2014年司法考试基础强化班法理学-白斌讲义 - 图文

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2014年国家司法考试

法 理 学

白 斌 主讲

目 录

13年司考法理学考察内容与冲刺班预测内容对照表----------------------------------------------------------------------3 第一章 法的本体 .......................................................................................................................... 6

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一、法的概念 .......................................................................................................................... 6 二、法的本质 .......................................................................................................................... 8 三、法的特征 .......................................................................................................................... 9 四、法的作用 ........................................................................................................................ 10 五、法的价值 ........................................................................................................................ 11 六、法的要素 ........................................................................................................................ 12 七、法的渊源 ........................................................................................................................ 16 八、法律部门与法律体系 .................................................................................................... 22 九、法的效力 ........................................................................................................................ 24 十、法律关系 ........................................................................................................................ 25 十一、法律责任 .................................................................................................................... 29 第二章 法的运行 .......................................................................................................................... 31

一、立法 ................................................................................................................................ 31 二、法的实施 ........................................................................................................................ 35 三、法适用的一般原理 ........................................................................................................ 37 四、法律推理 ........................................................................................................................ 39 五、法律解释 ........................................................................................................................ 41 第三章 法与社会 .......................................................................................................................... 45

一、法与社会的一般理论 .................................................................................................... 45 二、法与和谐社会 ................................................................................................................ 46 三、法与经济 ........................................................................................................................ 46 四、法与科学技术 ................................................................................................................ 47 五、法与政治 ........................................................................................................................ 47 六、法与宗教 ........................................................................................................................ 48 七、法与人权 ........................................................................................................................ 49

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2013国家司法考试卷一法理学考察内容与预测内容对比

96%完全重合

白 斌

题号 9 司考真题 法律谚语：“平等者之间不存在支配权。”关于这句话，下列哪一选项是正确的？ A．平等的社会只存在平等主体的权利，不存在义务；不平等的社会只存在不平等的义务，不存在权利 B．在古代法律中，支配权仅指财产上的权利 C．平等的社会不承认绝对的人身依附关系，法律禁止一个人对另一个人的奴役 冲刺讲义位置及说明 1、开篇“一般答题技巧”第二项，解决AB两项 2、第一章第五节《法的价值》的第二部分“法的价值的种类”的第一个“注 D．从法理上讲，平等的主体之间不存在相互的支配，他们的自由也不受法律限制 意”解决D项 10 《婚姻法》第19条第1款规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”关于该条款规定的规则（或原则），下列哪一选项是正确的？ A．任意性规则 B．法律原则 C．准用性规则 D．禁止性规则 11 韩某与刘某婚后购买住房一套，并签订协议：“刘某应忠诚于韩某，如因其婚外情离婚，开篇“一般答题技巧”第该住房归韩某所有。”后韩某以刘某与第三者的QQ聊天记录为证据，诉其违反忠诚协两人离婚，住房归韩某。关于此案，下列哪一说法是不正确的？ A．该协议仅具有道德上的约束力 B．当事人的意思表示不能仅被看作是一种内心活动，而应首先被视为可能在法律上产生后果的行为 C．法律禁止的行为或不禁止的行为，均可导致法律关系的产生 D．法官对协议的解释符合“法伦理性的原则” 12 赵某与陈女订婚，付其5000元彩礼，赵母另付其1000元“见面礼”。双方后因性格不合解除婚约，赵某诉请陈女返还该6000元费用。法官根据《婚姻法》和最高法院《关于适用<婚姻法>若干问题的解释（二）》的相关规定，认定该现金属彩礼范畴，按照习俗要求返还不违反法律规定，遂判决陈女返还。对此，下列哪一说法是正确的？ A．法官所提及的“习俗”在我国可作为法的正式渊源 B．在本案中，法官主要运用了归纳推理技术 C．从法理上看，该判决不符合《婚姻法》第19条“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产”之规定 D．《婚姻法》和《关于适用<婚姻法>若干问题的解释（二）》均属于规范性法律文件 13 1、开篇“一般答题技巧”第四项可以排除C项； 2、第二章第四节《法律推理》的“解题秘钥”可以排除B项； 3、第一章第七节《法的渊源》对正式渊源和非正式渊源的区分说明可以排除A项； 4、第一章第七节《法的渊源》在“判例”之后对规范性文件和非规范性文件的区分说明可以确定D项； 释》在“法律解释的种类”下第一个“注意”可以排除A项； 2、第二章第五节《法律解释》在“法律解释方法”二项，即可确定A项 议。法官认为，该协议系双方自愿签订，不违反法律禁止性规定，故合法有效。经调解， 第一章第六节《法的要素》种规则的标志性特点进行了提醒 财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。部分“规则的分类”对各李某在某餐馆就餐时，被邻桌互殴的陌生人误伤。李某认为，依据《消费者权益保护法》1、第二章第五节《法律解第7条第1款中“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利”的规定，餐馆应负赔偿责任，据此起诉。法官结合该法第7条第2款中“消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求”的规定来解释第7条第1款，认为餐馆对商品和服务之外的因素导致伤害不应承担责任，遂判决李某败诉。对此，下列哪一说法是不正确的？ 3/50

