保——如果原告败诉要承担高额的诉讼费用，保证原告可以支付。诉讼是权利的滥用，会损害公司利益，担保也是这种情况下的赔偿责任的担保。中国对董事会、股东大会的决议有瑕疵的时候可以提起。

（5）对董事等管理者的保护（？）

责任补偿、责任限制、商业判断的原则（the business judgment rule）、董事责任保险。

董事在进行经营决策的时候趋于保守，这是代表诉讼滥诉造成的负面效应，因此欧美国家对董事等管理者有保护的措施（对他们的责任进行合理的限制或者减轻）。

责任补偿——公司的任意性规定，公司章程加以明确，董事败诉并对公司进行损害赔偿后，公司对董事进行一定的经济性的补偿。这是有一定的要件的，通常指董事美玉重大的违法，尤其是只是对注意义务而非忠实义务的违反。

责任限制——结果一样。把董事的责任限制在一定的程度。日本立法有明确规定，把董事的责任限制在年收入的2（独立董事，日本称外部董事）、4（普通董事）、6（具有代表权的代表董事）倍以内，不同的董事责任不同。适用246规则是由要件的，没有明显的重大的故意的违反，只用于因违反注意义务而造成的责任，也就是相对轻微的注意过失的违反，同时还需要公司的治理内部的同意才能使用这样的规则，具体而言就是经过全体监事的同意。

Eg：日本大和银行因职员的恶意挪用资金进行期货交易而从美国市场撤退，一个小职员有那么大的职权就分明是制度的问题，是董事的过失，于是股东起诉董事要求赔偿公司损失（上兆的钱啊）。后来因为该公司进行股份交换（不需要所有股东同意），上诉的股东就被迫失去了股东的资格，与被告达成了调解协议，被告的责任被减轻到几百万美元。日本就开始反思这样的股东代表诉讼的弊端，对董事太严苛了。

但是欧美国家和中国不一样啊，中国应该积极促进这样的诉讼的提起。 商业判断原则——更为重要。主要在英美法得到发展，尤其是美国，也是商法上一个很重要的课题。判例法形成，法官在认定被告是否需要承担责任的时候要考虑的原则。表明进行一个重大的商业决策就充满了重大的风险，只要董事在决策的时候是为了公司利益最大化（尽了忠实义务），同时对决策的妥当性进行了一个必要的调查（尽了注意义务），即便对公司造成了损失，也不用承担责任。

董事责任保险——公司是投保人，公司向保险公司投保，被保险人是董事，董事败诉就是保险事由的发生，董事就得到保险金，得到了经济的补偿。当然也是有要件的。

主要是上市公司，保费比较高，小公司难以承担。保费由谁承担不一样，有的公司是以百分比承担，有的公司是百分百承担。中国前几年也有出现。因为中国本身诉讼就少，所以这个保险也少。

（6）其他相关问题

公司在诉讼中的法律地位、和解、双重或多重代表诉讼、诉讼中如股东丧失股东地位，诉讼是否可以继续？

公司的法律地位——本来应该是原告，但是因为他没有行使，股东才会起诉。因为公司的怠于行使在形式上作为被告，但是原告赢了还是公司得到赔偿，所以

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实质上还是原告。中国是按照第三人处理。

和解——诉讼如果确定的话，其他股东就不能再提起一样的诉讼。为了防止董事和某些股东串通接着和解以避免其他股东诉讼，和解必须要进行法院的审查和批准。中国没有这样的说法。

双重或多重的代表诉讼——A公司是B 的百分百股东，A是不会追究B公司董事的责任的，那么B公司的代表诉讼就相当于被废掉了，因此允许A的股东代位起诉B的董事。美国只要是控制关系就可以了，不一定是要百分百控制。

目前似乎只有美国有这样的规定。

股东丧失股东地位——美国是可以继续的。 日本现在也是可以的，要件为因不得已的事由丧失股

东地位的（如股份交换），但是如果是自己自愿的，就不可以再进行诉讼。

中国还是没有。

7、董事等（包括董监高）的对第三人责任（公司的债权人） （1）国外的规定。我国证券法69条（对投资者的责任）。

国外曾经允许债权人追究董监高侵权责任，民法框架下的公司法律关系运用。

日本等其他国家在商法或公司法明确规定董监高对债权人的责任，这个结果是一样的，但是依据的法理还是不同的。不再援用民法的侵权责任了。因为商法的规定对原告更有利。

法人实在说——即便对第三人构成了侵权，还是由公司承担。但是立法当中有立法规定就以为这是这一原则的例外，是没有问题的。中国证券法69条也就规定承担的主体除了公司还包括上市公司的主要负责人。

