P2P网贷合法地位正式明确

篇一：史上最完整的P2P网贷面临的主要法律问题分析

贝通网：P2P网贷面临的主要法律问题分析

[导读]P2P网贷，是指个人通过网络平台相互网贷，即由网站(公司)作为第三方中介平台。关键词： P2P网贷 | 投资理财 | p2p理财

一、P2P网贷模式介绍

P2P网贷，是指个人通过网络平台相互网贷，即由网站(公司)作为第三方中介平台，借款人在平台发放借款需求信息，投资者向借款人放贷的行为。P2P网贷在中国大陆发展已届六年，目前在大陆已发展成两种典型业务模式：(一)P2P公司主要作为纯粹的网贷信息发布平台和网贷双方的交易完成平台(以下简称“传统模式”);(二)P2P公司在对借款人的借款申请完成审核后，先由某特定个人向借款人放款，然后将该贷款人的债权进行拆分通过P2P平台向社会投资者进行转让(以下简称“创新模式”)。在两种模式下，又有P2P公司是否提供担保的区别。目前，P2P面临监管部门缺失、法律界限模糊等乱象，发展受阻。有鉴于此，笔者结合行业实际对主要法律问题做如下分析。

二、P2P网贷中的合同关系与有效性问题

(一)P2P公司的法律地位与合同有效性

在P2P网贷中，P2P公司向借款人和贷款人(创新模式下为：债权人转让人和债权受让人)提供信息交换、交易撮合和提供订立合同实现交易的平台媒介等服务，即P2P公司处于中间人位置。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。根据合同法对居间合同的定义，P2P公司分别与借款人和贷款人(创新模式下为：债权人转让人和债权受让人)形成居间合同关系。目前，无法规明确此类居间服务属于特许经营范围或要求合同需获得行政机关的批准才能生效。因此，此类居间合同关系为有效。

(二)P2P网贷合同的有效性

在传统模式下，P2P网贷之借款人向贷款人提供借款，到期返还借款并支付利息，为借款合同关系。根据现行规范民间借贷的法律规范，借贷双方的主体身份将影响借款合同的效力。具体如下：

1、企业间以及企业与公民间：《中华人民共和国合同法》第十二章第一百九十六条至第二百一十一条对借贷合同作出规定，但因借贷关系属金融行为，涉及整个金融体系的安全，合同法并未做列明式说明具体哪些借贷关系为无效。认定借贷关系有效与否，应当以其他金融法规、最高人民法院的司法解释以及国务院的行政法规作为评判标准。根据《中华人民共和国商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》相关条款之规定，公民之间以及公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，而企业与企业之间的借款合同则被认定为无效。

另外，企业以借贷名义向社会公众发放贷款而形成的借贷合同，由违反了国家关于经营贷款业务为特许经营的强制性规定，应当认定为无效。

对于因赌博、吸毒等违法犯罪活动而形成的借贷关系或者出借人明知借款人是为了进行上述违法犯罪活动的借贷关系，法律也不予保护。

值得注意的是，此前司法解释曾规定涉及非法集资犯罪的民间借贷合同为无效，但是根据2011年第11期最高人民法院公报刊登的《吴国军诉陈晓富、王克详及德清县中建房地产开发有限公司民间借款、担保合同纠纷案》裁判摘要，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任，并不当然影响民间借贷以及相对应的担保合同的效力。故最高法似乎已通过判例的形式确认此类借贷合同关系为有效。

2、公民间：《根据中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时才生效。根据该条规定，公民(完全民事行为能力)间的借贷合同不属于无效，但如果贷款人未实际提供借款的，则借款合同尚不生效，对各方无法律拘束力。

值得注意的是，根据现行司法解释，无论公民间还是公民与企业间的借贷合同，其约定的借款利率均不得超过中国人民银行公布的基准利率的4倍，否则超过部分无效。

(三)债权转让模式的合同有效性

在创新业务模式下，原贷款人将其对借款人的债权(含本息和担保)拆分成份额后向不同的受让人进行转让。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。因此，创新模式下的P2P网贷关系也是有效的。值得注意的是，根据合同法第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，否则该转让对债务人不发生效力。

三、P2P网贷与非法集资类犯罪

2010年11月22日由最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“司法解释”)第一条规定，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为构成刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款行为：