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A．李某的解释为非正式解释 B．李某运用的是文义解释方法 C．法官运用的是体系解释方法 D．就不同解释方法之间的优先性而言，存在固定的位阶关系 15 范某参加单位委托某拓展训练中心组织的拔河赛时，由于比赛用绳断裂导致范某骨折致残。范某起诉该中心，认为事故主要是该中心未尽到注意义务引起，要求赔偿10万余元。法院认定，拔河人数过多导致事故的发生，范某本人也有过错，判决该中心按40%的比例承担责任，赔偿4万元。关于该案，下列哪一说法是正确的？ A．范某对案件仅做了事实描述，未进行法律判断 B．“拔河人数过多导致了事故的发生”这一语句所表达的是一种裁判事实，可作为演绎推理的大前提 C．“该中心按40%的比例承担责任，赔偿4万元”是从逻辑前提中推导而来的 D．法院主要根据法律责任的效益原则作出判决 51 “近现代法治的实质和精义在于控权，即对权力在形式和实质上的合法性的强调，包括权力制约权力、权利制约权力和法律的制约。法律的制约是一种权限、程序和责任的制约。”关于这段话的理解，下列哪些选项是正确的？ A．法律既可以强化权力，也可以弱化权力 B．近现代法治只控制公权，而不限制私权 C．在法治国家，权力若不加限制，将失去在形式和实质上的合法性 D．从法理学角度看，权力制约权力、权利制约权力实际上也应当是在法律范围内的制约和法律程序上的制约 52 公元前399年，在古雅典城内，来自社会各阶层的501人组成的法庭审理了一起特别案件。被告人是著名哲学家苏格拉底，其因在公共场所喜好与人辩论、传授哲学而被以“不敬神”和“败坏青年”的罪名判处死刑。在监禁期间，探视友人欲帮其逃亡，但被拒绝。苏格拉底说，虽然判决不公正，但逃亡是毁坏法律，不能以错还错。最后，他服从判决，喝下毒药而亡。对此，下列哪些说法是正确的？ A．人的良知、道德感与法律之间有时可能发生抵牾 B．苏格拉底服从判决的决定表明，一个人可以被不公正地处罚，但不应放弃探究真理的权利 C．就本案的事实看，苏格拉底承认判决是不公正的，但并未从哲学上明确得出“恶法非法”这一结论 D．从本案的法官、苏格拉底和他的朋友各自的行为看，不同的人对于“正义”概念可能会有不同的理解 53 一外国电影故事描写道：五名探险者受困山洞，水尽粮绝，五人中的摩尔提议抽签吃掉一人，救活他人，大家同意。在抽签前摩尔反悔，但其他四人仍执意抽签，恰好抽中摩尔并将其吃掉。获救后，四人被以杀人罪起诉并被判处绞刑。关于上述故事情节，下列哪些说法是不正确的？ A．其他四人侵犯了摩尔的生命权 B．按照功利主义“最大多数人之福祉”的思想，“一命换多命”是符合法理的 C．五人之间不存在利益上的冲突 D．从不同法学派的立场看，此案的判决存在“唯一正确的答案” 54 《老年人权益保障法》第18条第1款规定：“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。”关于该条款，下列哪些说法是正确的？ A．规定的是确定性规则，也是义务性规则 项下的第一个“注意”和第一个“秘钥”可以搞定BCD三项。 1、开篇“一般答题技巧”第二项，即可排除A项； 2、第二章第三节《法适用的一般原理》第二部分“法适用的步骤”可以排除B项，确定C项。 开篇“一般答题技巧”第二项，即可排除B项； 运用第一章第一节《道德》的相关知识点可以轻易地确定ABCD四项； 此案例在课堂上明确提到并分析过，并且分析了功利主义的立场，可以轻松确定CD两项。 1、第一章第六节《法的要素》部分“法律规则”部分的第三个“注意”可以4/50

