考点8 抵押登记的效力

考点8 抵押登记的效力

考点说明：《物权法》对《担保法》第41条、42条进行了修正，这两条作废。《物权法》规定应当登记的而没有登记，抵押合同有效，不能取得抵押权。

一、理论精炼

抵押权登记是导致抵押权获取公信力的必要途径。它对于维护市场经济条件下交易的安全，保护抵押财产关系人和第三人的利益，强化抵押担保的社会功能，避免纠纷的发生，具有重要的法律意义。

对抵押权之登记效力的主张，有登记要件主义和登记对抗主义两种。登记要件主义是指抵押权的成立除当事人之间存在抵押合同外，还必须进行登记，否则不产生抵押权成立之效力；登记对抗主义是指抵押权的成立只须在当事人间达成抵押合意即可。但对第三人不产生公信力，若要对抗善意第三人，可以进行抵押权登记。我国采取了以登记要件主义为主，以登记对抗主义为辅的原则。

（1）以建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地承包经营权；正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时发生效力。

（2）以生产设备、原材料、半成品、产品；交通运输工具或者正在建造的船舶、飞行器抵押的，抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人。

（3）企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品进行动产抵押的，应当向动产所在地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

二、命题角度分析

【角度１】一般动产设定抵押的，抵押合同自签订之日起生效；登记与否，由当事人决定。未办理登记的，不得对抗第三人。

例：甲欠乙债１０万元，甲以一艘轮船为乙设立了抵押，合同签订后，一直未到有关部门办理抵押登记。问：该船舶抵押权效力如何？

答：有效，但不能对抗第三人。

【角度２】登记的公信力。

例1：甲欠乙１００万，甲以汽车４辆抵押给乙，并签订了合同。次日，甲、乙去车管所办理抵押登记。由于２人的疏忽，错登记为其中３辆。问：该抵押合同的标的是几辆汽车？

答：３辆。

三、考点串联 抵押权的优先受偿效力

（一）同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

1、抵押权都已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

2、抵押权已登记的先于未登记的受偿；

3、抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

（二）建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。需要拍卖该建设用地使用权的，可以将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并拍卖，但拍卖新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

（三）抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

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