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

该司法解释同时规定，在具备司法解释第一条规定的情况下，自然人借款人借款数额在20万元以上或向30人以上借款的，单位借款人借款数额在100万元以上或向150人以上借款的，则借款人可能构成非法吸收公众存款罪。因此，虽然P2P公司不直接接纳资金，仅提供中间服务，但借款人构成非法吸收公众存款罪的，则作为中间方的P2P公司可能构成借款人非法吸收公众存款罪的共犯。虽中国人民银行已会同相关部门对P2P网袋进行摸底调查，并正在考虑如何立法规范，但在新政策出台之前，P2P公司应当遵循现行法律并在该原则范围内开展业务，即P2P公司应当结合前述司法解释并根据借款人的身份确定单个融资需求主体的单笔交易最高借款金额限制和资金出借人数的上限，否则，如借款人并未将借款主要用于正常的生产经营活动，且未能够及时清退的，P2P公司易被认定构成犯罪。

除此之外，对于在创新模式下，如果借款人为公司企业，且拆分后的份额的购买人超过200人的，则可能构成刑法第一百七十九条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪。

目前，有观点认为，P2P公司如果为借款人向贷款人提供担保的，可能构成非法吸收公众存款罪或变相非法吸收公众存款罪。而笔者认为，P2P公司提供担保并不导致其构成吸收资金的事实，根据刑法和前述司法解释的规定，仅具有前述司法解释第一条规定情形的，才可能构成非法吸收公众存款罪或变相非法吸收公众存款罪，不应仅根据是否提供担保判断是否构罪。

根据前述P2P网贷与非法集资犯罪的分析可见，现行法律对非法集资类犯罪的构成要件规定过于严格，与当前经济形势和金融创新发展已不适应，对P2P行业发展构成制度性障碍。希望国家金融监管部门，尽快制定行业发展规范并确定监管部门，以促进行业的有序发展。

四、P2P网贷中的涉税法律问题

根据《中华人民共和国营业税暂行条例》以及配套规定，P2P公司提供居间服务所收取的佣金应当按照5%缴纳营业税及附加。同时，无论是个人还是企业提供借款取得的利息收入均按照“金融保险业”税目征收5%的营业税及附加。依照《中华人民共和国企业所得法》及配套规定，无论是P2P公司开展P2P网贷业务获得的收入还是企业提供借款获得的利息收入，均应当与其他应税收入一并汇总后扣除成本、费用等项目后，统一按照所得税率缴纳企业所得税;而个人借款收取利息的，则应当根据《中华人民共和国个人所得法》的规定，以所收利息的20%缴纳个人所得税。目前，由税务部门尚未对该领域的税收的征缴作出具体规定，尤其是P2P公司或借款人是否有代扣代缴义务尚不明确，因此建议P2P公司就可能涉及的税务问题向税务部门进行咨询。

P2P公司的民事责任风险与防范

P2P网贷中，贷款人和P2P公司都面临借款人信用风险。就P2P公司而言，贷款人依据P2P公司公司提供的信息决定是否提供借款，因此P2P公司应就其对每个借款人的资信等作出的描述承担责任。合同法第四百二十五条规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告，如故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，给贷款人造成损失的，应当承担损害赔偿责任。受限于中国当前的信用体系的实际，贷款人无法依据权威的征信系统对借款人的资信等进行了解，并据此作出判断。因此，P2P公司在向投资者推荐借款人需求前，应当进行必要的尽职调查，并将调查结果做客观和准确披露，并避免被认定为是劝诱投资者进行投资或暗示投资无风险的表述。

前文曾提到P2P公司提供的担保的做法被认为是不合法，而笔者认为，本来P2P公司再向贷款人推荐借款需求信息时，就该进行尽职调查，并应当对尽职调查结果负责，其中即暗含了P2P公司的一种保证责任在内，为保护贷款人利益，要求P2P公司提供担保也是应有之义。另外，从操作层面讲，借款人通过网络向不特定人借款，向没一个贷款人落实担保的可操作性较弱，还不如由P2P公司向贷款人提供担保，由借款人向P2P公司提供反担保，以此落实担保和保障各方的权益。

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P2P网贷法律风险分析及其防范建议

当前P2P行业发展迅速，并形成了一定的规模，已然成为中小微企业的主要融资方式。但与此同时也日益暴露出平台及其法律环境等方面的缺陷。中国银监会在2011年发布了《中国银监会办公厅关于人人贷风险提示的通知》，揭示了人人贷中介服务的七大风险，从此P2P网络借贷行业的风险问题也日益受到关注。因此，风控将是P2P网络借贷行业保持竞争优势的关键，也是平台生存的前提。本文着重分析了P2P网络借贷行业中主要存在的法律风险，并提出了相应的风险防范建议。

(一)P2P网贷合法性风险

如何给P2P平台定性，一直是行业颇具争议的话题。本质上，P2P网络借贷属于金融信息服务机构，但根据《公司法》和《公司注册资本登记管理规定》等法律法规的规定，原有工商注册产业分类已不能准确概况P2P网络借贷行业的经营性质与业务范围。名不正言不顺，自身的“合法化”得不到确认已成为行业发展的心头大患。