2、责任性质

日本规定故意或重大过失时也要承担连带责任——什么时候是故意或重大过失；是谁

中国原则上没有规定董事要对债权人承担责任，但是公司清算解散时，清算义务人（有限公司：股东；股份：没规定就是董事）的故意或重大过失使得公司不能进行清算（灭世账簿），使得债权人的利益受损，这时清算义务人对债权人直接承担连带责任。有一定的关联性啊，但是也不是完全一样。

日本理论界的讨论：

（1）不法行为（侵权行为）特则说

公司法当中规定是对民法中一般侵权责任的修正。故意和过失到了故意和重大过失，这是考虑到了减轻董事的责任，把过失改为重大过，这是对民法的修正，不存在竞合的关系。

（2）特殊不法行为说

第二种学说正是因为日本很多公司经营不规范，为了家中这些懂事的规范，就在商法上规定只要董事故意或重大过失且对第三人造成了损害就要承担责任。也就是

（3）特别法定责任说

第三种学说这个责任不是违约也不是侵权责任，而是一种法定的特殊责任。这个特别法定的责任不要求构成侵权，只有对公司的职责存在故意或重大过失就要承担责任。好像结果和第二种是一样的，但是性质是不同的。——主流

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后来发展成为只要资本过少就可以作为要件，那么什么是资本过少——在以往的案件中，认为是一种极端不足，美国成为资本枯竭。很难确定一个量化的标准。

（2）侵占公司财产或利益

中国叫做挪用，上市公司的资金常常被控制股东挪用。“挪用”这个词很难理解。

德国类似说法为“公司毁灭生存的理论”——股东通过对公司的控制侵占公司的财产，这个侵占是毁灭性的侵占，足以使公司灭亡。

（3）财产混同

中国有时候叫做“人格混同”——几个法人之间缺乏独立性，最主要表现为财产混同，广义上的还有营业混同和人员混同，但最实质性的还是财产混同。那么什么事财产混同？！

美国财产混同指的不是个别财产的混同，而是在公司的财务会计上无法区分公司和股东的财产，是一种制度上的混同。美国不能仅因财产混同而否认公司的独立性，允许债务人可以举证自己没有侵占公司财产，但是举证十分困难。财产混同在理论上不等同于侵占公司财产，不能使用法人格否认——当然了一般情况下举证难度系数大，在实践中可以画等号的。

4、中国

（1）2005年修改前的规定

①国务院国发【1990】第68号关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知

②最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承

担问题的批复

说明: ①②的共同点：由挪用资金或抽回资金的单位，以挪用或抽回资金的金额为限承担责任。

探讨：责任性质？与法人格否认的比较

对滥立的公司进行撤销合并了，他们的债权债务怎么办。A单位设立了B公司，B被撤消了，那么B的债权人可以向A主张债权，但仅限于······ ③最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定（2002年12月3日由最高院审判委员会通过，2月1日起施行）

主要内容：原企业以其部分资产出资与他人组建新公司，新设公司在所接受的财产范围内，对原企业的债权人承担责任。与①②同为补充责任。

AC为原有企业，后联手设立了B公司，A的债权人可以向B主张债权，但仅限于····实质上承担的责任是有限的，仅限于···但法人格否认承担的责任是无限的。

========》以上的规定的评价：不是法人格否认，主要的问题是这些承担的责任是有限责任是补充责任，而法人格否认应该是无限责任。 比如说公司本来有注册金1000万，也就是有1000万的偿债能力，但是成立后抽逃出资500万，按照以上的规定债权人只能在500万的范围内主张债权，这实质上是恢复了该公司的本质，恢复了其本来就具有的偿债能力。而揭开公司面纱，比如深石事件中是公司本来的注册金额就不能偿还债务因此需要股东

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承担大于1000万的偿债责任，这样的无限责任才是法人格否认。

（2）2005年公司法的规定与解释

①公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任（第20条第3款）。

问题一：对本款的适用要件如何解释？

我国2005年修改后最常见的案例类型为“人格混同”（财产、业务或人员的混同）。最高院还有因违反诚信义务的案例。

要件：滥用、逃避债务和严重损害公司利益，都要符合 滥用——主观还是客观

逃避债务——问题很大。如果滥用是主观解释的话，那么逃避债务就成了一个严格的要求，先有债务才有逃避债务，那么公司刚成立就抽逃出资就不能形成逃避债务也就不能适用法人格否认。如果扩大解释就逃避债务的范围太宽泛了。但是中国实践中法院适用法人格否认的案件基本上都没有逃避债务的问题，也就是立法一套实践又一套。

