论不纯正不作为犯的作为义务

论不纯正不作为犯的作为义务

摘 要

人在现实世界的身体活动,在一定的标准上进行分类,一是作为,二是不作为。不作为是相对于作为而言的,是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务,并且能够实行而不实行。不作为犯罪(可简称不作为犯)是犯罪的基本形态之一, 不作为犯罪可分为纯正的不作为犯罪和不纯正的不作为犯罪。我国法律对不作为犯罪的规定有许多不明之处,导致司法实践工作中产生许多困难,所以对不作为犯罪我们需要对其作出一个清晰的界定,从立法上加以完善,从而能够更好的指导我们的司法实践,为建设社会主义法治国家作出一点贡献。不作为犯与作为犯是相对而言的，二者都从属于完整的现代刑法学体系。但是目前无论是从立法论角度还是从司法实践角度不作为尤其是不纯正不作为理论无疑又都是从属于作为犯理论的。为了确立不作为作为基本犯罪行为类型的合法地位，我们须改变以作为为参照系来衡量不作为的视角，独立深入地研究不纯正不作为犯的基本构成。作为义务是不作为理论的基石，是认定不作为犯罪构成的前提和基础，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和犯罪情节。

本文总共分四章。 第一章,引言。主要是笔者研究不作为犯罪的选题背景、

研究意义和文献综述。 第二章,不纯正不作为犯罪概述。目前,国内外各学者关于不作为的概念众说纷纭,笔者认为不纯正不作为犯是指以不作为形式实行由作为也可构成的犯罪。第三章, 作为义务的概念及其特征，对不作为犯罪的核心问题——作为义务的概念和特征进行论述。第四章，作为义务的来源。探讨了作为义务的几种来源。第五章，在实质上进一步限定作为义务的范围。在司法实践中结合多方面因素研究不纯正不作为犯罪。

[关键词] 不纯正不作为犯 作为义务 义务特征 义务来源

The obligation of Impure Omission

Abstract

People in the real world of physical activity, at a certain standard on the classification, first act, as the two are not. Are compared with the omission of an act, people are referring to acts of affirmative conduct has specific legal obligations, and be able to implement rather than a. Not as a crime (which can be referred to not as committed) is one of the basic form of crime, not as a crime can be divided into pure and not as a crime not as a pure crime. Our country as the criminal law provisions do not have much of the unknown, leading to judicial practice have a lot of difficult work, so do not as a crime we need to make a clear definition, be improved on from the legislation, which can better guide U.S. judicial practice, in order to build a socialist country make some contribution to the rule of law. Not as guilty as guilty are relative, both subordinate to the complete study of modern criminal law system. However, whether it is from the legislative point of view or theory of judicial practice from the perspective of omission are not pure in particular omission is no doubt they are subordinate to the theory as a theory committed. Not in order to establish as criminal acts as the basic types of legal status, we have to change as a frame of reference to measure the omission perspective, independent and in-depth study of non-pure omission committed a basic component. As the obligations are not as the cornerstone of the theory, are found not to constitute a crime as a prerequisite and foundation, reflecting the omission of basic crime crime facts and circumstances of the crime. In this paper, a total of four chapters. Chapter I, Introduction. The author are not the main research topics as crime, background, significance and literature review. Chapter II, non-pure omissions outlined crime. At present, various scholars at home and abroad about the concept not as diverse, I do not think pure omission refers to the omission by the way, taking into account as may also constitute crimes. Chapter III, as the concept of obligation and its characteristics are not the core problem as a crime - as an obligation on the concept and characteristics. Chapter IV, as a source of obligations. Of several sources as an obligation. Chapter V, in essence, as a further

limit the scope of the obligation. At the judicial practice of combining a variety of factors is not pure research is not considered a crime.