因此，出台相关的P2P网贷行业政策势在必行。一是设立新的工商注册类别，允许P2P网贷公司企业名称中使用“金融信息服务”字样或经营范围中使用“基于互联网的金融信息服务、撮合交易”等字样;二是工商部门适当放松“特批”，对符合条件的P2P网贷企业可授予牌照;三是采取“实体平台与网络平台对接模式”，P2P网贷公司进行工商登记外，还应在地方民间借贷登记服务中心备案，加强行业的监管;四是出台地方产业政策和配套风险防范机制，设立专门的基金公司对资金进行独立管理运作，降低触碰红线的风险。

(二)借贷合同无效的风险

根据最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中的规定，民间借贷，既包括自然人之间的生活消费型借贷，也包括企业之间的生产经营性借贷。

对公民之间的借贷，根据《合同法》的相关规定，自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时才生效。因此，在P2P借贷交易过程中应注意，如果贷款人未实际提供借款的，则借款合同尚未生效，对各方都无法律约束力。此外，存在一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况，是无效借贷关系。出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的双方违法借贷行为，还面临依法被处以罚款或拘留制裁的风险。

就企业间的借贷而言，对不具备从事金融从业资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。因此，P2P平台对于不具备从事金融业务资质的中小微企业之间的借贷，应当审核借款人是否为生产经营需要而进行“过桥资金”性质的融资，而提供资金的投资人也不以资金融通为常业，以避免因违反国家金融管制的强制性规定而被认定借款合同无效的风险。

(三)未尽居间人如实报告义务的风险

《合同法》规定了居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告，如故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。P2P平台与借贷双方均形成了居间合同关系，而借出人因网络平台不客观真实披露借款人信息而遭受损失的，可依法追究P2P公司的责任。

因此，P2P公司在向投资者推荐借款人需求前，应当进行必要的尽职调查，并客观、真实地披露调查结果，避免有劝诱投资人进行投资或暗示投资无风险的嫌疑。

(四)高利贷风险

借贷双方对借款期限内的利率可以进行约定，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍;债权人将利息记入本金计算复利的，其利率超过4倍限度的，超出部分的利息法律不予保护。

应特别注意的是，如果个人或单位以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷给他人，违法所得数额较大的，可依据刑法中的高利转贷罪论处。目前P2P网贷平台的定性问题仍存在争议，是属于“准金融机构”还是“互联网投资咨询公司”尚不明确，但此类刑事风险也需要警惕。

(五)借贷人违约风险

由于《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》规定了个人信用报告仅限于我国境内设立的商业银行、城市信用合作社等金融机构、人民银行、消费者使用，其中并不包括P2P网贷中介平台。无论是线上还是线下模式撮合网贷交易的P2P平台，评价借款人信用主要依据其提供的身份证明、财产状况证明、消费记录、等信息。证明材料容易造假，即使真实有效，也仍不能以此作出全面、准确的客观信用评价。

为了进一步推进P2P行业的发展，一是争取将P2P接入央行网络金融征信系统，收集整理借贷人的个人基本信息、贷款申请、开立、还款信息和特殊交易信息，并统一制定行业内部信用评价标准;二是实现平台之间信息共享，互换黑名单，并实施信用惩罚机制，促使网络借款人重视自身信用建设，防范或减少恶意欺诈和违约的风险。

(六)担保不合规风险

根据《融资性担保公司管理暂行办法》的相关规定，要求融资性担保公司最低注册资本为500万元人民币，其设立需监管部门审批，不得从事吸收存款、发放贷款活动，而且担保责任余额不得超过其净资产的10倍。而为了吸引投资人，不少P2P平台自行建立担保体系，利用平台储备资金给投资人提供本金保障，此时，P2P网贷平台涉嫌违规经营。而且一旦引发高杠杆利率风险，承诺的本金保障到时真的有保障吗?对于这类风险的防范，可以借鉴目前浙江省发布的《关于加强融资性担保公司参与P2P网贷平台相关业务监管的通知》，禁止融资性担保机构控股或参股P2P网贷平台，禁止其以任何名义从事P2P网络借贷业务;严禁为股东或其他关联方的P2P网贷平台贷款业务进行担保，防范股东或关联方借P2P平台融入资金自己使用，甚至进行非法集资引发的风险。

此外，对于P2P平台引入第三方担保的，一是要审查担保人的资质，看是否与P2P平台具有高度关联性，是否属于法律明确规定不得为担保人的情形，否则担保行为无效;二是对于担保物的审查，是否属于所有权、使用权不明或者存在争议的财产等法律禁止作为担保物;三是对担保责任方式的约定，注意区分一般保证和连带责任保证下实现到期债权的法律风险的不同。