严重损害债权人利益——严重？！美国只要存在债务就可以，德国公司不能偿还债务或者出现了该迹象。中国的案件很宽泛的，白爷爷认为判得莫名其妙，本身法人格否认的立法化就是比较特别的，其他国家一般是判例或者是援用权力滥用的霸王条款。

问题二：本款的责任性质？与法人格否认法理的关系？

②一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任（第64条）。

也即是对于一人公司而言，可以适用20条也可以单独适用于64条规定。 股东具有举证义务，不能举证的直接适用法人格否认。 问题1：财产混同的危害性？

混同导致公司财产受到损害才是危害的本质，混同本身不一定构成危害。 问题2：对审判中当事人举证责任的实质影响？

并不是说当事人没有举证责任。举证并不是完全的单方举证。一开始举证责任在股东，这时股东会提供证据，此时原告有举证该报表之类的证据是虚假的义务。

一人公司的案例很少，但是有很多本身不是一人公司但是适用财产混同而适用揭开公司面纱的案例。

推荐论文：

（1）王保树.股份制的核心是公司法人制度.法学家.2004（1） （2）王保树.“资本维持原则”的发展趋势.法商研究.2004（1）

（3）刘俊海.新公司法中揭开公司面纱制度的解释难点探析.同济大学学报.2006（6）

（4）石少侠.公司人格否认制度的司法适用.当代法学.2006（5）

第三章 公司的设立

第一节 概述 一、立法主义

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1、设立主义的分类

特许主义：最严格的设立主义，（eg荷兰、英国的东印度公司是有女王的敕令而设立）现代由国家垄断的行业就类似于特许主义，如日本的烟草行业——只有一家公司，因此烟草差价很小。

许可或核准主义：本质差别不大。许可主义与特许主义的共同特点——设立原则上被禁止，在特殊许可下才被设立。不同点：特许——设立的依据是特别法；许可——设立的依据是普通法（有可能被许可的不是一个，不是为特定的主体量身定做的一个法。）

银行医药业务的设立还需要一个行业的审批，这与公司本身设立是两个不同的问题，但是在中国都看做一个问题对待。

准则主义：准则主义与许可追的一句都是普通法，不同点——许可主义最终公司是否设立是要取决于主管机关的裁量，主管机关由行政裁量权，中国习惯上叫审批主义；申请人只要符合了设立公司的条件就要允许他设立，也叫登记主义，登记的主管机关注释做形式上的审查，只要符合了就要有义务给公司进行登记。在许可主义的前提下，申请人有10个，即使所有的都符合了成立的要件，但考虑到国家政策之类的问题并不是都予以设立。

自由设立主义：一般不存在。在国外大多数公司都采取准则主义。 2、我国公司的设立主义 二、设立方法

股份公司分为发起设立（78条2款）、募集设立（78条3款、85条）。“募集”概念的变化（78条3款）。

发起设立：公司设立时由发起人认购全部股份。

募集设立：一部分有发起人认购，一部分向社会募集。05年做了变更，之前公司法规定所为募集设立指向社会公开募集，修改之后加上或者向特定对象募集。募集不再局限于公募，因为公募就意味着要在证券公司出售股份，这样就必须经过证监会等一系列的核准，太麻烦。

公司的股东一部分是发起人，直接参与公司的设立与经营的，另一部分只是股东，不用承担发起人的义务和责任。

有限公司只有一种设立方法。发起设立，所有的公东都是发起人。 三、与设立有关的几个概念

发起人：认缴公司设立时的所有或者一部分的股份并且承担设立事务的义务与责任的人。公司能否设立成功很大程度上都取决于发起人的努力和活动

设立行为：设立公司章程，购买股份等，适用民法中的相关规定，除非公司法有相关规定。

分为初步行为和具备了一定的财产基础后的行为。发起人创设公司的前身，创设设立中的公司的行为，也叫发起行为，有认购股份等等。发起人作为设立中的公司中的机关而从事的行为。发扩出资义务的具体的旅行，创设监管，召开大会等等。

发起人合伙：依据民法的规定组成合伙。发起阶段通常一发起人合伙的名义对外活动，后阶段以设立中的公司机关对外活动。

设立中的公司：主要在大陆法系存在，实际上是用来说明发起人为设立公司所做的特定性为的效果当然归属于成立后的公司，为了说明这种效果而采用的法律上的概念。

与公司的资本充实、维持原则有很大的关系，防止过重的设立费用。

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发起人在设立公司的过程中与第三人订立合同，比如要经营场所的租赁，常发生发起人订立的合同是否有效。国外奇幻采用设立中的公司的概念，发起人此时作为公司的机关与他人订立的合同，因此效果由成立后的公司承担，但是在某些特殊情况如费用过重和存在明显不公时，公司成立后可以追究发起人的责任。