Key words: Impure Omission obligation characteristics of Source of obligations

Obligations of the 目 录

导言 ……………………………………………………………1

（一）选题背景和意义…………………………………………1 （二）现有文献综述……………………………………………1 一、不纯正不作为犯概述…………………………………… 3

二、作为义务的概念及其特征………………………………4

1. 概念………………………………………………………… 4 2.特征：（一）具有会发生危害结果的迫切的危险。……… 4 （二）实施被要求的作为客观上可以避免危害结果的发生。………………………………………………………………4

（三）危害结果的不发生与作为行为具有依存关

系。………………………………………………………………5

三、作为义务的来源………………………………………… 6

(一)法律明文规定的不作为犯的特定义务……………………6 (二)职务或业务所要求的特定义务……………………………6 (三)因法律行为所产生的特定义务……………………………6 (四)先行行为引起的特定义务…………………………………7

四、在实质上进一步限定作为义务的范围…………………11 结语………………………………………………………………12 参考文献…………………………………………………………13 谢辞………………………………………………………………14

论不纯正不作为犯的作为义务

导言

（一）选题背景和意义

我国目前对不作为犯，特别是对不纯正不作为犯，在刑法方面没有任何原则和具体罪名的规定，司法实践中有许多问题亟待人们用不作为犯的理论分析解决。不作为犯与作为犯是相对而言的，二者都从属于完整的现代刑法学体系。但是目前无论是从立法论角度还是从司法实践角度不作为尤其是不纯正不作为理论无疑又都是从属于作为犯理论的。为了确立不作为作为基本犯罪行为类型的合法地位，我们须改变以作为为参照系来衡量不作为的视角，独立深入地研究不纯正不作为犯的基本构成。作为义务是不作为理论的基石，是认定不作为犯罪构成的前提和基础，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和犯罪情节。作为义务的表现形式有四：法律明文规定的作为义务（推定的义务不能成为不作为犯罪的前提）；职务或业务要求的义务；法律行为（主要是合同行为）引起的作为义务；先行行为引起的作为义务（先行行为包括违法行为和合法行为），且不仅限于过错行为。在认定具体犯罪时，应将作为义务与行为人的主观意识、特殊身份、不作为的实际行为的性质、危险程度、对危害结果的原因力等加以综合考察。

（二）现有文献综述

笔者查阅中国期刊网等国内网站，探讨不纯正不作为犯方面的文章为数不多，相关论著更少，也反映了我国当前对该方面问题的研究的匮乏。

张明楷著的《刑法学》（法律出版社1997年版）一书，在研究不作为犯罪的同时，对不纯正不作为犯的相关问题进行了一定深度的探讨，并且提出了若干法律建议，对本文选题有借鉴意义。

黎宏著的《不作为犯研究》（武汉大学出版社1997年版）一书，对不作为犯罪进行了相当系统的深入研究，如对先行行为问题等进行了研究，具有一定的参考价值。

马克昌著的《犯罪通论》（武汉大学出版社2003年版）一书，对不作为犯罪的相关概念有比较清晰的认定。如他指出在特定的场合、关系和条件下，刑法则要求其履行这种义务，在不损害自己较大利益且有能力履行义务的基础上，他不履行这种义务从而造成严重后果的，也应认为是犯罪的不作为。

赵秉志著的《犯罪总论问题探索 》（法律出版社2004年版）一书，对不作为犯罪作了比较前沿的探索，指引了本文的研究方向，提供了比较新颖的研究方法。提出了许多有助于完善我国司法实践的观点。

一、不纯正不作为犯概述

不作为犯罪历来是刑法学领域中备受关注的问题,在大陆法系的国家中,不作为犯罪研究的复兴,是在20世纪60年代以后开始的。众所周知,人在现实生活中的身体活动无外乎作为与不作为两种,而整个现代刑法学体系又是以作为为标准建立的,因此,对于犯罪构成要件中危害行为的作为形式,理论界鲜有争论。

什么是不纯正不作为犯？中外刑法理论对此表述主要有以下几种： 1、以不作为方式构成的通常以作为方式实施的犯罪是不纯正不作为犯。① 2、以不作为的手段实施通常作为犯所能构成的某种犯罪。②