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B．是用“规范语句”表述的 C．规定了否定式的法律后果 D．规定了家庭成员对待老年人之行为的“应为模式”和“勿为模式” 确定B项；“规则的分类”可以确定A项；“逻辑结构”可以排除C项，确定D项。 55 法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。关于法的这一特征，下列哪些说法是正确的？ A．法律具有保证自己得以实现的力量 B．法律具有程序性，这是区别于其他社会规范的重要特征 C．按照马克思主义法学的观点，法律主要依靠国家暴力作为外在强制的力量 D．自然力本质上属于法的强制力之组成部分 此题非常简单，基础班讲义《法的特征》部分有明确阐释，可以轻松确定ABC三项。 86 关于适用法律过程中的内部证成，下列选项正确的是： A．内部证成是给一个法律决定提供充足理由的活动 B．内部证成是按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出法律决定的过程 C．内部证成是对法律决定所依赖的前提的证成 D．内部证成和外部证成相互关联 1、第二章第三节《法适用的一般原理》第三部分“法律证成”部分，可以轻松排除C项； 2、A项命题有一定的缺陷，整个的法律证成都是给法律决定提供充足理由的活动，从逻辑上，内部证成也履行相应的功能。但是，命题人的意思可能不选，理由是考生把法律证成的功能与内部证成的功能混淆了。 87 关于我国立法和法的渊源的表述，下列选项不正确的是： A．从法的正式渊源上看，“法律”仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件 B．公布后的所有法律、法规均以在《国务院公报》上刊登的文本为标准文本 C．行政法规和地方性法规均可采取“条例”、“规定”、“办法”等名称 D．所有法律议案（法律案）都须交由全国人大常委会审议、表决和通过 1、第一章第七节《法的渊源》对正式渊源的说明可以排除A项；从而确定D项； 2、B项错误明显，法律当然不会以《国务院公报》上刊登的为准； 3、都是法规，在名称上应当相似，故C项正确； 88 关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法不正确的是： A．实证主义法学认为，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间不存在概念上的必然联系 B．非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素 C．所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学 D．仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派（比如社会法学派）在法定义上的观点区别开来 运用第一章第一节《道德》的第一个表格可以轻易地确定C项； ．

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第一章 法的本体

一、法的概念

（一）法的概念的重要性

在法律实务中，法律人所持的法的概念的立场不同，对同一个案件所做的法律决定就不同，而且法律人在一定的时间压力下必须要做决定。这样，法律人在处理一些案件获得法律决定的过程中必须进行立场选择。如果法律人没有自己的立场，“将很容易在无意识当中成为权力所有者的工具，成为权力者的法政策目标，甚至罪恶的法政策的工具”。