(七)网络洗钱风险

我国《刑法》的洗钱罪规定了行为人明知自己是在为犯罪违法所得及其收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，通过投资等手段使其合法化的行为。网络借贷的资金游离于银行监管之外，而P2P平台一般只负责审核借款人的资金用途，无法核查投资人的资金来源，便为不法分子洗钱提供了隐秘、安全、快捷的通道。此外，也不排除P2P网贷平台为非法分子的违法犯罪所得及其收益提供资金账户的可能。

为了防范网络洗钱风险，应加强P2P网络借贷交易的监控。一是P2P网贷平台管严格进行贷前审查和贷后资金追踪管理;二是建立平台电子数据库，储存客户资料和交易记录，以便形成电子证据;三是构建电子平台实时监控系统，自动筛选异常的大额交易，并报送反洗钱检测中心和公安机关网络监管部门加以核实。

篇二：新政策下P2P网贷的六大法律问题

新政策下P2P网贷的六大法律问题

我们先谈两个小问题。

第一，关于监管

互联网金融的实质是金融，既然互联网金融的实质是金融，对于是否需要监管的问题就不需要讨论了，金融肯定是需要监管的，那接下来的问题就是如何监管的问题。根据《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》）中关于监管规定，互联网金融监管应遵循“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的原则，科学合理界定各业态的业务边界及准入条件，落实监管责任，明确风险底线，保护合法经营，坚决打击违法和违规行为。上述五项原则确立了互联网金融监管的基本准则。值得注意的是，其将依法监管放在了首位。

第二，关于法治与金融创新的关系

法治是金融创新的基石：应当在法律的框架内进行金融创新；没有强有力的法律约束机制作为保障的金融创新将会成为骗子和投机者的天堂，

从目前问题平台、跑路平台乃至整个民间金融目前的现状及暴露的问题也反映出了这一点。当规则不健全尤其是契约权利得不到有效保障的时候，不遵守规则的人反而会获利，对此，需要监管层尽快出台具体的监管细则，并加强执法尤其是司法应当加强对契约权利的保护。

接下来我们回到今天探讨的主题，《指导意见》公布已经两个多月了，纵观指导意见的规定，指导意见虽然指明了互联网金融的发展方向及监管原则，但规定过于宏观和原则，很多地方还需要监管部门进一步明确和细化。本人为北京盈科律师事务所律师，目前服务的常年顾问客户里有将近二十家网贷平台，业务模式涵盖了目前几乎全部主流业务模式，现本人结合指导意见的规定及服务客户的经验体会，就P2P网贷面临的六大法律问题和大家进行一些探讨和交流，供参考。

我们先看几个案例：

【案例一】P2P网贷投资人起诉拍拍贷被法院驳回！

唐骏与上海拍拍贷金融信息服务有限公司、李玉玲民间借贷纠纷【（2014）浦民一（民）初字第14813号】 在该案中法院认为，本案的争议焦点主要在于被告拍拍贷公司是否是该笔借款的还款主体。依据借款协议及原告及被告拍拍贷公司在庭审中的陈述，被告拍拍贷公司在本起借款关系中主要行为是提供平台、审核信息，其地位应为居间人，而非借款方或保证人，原告关于被告拍拍贷公司应承担连带还款责任的请求无依据，本院不予支持。

拍拍贷为国内知名网贷平台，在这个案例中，法院认可了网贷平台的居间人身份，网贷平台拍拍贷在本案中主要行为是提供平台、审核信息，其地位应为居间人，而非借款方或保证人，因此投资人作为原告关于被告拍拍贷公司应承担连带还款责任的请求无依据，法院并没有支持。

针对该问题，2015年9月1日已经生效实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《最新借贷规定》”）第二十二条的规定与该判决书的精神是一致。《最新借贷规定》第二十二条规定，借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法

院应予支持。

【案例二】网贷平台不具备原告资格，知名平台以自己名义起诉借款人被驳回

温州翼龙贷经济信息咨询有限公司与霍秀芹、赵文生、张桂春保证合同纠纷一审民事裁定书【（2015）宽民初字第00897号】

在该案中，法院认为，根据编号为1396723334的网络借款电子借条，原告温州翼龙贷经济信息咨询有限公司仅为借贷双方提供P2P个人借贷平台，系借款合同的管理方，贷出方某国鹏、某瑞玉等13人为本借款合同的债权人，虽然按合同约定贷出方和借入方同意管理方有权代贷出方对借入方提起诉讼等，但在合同的贷出方未将债权转让给本案原告时，原告仍无权以自己为债权人作为原告起诉借入方，据此温州翼龙贷经济信息咨询有限公司以原告为诉讼主体起诉属主体不适格。