3、以不作为的方式实现了法规中以作为的形式规定犯罪构成要件的犯罪叫不纯正不作为犯。这种观点目前是日本的通说。我国学者何秉松、台湾学者林山田也持这种观点，但认为不纯正不作为犯名称欠妥，应称为不纯正作为犯，因为它与作为犯较为接近。

4、以不作为形式实行由作为也可构成的犯罪，称之为不纯正不作为犯。如我国学者李学同主张“既可以由作为构成也可以由不作为构成，行为人实际上以不作为形式实现的犯罪，叫不纯正不作为犯。” “不纯正不作为犯实际上是指，在某种犯罪既可由作为构成也可以由不作为构成的情况下，行为人以不作为实施的犯罪。” ③

笔者赞成第四种观点，因为这个定义既表明不纯正不作为犯的实际犯罪行为形态是不作为，将作为犯罪排除在外，又明确了“不纯正”的含义，即作为也能构成该种犯罪。它既准确严谨，又简便扼要，甚为可取。

①②

张明楷：《刑法学》，法律出版社，1997年版，第134页。 马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1991年版，第173页。 马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1991年版，第173页。

③

二、作为义务的概念及其特征

作为义务是指基于特定的法律事实而产生的具体法律关系中,行为人应当实施某种行为的责任。④

基于此概念,作为义务必须具备以下特征：

（一）具有会发生危害结果的迫切的危险。

具有结果发生的现实、迫切危险，是行为人处于因果支配地位的前提条件。如果造成结果的危险是一般的，不具有对刑法所保护法益侵害的紧迫性现实性，由于尚不能证明行为人处于支配危害结果发生的地位，就不能认定其有作为义务。⑤例如朋友直接的谩骂，从社会一般观念上讲尚不足以产生致使他人自杀的后果，一般情况下行为人当然不具有防止该结果发生的义务，否则，公民需要履行的作为义务就会泛滥，社会生活就会堕入无止境的恐慌之中。又如行为人宋某因家庭琐事与妻子李某争吵，李某在家当宋某之面喝毒药自杀，宋某坐视不救，但其实宋某以为李某所服毒药只是水，这时候宋某并没有刑法意义上的作为义务。

（二）实施被要求的作为客观上可以避免危害结果的发生。

不作为并非意味“什么也不为”，而是不为一定的“被期待的行为”，如果事实该被期待的行为，就不会发生结果。这样不作为与危害结果的因果联系才可以被确定。如果被要求履行的行为不能阻止结果发生，就说明行为人对结果发生不具有支配力，不能成立不纯正不作为。而且作为义务归根到底是一种法律义务，乃是法律对行为人的具体要求，预防措施倘若客观上不可能阻止结果发生，而刑法又无视这一客观事实，横加干涉，就是破坏了刑法的本意。例如对落水儿童，从社会一般观念出发，挽救行为的履行客观上是必要的，可能产生作为义务。倘若保证人不会游泳，则是没有期待可能性而不构成犯罪。当然所谓作为的必要性并非只要实施作为就一定可以防止结果发生，因为任何必然性都不可能完全排除偶然因素，只能说过根据一般社会观念，只要履行刑法所期待的义务就可以大体避免结果的发生。这样就足可认定行为人不作为对结果发生具有支配、控制的程

④

孙国祥:《刑法学》,科学出版社, 2002年版,第66页。 ⑤

马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社，2002年版，第191-192页

度了。

（三）危害结果的不发生与作为行为具有依存关系。

如前卫所述，仅对结果发生具有支配力尚不足以产生作为义务，只有当被保护法益乃是具体依赖于性能更为人作为义务履行时，不作为才有可能与作为等价。而这种依存关系必须是在特定社会关系领域内形成的社会关系，例如，承担特定身份，试试特定行为，造成特定危险等，都可能使被保护法益依赖于防治措施的实施，进而可能构成刑法上的作为义务。例如，子女对父母有赡养的义务，但当子女与父母之间没有这种特定身份关系时，比如子女与他人的父母之间在一般情况下就不具有这种赡养的作为义务。