（二）围绕着法的概念的争论的中心问题是关于法与道德之间的关系。（不符合道德的立法是不是法：恶法亦法还是恶法非法？）

根据对此关系的不同认定，我们大致上可以概括出两种“法的概念”的立场：实证主义的和非实证主义或自然法的。

1、实证主义：a、法与道德分离，严格区分“法律实际上是什么”和“法律应当是什么”。b、以两个因素定义法的概念：权威性制定和社会实效。以社会实效为首要定义要素的代表是法社会学和法现实主义；以权威性制定为首要定义要素的代表是分析主义法学，如奥斯丁、哈特、凯尔森等。

2、非实证主义：a、法与道德相互联接。b、以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素：传统自然法理论以内容的正确性作为法概念的唯一要素；现代的超越自然法与实证主义之争的所谓第三条道路的那些理论，如阿列克西，主张以内容的正确性、权威性制定与社会实效同时作为定义要素。

【真题】关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法不正确的是：（2013-1-88）

A.实证主义法学认为，在?实际上是怎样的法?与?应该是怎样的法?之间不存在概念上的必然联系 B.非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素 C.所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学

D.仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派（比如社会法学派）在法定义上的观点区别开来 3、法与道德的关系在法思想史上的三个理论争点：

（1）是否存在本质上的联系：法在本质上是否包含道德的问题

两种解答：“恶法非法”（自然法学派）与“恶法亦法”（分析实证主义法学派）； （2）内容上的联系：内容上的联系是否应有限度以及限度何在的问题

□从浑然一体到法仅是最低限度道德的体现； （3）功能上的联系：社会调整以何者为主的问题

□法在社会调控中从次要地位到首要地位。

【真题】下列关于法与道德的表述哪一项是正确的？（04-1-2） A.自然法学派认为，实在法不是法律

B.分析实证主义法学派认为，法与道德在本质上没有必然的联系 C.中国古代的儒家认为，治理国家只能靠道德，不能用法律

D.近现代的法学家大多倾向于否定?法律是最低限度的道德?的说法

【真题】孙某早年与妻子吕某离婚，儿子小强随吕某生活。小强15岁时，其祖父去世，孙某让小强参加葬礼而小强与祖父没有感情，加上吕某阻挡，未参加葬礼。从此，孙某就不再支付小强的抚养费用。吕某和小强向当地法院提起诉讼，请求责令孙某承担抚养费。在法庭上，孙某提出不承担抚养费的理由是，小强不参加祖父葬礼属不孝之举，天理难容。法院没有采纳孙某的理由，而根据我国相关法律判决吕某和小强胜诉。根据这个事例，下面哪些说法是正确的？（06-1-54） A.一个国家的法与其道德之间并不是完全重合的

B.法院判决的结果表明：一个国家的立法可以不考虑某些道德观念 C.法的适用过程完全排除道德判断

D.法对人们的行为的评价作用应表现为评价人的行为是否合法或违法及其程度

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（三）法与道德的区别

生成方式 行为标准 存在形态 调整方式 运作机制 强制方式 解决方式 法 建构性：人为形成的 道 德 非建构性：自然演进生成 确定性：有特定表现形式，具体明确，模糊性：无特定具体的表现形式，笼统、原则，标准可操作性强 模糊，易生歧意 一元性：法以一元化的形态存在，具有统一性和普适性 侧重外在行为 程序性：提供制度性协商和对话的机制 外在强制：有组织的国家强制 可诉性 多元性：道德评价是个体化的、主观的，因此导致道德的多元、多层次性 关注内在动机 非程序性：不存在以交涉为本质的程序 内在强制：主要凭靠内在良知认同和责难 不具有可诉性 【真题】道德与法律都属于社会规范的范畴，都具有规范性、强制性和有效性，道德与法律既有区别又有联系。下列有关法与道德的几种表述中，哪种说法是错误的？（02-1-4）