中国之前没有设立中公司的概念，为了第三人签订的合同这样的法律行为看待，也就产生为第三人设立义务的合同是否有效的四合同中。

第二节 设立程序 一、制订公司章程 1、公司章程的定位

大陆法系——自治法，章程实际上与合同契约具有相同的效力，但是有更成熟，但本质上还是属于私法自治的范围。

中国——不承认所为自治法的概念，只规定公司章程对公司内部行为具有约束力。白爷爷认为是废话···

2、公司章程的记载事项

绝对必要记载事项：法律规定的必要记载的事项，没有记载的会导致章程的无效。82、65对绝对必要记载事项做出了规定，但是有一些就不是绝对必要记载事项

相对必要记载事项：法律通过列举规定的公司可以记载的事项，章程有记载法律就承认，没有记载也对章程的有效无效没有影响。红利分配，表决方法等。这样是排除了法律原则性的规定。

任意记载事项：本着公司章程私法自治的原则。不违反强行法和公序良俗等霸王条款，都可以记载。记载的效果是一旦记载在章程当中，不经过一定的法律程序不予变更。

无益记载事项：不必要记载事项，即便记载了也不会发生特别的效力，中国公司有很多无意记载事项。证监会要出示了一个范本，要求公司都这样记载，这个范本就是把公司法抄了一遍。

有害记载事项：违反公司强制性规定或者资合公司的本质，比如在章程当中明确禁止分红是违法的事情。是否分红是司法自治的问题，但是不能在章程当中直接否定公司盈利性的特性，这是两个概念。

3、我国规定的必要记载事项（25条、82条）。 二、认缴并缴纳出资（有限公司）、

认购股份并缴纳股款（股份公司）

实质性的设立行为。募集设立还包括为了采取该设立为采取的行为。 缴纳就是具体的出资行为。

三、选举董事、监事并组成董事会、监事会

四、申请设立登记

公司设立登记是以签发营业执照为依据。

完成登记的时间点、工商机关签发营业执照的时间、营业执照到了申请人的时间，中国就是以的二个时间点为依据。

白爷爷设立公司的关键为完成登记，营业执照只是完成登记的附属产物罢了。在外国也没有把登记作为公司是否存在的依据，认为一个经济主体和是具备主体资格是以何时开始营业行为为依据，什么又叫做开始营业——实质性开始营

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业行为；对外公开表示要开始营业行为，以为取得公司主体资格。也就是说国外更重视实质。同时实质上开始了营业行为，但是经过一段时间还没有进行登记，就会面临罚款。

把细小规定的不同集合对比，探究中外的观念差异。 第三节 与设立有关的责任 一、民事责任

1、我国的立法规定

（1）关于有限公司的规定

股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任（28条2款）。

关于违约责任的问题1：法定责任？强制性规定？→如果协议约定不需要承担违约责任，该约定是否有效？如果出资协议没有具体约定责任金额，如何确定？协议当中没有约定要承担违约责任或者明确表明不需要承担违约责任，这个协议是否有效？——强制性规定：当然无效。

股东应当对公司承担什么责任反倒没有规定，却对其他股东应承担责任（这本不应是公司法调整内容），这是本末倒置。

问题2：与关于股份公司的规定（84条2款）有所不同，立法目的何在？ 发起人不按照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任（84条2款）。发起人责任是重点，发起人协议否定了违约责任就不用承担。

——“应当按照发起人协议”从法理上看，应该是尊重当事人意思（人合性特征）的表现，是更适合于有限公司的规定。

有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任（31条）。

问题：如果采反义解释则会出现以下问题——低于公司章程所定价额但不够“显著”的，就不需要补足差额、不需要资本充实吗？

不显著的，承担责任的仅限于该股东，如果是显著的，其他股东承担连带责任。也就是说这法条规定的太过笼统！！

（2）关于股份公司的规定

发起人不按照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任（84条2款）。

问题：本款规定应属于任意性规定，即以协议的约定为准，进一步说，如果没有约定也不需要承担责任。与关于有限公司的规定（28条2款）不同，立法目的何在？——有限公司和股份公司的两个规定应该交换。

股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任（94条1款）。

这是股份公司关于货币出资的规定。股东本人补缴，其他人承担连带责任，这和非货币出资一样的。股份公司与有限公司不一样，股份公司连带责任限于发起人，这是经营与所有的区分。

注意：承担连带责任的主体是发起人，而不是全体股东，与有限公司不同。 问题：有限公司没有关于货币出资连带责任的规定，区分立法的目的何在？这个是无法理解的。不应该得出货币出资而言，股东不应当承担连带责任的结论。

股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显25

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