如果对作为义务的实质内容没有把握好，既有可能扩大不纯正不作为犯的处罚范围，也可能使一些应当受到处罚的不纯正不作为犯没有受到处罚，或者使一些本该认定为不纯正不作为犯的行为错误地认定为纯正不作为犯。

三、作为义务的来源

在我国,由于现行刑法对不作为犯的概念及具体罪名无明文规定,故不作为犯罪的特定义务主要来源于其他单行法律明确规定的法律关系及相关法律事实。在我国司法实践中,不作为犯特定义务的来源最常见的有以下四种：

（一）法律明文规定的不作为犯的特定义务

法律明文规定的特定义务，是不作为犯的特定义务的主要来源之一，这也是罪刑法定原则的必然要求。一般情况下,对于纯正不作为犯，其特定义务都是由法律明文规定的。必须注意的是，这里的“法律”，是狭义的概念，专指全国人大及其常委会制定的法律和决议、决定及立法解释。例如现行刑法第201条规定，纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的??构成偷税罪。关于偷税罪所违反的纳税义务，是由各种税法予以明确规定的。

（二）职务或业务所要求的特定义务

这是指一定的主体由于担任某项或者从事某种业务而依法要求履行的一定作为义务。在日常生活中,从事某项工作的人,其职务上、业务上要求他负有为某种行为的特定义务，如果不履行这种义务，造成危害后果，应当负不作为犯罪的刑事责任。例如，消防警察在接到公民的火灾报警后，不及时赶赴火场予以救助，致使公民的人身及财产造成巨大损失。这时该消防警察便属于未履行职务上的特定义务而构成渎职罪。由于这种特定义务涉及面广，法律条文不可能对其一一列举，故这种特定义务一般都由政府主管部门规定在有关规章制度中。实践中，这些规章制度只要不与上位法的精神和原则相抵触，就具有法律效力。

（三）因法律行为所产生的特定义务

1.合同行为。根据我国《合同法》第2条的规定，合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同一旦依法签订便产生法律效力。一般情况下，合同当事人不履行合同中约定的义务，

只产生违约的法律后果,应当承当民事法律责任。只有在特定情况下，因当事人不履行义务给刑法所保护的社会关系造成严重损害，即该义务具有刑事强制性的特征时，这种义务才能成为不作为犯的特定义务。例如劳务合同，受雇用的一方有义务完成本职工作，不履行义务造成后果便有可能承担刑事责任。我国一些学者认为：“如保姆在合同期限内，必须按合同要求照顾好孩子，如果因为不负责任，不加看护，致使小孩发生事故，该受雇的保姆，便要视具体情况，考虑追究其不作为的刑事责任。” ⑥

2.自愿行为。自愿行为是指行为人出于自己真实的意思，自愿承担了某种实施一定行为或者防止损害结果发生的义务。自愿行为与合同行为的性质不同，它不以双方当事人的合意为条件，只要行为人自愿,事实上从事了该项工作，就要承担法定义务。

（四）先行行为引起的特定义务

所谓先行行为又称事前行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的。我国学者陈兴良认为：“由于行为人先前实施的行为(简称先行行为)，是某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人产生采取积极行为阻止损害结果发生的义务，这就是先行行为所引起的作为义务。” ⑦先行行为具有以下两个特征：第一，先行行为必是不履行义务人自己的行为。在以先行行为作为特定义务来源的不作为犯罪中，行为人既无法律上的义务，又无合同上的义务，只有在自己的行为使某种社会关系处在危险之时，才负有防止危险发生的义务。如果这种危险是由他人造成的，自己又没有其他的义务根据时，则不能认定负有作为义务。第二，先行行为必产生了某种危险状态。即行为人的行为导致刑法所保护的社会关系处于一定的危险之中，正是由于这种危险的存在，才使行为人产生了排除危险、防止危害结果发生的义务。应当注意，并非所有的危险都可构成先行行为引起作为义务构成要件的危险，这种危险须具有必然性、紧迫性，即先行行为对刑法所保护的合法权益产生的足以发生危害结果的现实可能性与紧急性，否则不构成此处意义的不作为。司法实践中，先行行为的表现形式最常见的有以下两种：一种是合法的先行行为。例如，某甲带邻居家的儿童去海滨浴场游