A.法律具有既重权利又重义务的?两面性?，道德具有只重义务的?一面性? B.道德的强制是一种精神上的强制

C.马克思主义法学认为，片面强调法的安定性优先是错误的 D.法律所反映的道德是抽象的

【真题】关于法与道德的共同点，下列哪些选项是正确的？（07-1-52）

A.法律和道德都是一种社会规范，都具有规范性 B.法律和道德都具有强制性，都是人们应该遵循的规范 C.法律和道德都是历史的产物，都是不断变化的 D.法律和道德都是建立在一定物质生产方式之上的 【真题】关于法与道德的论述，下列哪些说法是正确的？（09-1-55） A．法律规范与道德规范的区别之一就在于道德规范不具有国家强制性 B．按照分析实证主义法学的观点，法与道德在概念上没有必然联系 C．法和道德都是程序选择的产物，均具有建构性 D．违反法律程序的行为并不一定违反道德

【真题】?一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时浑然一体。……近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。?据此引文及相关法学知识，下列判断正确的是：（10-1-91）

A．在历史上，法与道德之间要么是浑然一体的，要么是绝然分离的 B．道德义务和法律义务是可以转化的

C．古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开

D．近现代立法者均持?恶法亦法?的分析实证主义法学派立场

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二、法的本质

（一）法的本质

马克思主义关于法的本质的理论是建立在其区分现象与本质的哲学基础之上。法的本质存在于国家意志、阶级意志和社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中（层层递进）： 1、法的正式性（官方性、国家性）：

a、形成：国家按照一定权限和程序制定（从无到有）或认可（从不是到是）的； b、实施：由正式的权力机制——国家强制力保证实施；

c、借助于正式的表现形式予以公布：正式的官方文件确定；→法与国家权力关系密切，法律直接形成于国家权力，是国家意志的体现。

【注意】法一般以官方文件的形式公布，但人类早期社会曾经经历过一定的神秘法时期。 2、法的阶级性：

a、法体现的国家意志，表面上具有一定的公共性、中立性，但实际上主要是统治阶级的整体意志。

b、通过国家意志表现出来的统治阶级意志也就具有高度的统一性（通过髙度统一的法律形式获得集中的体现；统合全社会成员的行为）和极大的权威性（以国家权力为后盾；违法行为受到有组织的强力的制裁） c、统治阶级总是把自己的共同意志和根本利益通过法律加以确认。守法乃是对本阶级最大利益的维护。 【注意】并非所有法都具有阶级性；并非所有法都只体现统治阶级的意志。 3、法的物质制约性：法的内容最终受一定社会物质生活条件的决定。

生产力决定生产关系，生产关系是经济关系的中心，经济关系是社会关系的核心，法是社会关系的反映。→生产力的变化导致法的变化。 【注意】“立法者不是在创造法律，而是在表述法律。”这只是在前述意义框架下才是可以理解，即立法者只是将社会生活中客观存在的包括生产关系、阶级关系、亲属关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律，并运用国家权威加以保护。

【真题】 下列有关法的阶级本质的表述中，哪些体现了马克思主义法学关于法的本质学说？ （02-1-81）

A.一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的体现 B.历史上所有的法律仅仅是统治阶级的意志的反映 C.法的本质根源于物质的生活关系

D.法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派集团及每个成员意志的相加 【真题】根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的？（04-1-1） A.法在本质上是社会成员公共意志的体现 B.法既执行政治职能，也执行社会公共职能

C.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件 D.法不受客观规律的影响

【真题】马克思曾说：?社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。?根据这段话所表达的马克思主义法学原理，下列哪一选项是正确的？ （07-1-1）

A．强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别 B．法律在本质上是社会共同体意志的体现

C．在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性因素

D．特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的

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（二）“国法”及其外延 1、国法：即“国家的法律”，指特定国家现行有效的法。任何特定国家的法律人在其工作过程中都必须以“国法”作为处理法律问题的出发点和前提。 2、国法的外延：（1）国家专门（立法机关）机关制定的法（成文法）； （2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）； （3）国家通过一定的方式认可的习惯法（不成文法）； （4）其他执行国法职能的法（如教会法）。

