德国行政法读后感、

行政合同与行政行为的关系

读于安《德国行政法》有感

2011级宪法学与行政法学

2011010061 赵琴

读了于安编著的的这本《德国行政法》，薄薄的的不到200页的篇幅，但是却是德国行政法思想的厚实之作。带着德国人的一贯严谨的学术传统和思辨的民族特质。在机构上设置八章，主要内容为：国家行政和行政法的基本概念、行政法基本原则、行政组织、行政法令和规章、行政行为、行政合同、行政程序和行政执行、法律救济。德国是大陆法系的代表国家，《德国行政法》的作者奥托·梅叶，成为德国行政法学的奠基式作品。我国行政法概念受德国行政法影响，读《德国行政法》可以对我们的法学理论的学习和实践有很多的借鉴意义。

读完《德国行政法》，我获益良多，同时感到新的的疑问。近代公法和公共行政体制对我们而言基本上是舶来品，我们对西方制度资源的理解在一定程度上依赖于译介，作为法律制度与德国、法国更为靠近的大陆法系国家，我国学者翻译和阅读却严重地依赖于英语文献，对欧陆国家同类著述的译介尚少，于安编著的这本就是里面少数。我们行政法理论直接的学习对象主要是前苏联、日本和台湾，而他们共同的理论渊源在德国。德国是我国行政法理论真正的故乡，对于这个“故乡”的认识，对于我来说，这本书是开始。

对于这本书，我着重看的是第五章和第六章，也就是行政行为和行政合同。同时，我也试着用两者进行比较，以找到其共同点及其相异点，使我们在学习中更容易掌握。行政合同，是设立、变更和消灭行政法权利义务的协议。行政行为是指当局处理公法领域的具体事务，以发生直接外部法律效力的命令、决定或者其他的高权措施。 行政合同的特点：

1、行政合同的的当事人必有一方是行政主体，享有行政权力。行政合同是行政主体为了实现行政管理目标而签订的，因此，当事人中必有一方主体是行政主体。没有行政主体的参加，不能称为行政合同。行政合同必须有行政机关参加并不意味着凡有行政机关的合同都是行政合同。行政机关具有双重身份：行政主

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体和民事主体。当行政机关以民事主体身份签订的合同，如与家具厂签订的购买办公设备合同，该合同是民事合同；只有当行政机关以行政主体身份签订合同时，该合同才是行政合同。

2、行政合同的目的是实施行政管理。行政主体签订行政合同的目的是实现行政管理职能，维护公共利益，而不是为了自身的经济利益。如为了修建道路、桥梁、机场等公共设施，行政主体与企业签订的共同投资建设合同等。

3、行政合同双方当事人因为履行行政合同发生争议，受行政法调整，根据行政法的相关原则，通过行政救济方式解决。

4、行政主体对于行政合同的履行享有行政优益权。与民事合同主体签订合同是为了自身利益不同，行政主体签订行政合同是实现行政管理目标，维护公共利益。因此，行政主体对行政合同的履行享有民事合同主体不享有的行政优益权。具体体现为对合同履行的监督权、指挥权、单方变更权和解除权。当然，行政主体只有在合同订立后出现了由于公共利益的需要或法律政策的重大调整，必须变更或解除时，才能行使单方变更、解除权。由此造成相对人合法权益损害的，要予以补偿。

行政行为的特征是：

1、行政行为是执行法律的行为，任何行政行为均须有法律根据，具有从属法律性，没有法律的明确规定或授权，行政主体不得作出任何行政行为。

2、行政主体在实施行政行为时具有单方意志性，不必与行政相对人协商或征得其同意，即可依法自主作出。即使是在行政合同行为中，在行政合同的缔结、变更、解除与履行等诸方面，行政主体均具有与民事合同不同的单方意志性。

3、行政行为具有一定的裁量性，这是由立法技术本身的局限性和行政管理的广泛性、变动性、应变性所决定的。

4、行政行为以无偿为原则，以有偿为例外。行政主体所追求的是国际和社会公共利益，其对公共利益的集合、维护和分配，应当是无偿的。当特定行政相对人承担了特别公共负担，或者分享了特殊公共利益时，则应该有偿的，这就是公平负担和利益负担的问题。

5、行政行为是以国家强制力保障实施的，带有强制性，行政相对方必须服从并配合行政行为。否则，行政主体将予以制裁或强制执行。这种强制性与单方

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意志性是紧密联系在一起的，没有行政行为的强制性，就无法实现行政行为的单方意志性。

行政合同与行政行为的相同点

第一，它们是处理个案的两种基本的行政方式，都有行政法上的对外效力和行政程序法的程序约束力。行政合同和行政行为都是作为行政活动的法律方式。行政行为被奉为行政活动的法律形态是毋庸置疑的。行政合同可否作为行政活动的法律方式在当时是有争议的。行政合同有两种。一种是国家与国家之间的合同，即协作合同，第二种是国家与公民之间的合同，即从属权利合同。存在争议的是第二种从属权利合同，但是在1966年联邦行政法院关于建设费的一个判例，正式承认行政合同的合法性，认为行政合同原则上可以作为行政活动的法律形式。同时1976年的《联邦行政程序法》最终在立法上确立了行政合同的合法性和作为行政活动的法律形式。

第二，在法律救济上，行政合同与行政行为一样，都由行政法院为当事人提供法律救济。如果行政行为违法，那么相对人可以请求法院撤销。而行政合同履行要求的救济，私人一方原则上可以在行政法院提起诉讼。两者的都可以请求法院予以救济。

行政合同与行政行为的不同点

第一，合法条件不同。行政合同主要表现在如何对行政合同内容进行规范，行政合同的合法条件包含实际关系、合同的履行或合同的执行是否具有公法的性质，是否受公法的调整。但是行政行为是否合法主要包括三个方面，一个方面是行政行为的形式的合法性，主要是要求行政行为发自于主管的行政当局、考虑了已经存在的程序规定和以法律所要求的形式发布。一个方面是行政行为的实体合法性，它要求行政行为所规定的权利义务与法律的一致性。另一方面是行政行为的授益性和负担性，授益的行政行为是设立或者确认一个权利，或者一个有法律意义的好处的行政行为。

第二，约束力不同。行政合同主要是约束行政合同的双方当事人，不仅包括行政当局也包括公民。行政行为主要对相对人作出的，也就是行政行为约束的主要是公民，两者有着明显的区别。

第三，要件缺损不同。行政合同是通过行政机关与公民之间的协议形成，行

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政行为是通过行政机关的单方行为发布。行政合同主要是根据1976年的《联邦行政程序法》和民法典确认，行政行为主要是依据法律确认。

第四，法律救济不同。行政合同的双方当事人都只能通过寻求法律救济来使对方履行合同义务，但是对于行政行为所要求的义务，行政机关可以依照行政程序法的规定直接行使国家的行政执行权，也可以请求法院的裁判予以支持。 结语

《德国行政法》作为大陆法系德国的经典之作，它所确立的一些制度对大陆法系国家的行政法学理论研究提供了很重要的资源，我国的行政法受到了德国行政法很大的影响，研究德国行政法对我们学习我国的行政法学理论有很好的借鉴作用，同时对奥托·梅叶理论进行学习和了解，对我国的行政法学理论的的发展也可以有参考和学校价值。

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