在该起案件中，知名网贷平台翼龙贷作为原告向法院对借款人提起了诉讼，但法院认为，在该起案件中，贷出方某国鹏、某瑞玉等13人为借款合同的债权人，按照相关规定，贷出方某国鹏、某瑞玉才是适格原告，网贷平台作为居间人其不具备原告的主体资格。但在这个案件中，法院判决书中的一句话值得我们关注，那就是：贷出方未将债权转让给本案原告时，原告仍无权以自己为债权人作为原告起诉借入方。在本案中，由于贷出方未将债权转让给翼龙贷公司，因此翼龙贷公司不具备原告资格。但问题在于，如果贷出方将债权转让给翼龙贷公司的话，是不是翼龙贷公司就具备原告资格了呢？如果可以的话，怎么转让？是无偿还是有偿？我们再看下一个案例。

【案例三】点融网起诉老赖再获胜利，债权无偿转让约定再获法院支持！

上海点荣金融信息服务有限责任公司与上海山石久渡服饰有限公司、李坚强等借款合同纠纷。【（2014）黄浦民五（商）初字第6199号】

原告点荣公司作为为出借人和借款人提供借贷咨询和管理服务，促成双方签订借款合同的平台，提供的确系居间服务。然出借人与借款人签订的《借款协议》已明确约定，若借款人出现逾期还款90天或借款人在逾期后出现逃避、拒绝沟通或拒绝承认欠款事实等恶意行为的，全体出借人一致同意将本协议项下债权无偿转让给原告，由原告统一向借款人追索。该约定是合同当事人的真实意思表示，于法无悖，本案债权转让亦不属于《中华人民共和国合同法》第七十九条所规定的债权转让的除外情形，且原告已于2014年7月11日通过电子邮件形式通知本案被告债权转让的事实，故点荣公司已成为合法债权人，在借款人不履行还款义务时，有权以自己的名义提起诉讼。

我们看一下这个案例的标题：点融网起诉老赖再获胜利，债权无偿转让约定再获法院支持！为什么是再获胜利，因为在这个案例之前，点融网曾经起诉过一个叫李臣明的人，案情和本案基本相同，李臣明案又被业内称为P2P行业催收第一案。点融网在其借款合同中作了一个非常巧妙的设计，其借款合同8.5条规定：为集中维护各出借人权利，如借款人出现逾期还款90天，或借款人在逾期后出现逃避、拒绝沟通或拒绝承认欠款事实等恶意行为的，全体出借人一致同意将本协议项下债权无偿转让给居间服务人，由居间服务人统一向借款人追索。在上述案例及李臣明案中，点融网正是基于这个约定在借款人未及时还款的时候获得了投资人的债权，并且这种债权转让是一种自动无偿转让，无需投资人再行确认，当条件成就时，债权自动转让。根据合同法第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。第80条规定:债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知该转让对债务人不发生效力。在本案中，点融网

基于约定自动无偿获得相应债权，并通过电子邮件形式通知借款人债权转让事实，因此，上海黄浦区法院认可了债权转让的效力，并认为债权转让完成后，点荣公司具备了原告的资格，并判决点融网胜诉。各位可以结合上面翼龙贷的案例与该案进行一下对比。但值得注意的是，我国不是判例法国家，上述约定获得了黄浦区法院的支持，但在其他法院不见得得到支持。另外，该案件和上面所说的李臣明案均为缺席判决，被告并未提出抗辩，如果被告出庭有可能对结果会产生影响。

值得关注的是，在点融网合同的8.5条后半段规定：但因借款人失踪或还款能力丧失等原因导致债权的追索不能实现或部分不能实现的，本协议项下债权经居间服务人书面通知出借人后重新转让还给出借人。第8.6条规定：当借款人出现本协议8.5陈述的恶意行为时，如居间服务人认定借款人系疑似欺诈，且居间服务人同意先行支付本金给出借人的，出借人同意将债权不可撤销地转让给居间服务人。

备注：点融网合同中8.5后半段和8.6条的约定值得思考！

【案例四】东方创投非法集资案：首个P2P问题平台判决书

法院认为，被告人邓亮、李泽明违反国家金融管理法规，非法向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。

上述东方创投非法集资案为P2P行业第一例刑事判决，目前通过公开渠道能够查到的P2P涉嫌刑事的判决已经多达十几起。P2P平台从诞生之初就与非法集资有着千丝万缕的关系，主要原因在于根据我国相关法律规定，非法集资的立案门槛太低了，非法集资问题就像悬在P2P网贷平台头上的达摩克里斯之剑，随时有可能落下来，再加上现在跑路平台和问题平台问题频发，这个问题日益引起平台广泛关注。9月初，深圳经侦从被动解决问题改为主动出击并突击检查几家知名网贷平台，并将网台平台负责人带去调查，更是将这个问题推上了分口浪尖。