⑥

熊选国：《刑法行为论》，人民法院出版社，1997年版，第179页。 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年版，第232页。

⑦

泳，他就对这个孩子负有保护的义务,如果在游泳中该儿童不慎落水，某甲当时完全有能力救助而见死不救,致该儿童死亡。此案中某甲带儿童出去游泳的行为就是合法的先行行为。另一种是违法的先行行为。例如，某人驾车时不慎将一老人撞伤，他就有义务送被害人去医院抢救治疗，这种义务是由其前面的撞伤人的行为派生出来的。显然,这里撞伤人的行为是违法的先行行为。

除上述四种义务来源之外，还有一种情况能否作为不作为犯作为义务来源，有着不同看法。那就是在某种特殊场合，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。我们知道，在一般情况下，刑法所保护的合法权益处于危险状态，只要不是在场人引起的，就不会发生应作为的义务。但在某种特殊场合，形成某种特殊关系，又具备一定条件的情况下，能否要求相关人履行某种特定的义务呢?例如，社会上有时在公共场所、公交车上，公然进行抢劫，侮辱、狠裹妇女的行为，在场的人员是否应负紧急救助义务?这种义务就是通常所说社会公德要求的义务或是道德义务。对于这个问题，不同的国家持不同的态度，中外刑法学者也莫衷一是。在我国刑法学界对于这个问题持否定态度的占多数。持否定态度的主要理由在于：不作为违反的应为特定义务，是基于特定的法律事实而产生于特定的法律关系中，行为人负有应当实施某种行为的责任。法律关系是与道德关系不同的一种社会关系。没有产生法律关系，也就不发生法律义务，因而也不存在法律上的不作为的责任问题；道德义务是由不表现国家强制力的道德规范所调整，违反道德义务只能受道义上的谴责，或者对某些人产生纪律责任。笔者却赞同某种道德义务也应作为不作为犯的作为义务的来源。但并不是随意地将道德义务作为不作为的作为义务。应限定在一定条件下，即在某种特定场合、关系、条件下，才能发生特定义务。具体来讲，当国家、社会或他人的重大法益遭受严重危险时(这种危险并非基于本人行为而是由于他人的行为引起的)，确有救助的必要，依当时的情况又有实施救助义务的可能，实施这种救助义务对本人并无重大、明显危险或危害时，本人应负有实施积极救助的义务。持这种观点的理由主要有以下几点:1、法律和道德都属于行为规范，当一个国家的立法者需要将某些道德规范要求的作为义务上升为法律时，便可以直接通过立法的形式加以确认，现在的向题只是在什么情况下由法律加以确认；2、确认这种作为义务是我国加强社会主义精神文明建设，提高民族素质，宏扬中华民族精神的需要；3、外国刑事立法已

有规定。法国刑法第63条规定：“对自己或第三人无危险且能即刻阻止犯重罪之行为或侵害身体完整之轻罪，故意不阻止而任其发生者”，或者“对自己或第三人并无危险，能用自己之作为或发起救助他人脱险，故意不为救助而使其陷于危险者”均按照不作为犯罪处罚。这些刑事立法例我们完全可以借鉴。