以上是我分享的几个案例，就以上案例反应的一些问题并结合本人为P2P网贷平台提供服务的经验体会，本人认为，在新政策下，网贷平台面临如下六大法律问题，这六大法律问题分别是：（1）电子合同效力、（2）支付、（3）兜底不兜底、（4）线下抵押登记落实、（5）债权转让模式合法性、（6）网贷平台与非法集资等。

一、P2P网贷的业务模式及法律关系

（一）什么是P2P借贷？

P2P网贷属于舶来品，对于P2P的含义，虽有一定争议，但一般认为，P2P借贷指个人与个人间的小额借贷交易，一般需要借助专业网络借贷平台帮助借贷双方确立借贷关系并完成相关交易手续。在这个交易过程中，P2P平台扮演的是居间人的角色，其一边对接投资人一边对接借款人，为投资人和借款人之间完成借款提供相应的居间服务。

根据指导意见的规定，P2P网络借贷被界定为个体网络借贷，根据指导意见的规定，个体网络借贷（即P2P网络借贷）是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。个体网络借贷要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。这是截止目前最权威的规定。

（二）所谓业务模式

关于网贷平台的业务模式有不同的划分标准，就这个问题就不展开说了，但从产品的角度来说，本人认为，网贷平台的产品虽然五花八门，但细分析会发现，网贷平台的产品基本可以分为两大类：第一类为点对点产品。在这类产品中，投资人直接与借款人建立借贷关系，网贷平台为居间人的角色，这是最传统的P2P模式，以拍拍贷最为典型；第二类为债权和权益转让类产品。这一类产品相对来说类型更加多样化，转让的债权和权益主要包括民间借贷的债权、小贷公司的信贷资产、保理公司的收益权、融资租赁公司相应权益等。

从法律关系的角度来看，第一类点对点的产品，其法律关系为民间借贷+中介。第二类债权和权益转让类产品，其基础法律关系为形成债权的关系+债权转让与受让的关系+中介。

二、P2P网贷面临的六大法律问题

注：如未特别说明，相关问题只讨论点对点的产品。

问题一：电子合同效力问题

就网贷交易而言，从投资人的角度来看，投资人投资完成之后，其手里任何纸质的文件都没有，投资人投资完成后形成的协议是电子合同，相应的电子合同是否具有法律效力是一个很重要的问题。网贷交易可分为两部分，即“资金流”和“现金流”，电子合同解决的是信息流的问题。

从民间借贷的角度来看，一旦到了诉讼阶段，出借人需要对与借款人存在借贷关系、借贷内容及交付承担举证责任。

关于电子合同的效力问题，我们先看一下合同法的相关规定，合同法第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。合同法第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”

根据上述规定，数据电文属于书面合同形式的一种，书面形式不仅仅包括常见的书面的纸质合同书，可以有形地表现所载内容的形式的信件、数据电文等也属于符合条件的书面形式。而根据《电子签名法》

第二条的规定，数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。据此，网贷平台形成的电子合同多为WORD或PDF格式的文件，属于数据电文的一种。据此，很多网贷平台在对外宣传中宣称，网贷平台上形成的电子合同具有相应的法律效力，事实是否真的如此呢？我们看下具体的法律规定。

根据《电子签名法》的规定，数据电文要想具备相应的证明力，需要符合法律、法规规定的书面形式、原件形式、保存条件，其主要规定在《电子签名法》第四条至第六条。根据《电子签名法》第四条的规定，能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。

根据第五条的规定，符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：

（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；

（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。

根据第六条的规定，符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的文件保存要求：

（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）数据电文的格式与其生成、发送或者接

收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；（三）能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。

各位可以对照一下，平台形成的电子合同是否符合上述条件。在这里我重点讲一下《电子签名法》第八条的规定，该条规定，第八条审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：（一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；（二）保持内容完整性方法的可靠性；（三）用以鉴别发件人方法的可靠性；（四）其他相关因素。真实性也叫做证据的客观性或者确实性，它是指证据所反映的内容应当是真实的，客观存在的。从目前绝大多数网贷平台形成的电子合同来看，其虽然符合合同法及电子签名法规定的书面形式的要求，但想证明其真实性存在一定难度，理由如下：

网贷平台形成的电子合同由平台系统生成，储存在平台自己的服务器内，从技术角度来看，网贷平台有技术能力对储存在服务器内的合同进行修改，并且也无法百分百确定投资行为就一定是注册投资人本人进行的投资（从羊毛党就能看出来），因此，从真实性的角度来看，目前绝大多数网贷平台的电子合同在生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性、保持内容完整性方法的可靠性、用以鉴别发件人方法的可靠性方面都存在一定的问题，而真实性是证据三性里面最核心的属性，如果连真实性都确保不了，其他两性关联性、合法性都不用谈了。