随着我国社会新旧体制迭变，司法实践中出现了一些新型案件，,如1994年河南省南阳市中院审理的宋福祥间接故意、不作为杀人案⑧。诸如此类的案件还有很多，如2001年某市发生的一起案件：甲深夜开车发生交通肇事，将一老人撞倒，遂将老人扶上一出租汽车要求该出租汽车司机乙将老人送往医院抢救，途中，甲因害怕承担责任，便借口找人帮忙，让出租汽车司机乙停车稍等片刻，自己仓皇逃离。乙等待约半小时后，见被撞老人生命垂危，顿觉事情蹊跷，猜疑甲是肇事者且已逃离，便将老人抛弃在路边，致使老人因未得到及时救助而死亡。检察机关不仅指控甲构成不作为的故意杀人罪，同时对乙也作了相同的指控。有人提出“在一般情况下，刑法所保护的社会关系处于危险状态，只要不是在场人的行为所引起的，刑法便不要求他履行排除和采取某种措施避免危险的发生的义务，但是，在特定的场合、关系和条件下，刑法则要求其履行这种义务，在不损害自己较大利益且有能力履行义务的基础上，他不履行这种义务从而造成严重后果的，也应认为是犯罪的不作为。” ⑨这些事实使人们认识到,加强对不作为犯的理论研究已经迫在眉睫。又如，2000年某市发生一起失火案：一饮食店店主因为疏忽大意导致该店半夜起火，店主慌忙逃离店铺而未报警，火势很快蔓延，将周围许多建筑物焚毁，并造成人员的重大伤亡。法院认为店主没有尽到报警灭火的作为义务而导致不该发生的严重后果发生了，因而以放火罪而不是失火罪对店主定罪处罚。也有人建议设立“见危不救罪，即对于处于有生命危险的状态急需救助的人有能力救助，而给予救助并不影响自身和他人安全而不予救助的,应当以犯罪论处”。以上都是实践中将道德义务作为参考的一些实例，实践证明，某

⑧

关于宋福祥间接故意不作为杀人案所引起的有关不作为犯罪的讨论，参见陈兴良主编：《刑事法评论》（第

3卷），中国政法大学出版社1999年版，第195～277页。该案的具体案情是：1994年6月30日晚，被告人宋福祥酒后回到自己家中，因锁事与其妻李霞发生争吵厮打，李霞说：“三天两头吵，活着还不如死了。”被告人宋福祥说：“那你就死去。”后李霞在寻找自缢用的绳索时，宋喊来邻居叶宛生对李霞进行规劝。叶走后，二人又发生吵架厮打，在李霞寻找自缢用的绳索时，宋采取放任态度不管不问不加劝阻，致使李霞于当晚在其家门框上上吊自缢身亡，经南阳市卧龙公安分局刑事技术鉴定：李霞系机械性窒息死亡（自缢）。后宋福祥因犯故意杀人罪（不作为），被判处有期徒刑四年。