从实际操作的角度来看，部分平台目前引入了CA认证机构、时间戳认证机构或者电子数据保全机构，用于确保相应的电子合同具有相应的法律效力，但这些机构的介入，毫无疑问增加了平台的成本，目前相对来说并不普遍。经常有老总跟我探讨，到底需不需要引入CA认证等机构？我的建议是这样，引入CA认证的目的时确保相应电子合同具有相应的法律效力，到底需不需要引进，各个平台可以根据自己的业务模式及风险偏好确定（从目前已经宣判的关于P2P网贷的一些案件来看，即便没有采取CA认证等措施，法院也认可了相应电子合同的效力，但中国不是判例法国家，上述案件只能作为参考）。

针对这个问题，本人只提示两点：

第一，相应电子合同主要用来证明借贷合意（以点对点产品为例），进行CA认证等工作目的也是确保电子合同的证明力，也即能能证明相应借贷合意，这是我们的目标；

第二，如果进行CA认证等工作，相应电子合同的证明力会更强，但不是说，不进行CA认证就一定证明不了借贷合意，从现有已经生效的判决书来看，在没有进行CA认证等工作的情况下，很多判决法院也认可了相应电子合同的效力，所以要具体问题具体分析。

我们的建议如下：如果有条件，根据自己风险偏好及核算成本的情况下可以引入CA认证等机构，但在没引入这些机构的情况下，一定要注意，在《电子签名法》第八条规定的的前三项都存在问题和瑕疵的情况下，《电子签名法》第八条第（四）项其他相关因素将变得非常关键。我们建议如没进行相关认证，除电子合同之外，还需要有其他相关因素来证明相应电子合同的效力，比如在线下手签的相关文件一定要齐全完备。以点对点产品为例，目前我们在服务客户过程，当满标之后，我们会让借款人对投资人的信息进行确认，这些纸质文件上的信息和电子合同中的信息是一致的，可以形成完整的证据链，以弥补电子合同相应的瑕疵。在这个问题上，我不做过多讲解，从以上分析来看，目前绝大多数网贷平台形成的电子合同的证明力还是有一定问题的，存在法律上的瑕疵。

篇三：关于P2P网贷新“规借款限额”的全面解读

关于P2P网贷新“规借款限额”的全面解读

去年12月28日，银监会发布了《网络借贷信息中介机构业务活动暂行管理办法（征求意见稿）》，公开征求意见，经过八个月的讨论和期待，终于今年8月24日，银监会联合工信部、公安部、网信办发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》。办法充分肯定了网络借贷的合法性地位，进一步明确了其与非法集资的界限，肯定了地方金融监管机制，进一步推动了地方金融立法。《暂行办法》的发布也给P2P的发展带来了挑战，并且P2P平台野蛮生长将会受到遏制，12个月的整改期将进一步加快平台优胜劣汰的趋势，整改期过后，网贷行业将会有一个质的提升。

《暂行办法》其中第十七条第二款确立了借款限额的规定：同一自然人在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币20万元；同一法人或其他组织在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币100万元；同一自然人在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币100万元；同一法人或其他组织在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币500万元。

确定借款限额目前是界内反响最为强烈的制度约束，被称为P2P平台隐形门槛之一，与美国JOBS法案对初创企业融资的限额规定，有相似的监管逻辑。网贷平台以小额、分散的经营模式为主，小额的限制具有充分的合理性：

其一，借款限额的确立有明确的法律根源。一个是2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项规定：“个人非法吸收或变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或变相吸收公众存款，数额在100万元以上的”，应当依法追究刑事责任。另外一个最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知中第二十八条：[非法吸收公众存款案（刑法第一百七十六条）]非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；??。《暂行办法》是在公安机关经过一轮互联网金融专项整治活动，对非法集资平台排查之后推出的，因此，条文借款限额直接采用20万、100万也是情有可原。但是，

这个依据作为网贷监管细则的标准是否完全合理呢？

其二，借款限额能够有效降低风险指数，北大彭冰教授认为这是给予P2P网贷平台合法身份的唯一理由，能够为P2P网贷平台合法化提供依据的，只能是小额豁免。[1] 借款限额设置的最根本目的就是防范金融系统性风险，维护金融稳定，有利于防止网贷的非法集资化。

其三，充分体现了小额、分散的普惠金融理念，回归普惠金融的本质。人大的杨东教授认为对融资设置限额还是合理的，符合中国的国情：国务院互联网金融指导意见已经明确互联网金融是普惠金融，P2P是对中小企业服务的，应该是普惠的。平台的倒闭、跑路，往往是大额融资造成的，风险非常大。几千万大额的项目融资资有很多大大小小的银行、小贷公司、非银金融机构、民间的组织也在发挥积极的作用，P2P的定位应该差异化的竞争，发挥更好的作用。

但是对很多平台而言尤其是大额融资平台比如红岭创投很有可能是致命的，开展大额借贷业务的平台将面临重大冲击和严酷的市场洗牌。融资完全限制在小额范围内就会抑制金融创新，限制中小企业的发展，留给网贷行业的发展空间将会十分局限：

首先，此条规定意味着一些互联网网贷平台的大单模式将终结。对开展房屋产权抵押、赎楼、中高档车辆抵押贷款、企业过桥贷款、大额票据、保理、供应链金融等业务的平台影响会非常大。[2]

其次，大额平台转型发展过程中存量的消化问题。据零壹研究院数据中心初步统计：截至2016年7月底，P2P整体贷款余额在6500亿左右，单一主体（不区分企业和个人）在单一平台待还本金超过100万的资金总额2500亿元左右，占比接近40%。若不考虑提前还款和新增的贷款量，这些资金一年后（2017年8月15日）待还本金还有1600亿元，占到25%左右。零壹财经分析师徐锻表示，如果考虑单人单平台的20万上限，以及一人多账号的情况，实际的超限资金总额以及比例还会进一步提高，行业整体超过借款限额的贷款可能达到4500-5000亿元。数据还显示，在以个人借贷为主的平台中，超过18%的平台，其20万元以上的在借款项占到八成以上的比重；以企业借贷为主的平台中，约46%的平台，其100万以上的在借款项占到八成以上的比重。P2P行业目前沉淀着3000亿-5000亿的大额信贷资产，

主要是以企业贷款、房屋抵押贷款、保理等业务为主，新规一出，意味这在未来一年内，P2P行业需要从中小企业抽回3000亿-5000亿的贷款。[3]

最后，要实现小额分散的普惠金融理念，实现监管，仅仅有对借款人的金额限制还不足够，对出借人的金额限制也是符合立法逻辑和投资者保护理论的。

对借款限额的设置是一项立法技术问题，需要多个立法主体参与对限额的确定，不应该采取“一刀切”的态度，浙大光华法学院的李有星教授在2016年8月31日举办的网贷监管细则专家圆桌会中指出这一条借款限额的规定缺乏制度弹性，如何弹性化，需要监管部门和市场主体提出兼顾到监管、市场各类企业的方案，才能达成共识。建议：经过有关部门同意或对信用好的平台可以提高上限。出台与借贷、融资、理财相关的基础法律法规，包括刑事司法制度，合理调整出借人金额和借款人金额。李有星教授立足浙江互联网借贷平台的调研和反馈建议个人合理使用的100万起点、企业合法融资500万起点，并且考虑在3个平台内融资。

杭州师范大学王明琳教授认为对借贷的限额设置应当进一步细化、动态化、灵活化，并体现地方金融的发展特点：首先对有无抵押物的借贷要区别对待，有必要设置不同的额度；像“微贷网”这样专营汽车抵押的平台，一些以豪华轿车为抵押物的借款额度可能超过20万，抵押物即车子本身的价值也远高于20万；因此《暂行办法》对这些平台“单一自然人在同一平台的借款上限为20万元”的额度限制过低；其次要考虑对经营个人借贷业务的平台和经营企业借贷业务的平台进行区别管理，设置分类监管细则，可以在进一步严格相关监管措施、提高经营企业借贷业务平台准入条件和运营要求的基础上，较大程度上提高企业借贷额度；最后，借款额度不适宜搞全国一刀切，考虑到我国不同地区之间经济发展水平差异比较大，网贷投资人对风险的认知水平和承受能力都不一样，建议在试行一段时间后，给予各省（直辖市）一定权限，在坚持基本原则和根本性条款的前提下，对《暂行办法》中的一些特定条款，尤其是本地区借款人的借款额度限制条款给予修改的权限，可以在综合考虑本区域经济发展水平、投资人风险承受能力的基础上，对借款额度予以调整。

P2P平台实现融资限额本质目的是为了防范系统性金融风险，前提之一就是应当组织建立统一的信息共享系统，以解决信息不对称、信息不透明带来的道德风险等，有效防范平台的经营风险。《暂行办法》第二十一条规定：网络借贷信息中介机构应当加强与金融信用信

息基础数据库运行机构、征信机构等的业务合作，依法提供、查询和使用有关金融信用信息。

借款限额的设置仍有可上升调整的空间，未来有希望通过地方金融立法进行调整或者互联网金融协会自律性调整。

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