⑨

马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社， 1991年版，第122页。

种道德义务也应作为不作为犯的作为义务的来源，但应限定在一定条件下，即在某种特定场合、关系、条件下，并经由立法者认可后才可成为不作为犯罪的义务来源。

四、在实质上进一步限定作为义务的范围

在四种作为义务形式的限定下，在实质上进一步限定作为义务的范围，必须考查两点：一是行为人是否具有“保证人”的地位；二是行为人在事实上能否排他性地支配结果。

怎样判断行为人是否具有“保证人”的地位呢？ 强调行为人的“保证人”的地位，从实质上可以将道德义务和法律义务分开。“保证人”也就是在法律上具有特别地位，能够自由选择作为和不作为，对危害结果可以防止的人。要具有“保证人”的地位，行为人必须在不作为时因为法律的明文规定、他的职责或身份、某种行为而处于法律关系义务主体——对于存在危险的法益具有保护的义务。比如，无特定法律义务的某甲，眼见小孩不慎落水有溺水死亡的危险，自己熟谙水性而不予抢救，坐视落水者死亡。在此，某甲显然违背道德义务，但其并无不作为杀人的罪责。但是，倘若甲是携领该小孩来游泳的人，他就因为他先行的携领行为而与小孩建立了特定的法律关系，他因不作为而造成小孩死亡就是不纯正不作为的故意杀人罪。又假设（仅是假设），法律规定危急时惟一目击小孩溺水的人具有救助的义务，则惟一目击小孩溺水的甲便因法律的规定而具有“保证人”地位。此外，“保证人”地位是基于特定法律关系而生的，但这种地位未必法律予以明文规定。在司法实践中，不应当混淆法律义务和法律明文规定的义务。比如，法律并没有规定出租汽车司机有救死扶伤的义务，但如果他承载乘客，便因其行为与乘客成立了特定的法律关系，具有“保证人”地位。又如，法律并没有规定相约自杀的一方对另一方承担救助义务，但相约行为本身使他们之间产生了特定法律关系，一方在放弃自杀念头后对继续寻求自杀的一方能阻止而不阻止，就是没有履行作为义务，造成死亡的，可以成立不作为的杀人罪。 那么又如何判断行为人能否排他性支配结果呢？这一因素又被称为“履行作为义务的可能性”。履行作为义务的可能性是否成立不纯正不作为犯的一个独立条件，在理论上的确存在很大的争论。但我认为，“能为”是作为义务的实质要求，如果“不能为”就没有作为义务存在的余地，所以，有“保证人”地位的人，如果他在事实上不能排他性地支配结果，也就无作为义务了。比如，父母外出旅游时将婴儿交付给保姆看护，虽然法律规定父母具有“保证人”地位，但如果婴

儿没有得到饮食照顾而死亡，父母因为事实上不具有排他性的支配力而并无防止婴儿死亡的作为义务。

结 语

笔者认为，对不纯正不作为犯的研究必须建立在作为义务的四种表现形式（法律明文规定的作为义务；职务或业务要求的义务；法律行为引起的作为义务；先行行为引起的作为义务。）的基础上，兼顾两点：一是行为人是否具有“保证人”的地位；二是行为人在事实上能否排他性地支配结果。以在司法实践中判断行为人是否具有某种作为义务并进而认定行为人是否构成不作为犯罪，则容易导致处罚不作为犯的泛滥。

其实,刑法理论界关于不纯正不作为犯问题的探讨,内容极其丰富,还包括不纯正不作为犯的犯罪构成,不纯正不作为犯之因果关系等等非常有价值的问题,它们对于不纯正不作为犯问题的解决都有着不可或缺的作用,在此有限的篇幅里无法一一涵盖,希望以后有机会可以深入研究。

参考文献

（一）著作及译著类

1．张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版。

2．黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版。 3．赵秉志：《犯罪总论问题探索 》，法律出版社2004年版。 4．熊选国：《刑法行为论》，人民法院出版社，1997年版。 5．马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2003年版。 6．马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版。 7．陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版1992年版。 8．张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版。 9．大古实【日】：《刑法总论》，法律出版社2003年版。 10．韩忠漠：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版。 11． 孙国祥：《刑法学》，科学出版社2002年版。

（二）期刊报纸类

1．李晓龙、李成：《不纯正不作为犯作为义务来源研究》，《北京政法职业学

院学报》，1999年第2期。

2. 叶良芳; 姜社宗：《试论不纯正不作为犯及其立法规定 》，《许昌学院学

报》1999年第3期。

3. 熊选国：《论作为与不作为的区别》《法学评论》1991年第5期。 4. 刘士心：《不纯正不作为犯的等价性问题研究》《法商研究》2004年第3

期。

谢辞

这是我在大学期间写的最认真的一篇论文，“书到用时方恨少”，此时才认识到自己的法律学习是不认真不扎实的，才知道自己的法学功底是浅薄。感谢指导老师提供的帮助，引导了我选题的思路，指导了我对论文大纲进行调整，并对一些细节上的问题进行修改。

同时要感谢学校和法律学院为我们提供的便利条件，在图书馆我研读了多方论著，确立了论文的观点和研究方向，也搜寻到了广阔丰富的资料，充实了我的论文。

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