【真题】下列有关?国法?的理解，哪些是不正确的？（12-1-54）

A．?国法?是国家法的另一种说法 B．?国法?仅指国家立法机关创制的法律

C．只有?国法?才有强制性 D．无论自然法学派，还是实证主义法学派，都可能把?国法?看作实在法

三、法的特征

（一）法是调整人的行为的一种社会规范

a、法是社会规范，不同于技术规范和自然法则；

b、法是诸多社会规范之一，以公共权力为后盾、具有特殊强制性，只调整行为。

【注意】习惯、道德、宗教、政策等社会规范则建立在人们的信仰或确信的基础上，大体上通过社会舆论、传统的力量、社团内部的组织力或人们的内心发生作用。因此，它们不仅是人的行为的准则，而且也是人的意识、观念的基础。

（二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范

a、区别于在长期的社会演变过程中自发形成的道德、习俗、礼仪等社会规范；

b、与其他人为形成的社会规范不同，法律形成于公共权力机构，具有普遍的公共性； （三）法是具有普遍性的社会规范

普遍有效性：在国家权力所及范围内，具有普遍的约束力；调整对象具有不特定性和反复适用性。 （四）法是以权利义务为内容的社会规范

1、承认人们谋求自身利益的正当性，区别于主要强调义务的道德规范、宗教规范。

2、法律以权利义务为内容，意味着一定条件具备时，人们可以从事或不从事某种行为，必须做或必须不做某件事。而自然法则则不是人们的选择问题，一定的条件具备，必然出现一定的结果。 （五）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范

1、一般而言，法是最具有外在强制性的社会规范，而且这种暴力是一种合法的暴力。所谓“合法的”一般意味着是“有根据的”，而且，也意味着国家权力必须合法行使，包括符合实体法尤其是程序法两个方面的要求。

2、程序性：法律的制定和实施都必须遵守法律程序，法律职业者必须在程序范围内思考、处理和解决问题。 （六）法是可诉的规范体系，具有可诉性

a、诉是指制度化的争议解决机制，包括诉讼和仲裁； b、法的可诉性是指法律具有被任何人(包括公民和法人)在法律规定的机构(尤其是法院和仲裁机构)中通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用以维护自身权利的可能性。

【注意】只是一种理论上的可能性，并非必然，要受到诉讼法的限制。

【真题】法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。关于法的这一特征，下列哪些说法是正确的？（2013-1-55）

A.法律具有保证自己得以实现的力量

B.法律具有程序性，这是区别于其他社会规范的重要特征

C.按照马克思主义法学的观点，法律主要依靠国家暴力作为外在强制的力量 D.自然力本质上属于法的强制力之组成部分

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加新浪微博:@司法考试超级资料库 说不定什么时候就有惊喜 【真题】下列哪一选项体现了法律的可诉性特征？（07-1-7）

A.下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效 B.公民和法人可以利用法律维护自己的权利

C.?一国两制?原则体现在《香港特别行政区基本法》的制定过程中 D.道德规范上升为法律规范

【真题】《最高法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：各地高级法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在本解释规定的数额幅度内，分别确定本地区执行?数额较大?、?数额巨大?、\数额特别巨大\的标准。依据法理学的有关原理，下列正确的表述是：（07-1-92）

A．该规定没有体现法的普遍性特征 B．该规定违反了?法律面前人人平等?的原则 C．该规定说明：法律内容的决定因素是社会经济状况 D．该规定说明：政治对法律没有影响

四、法的作用

【注意】法与社会交互影响，法作为上层建筑的组成部分，受社会的生产方式的决定，同时又具有相对的独立性，能够促进或延缓社会的发展。 （一）规范作用（针对单个人）

1、指引：对本人的行为具有引导作用。

▲个别性指引：通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引

规范性指引：通过一般的规则对同类的人或行为的指引。对社会意义更大。

▲确定的指引：通过设置法律义务明确要求人做或不做一定行为（应当、必须、不得、禁止） 不确定的指引（选择的指引）：通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围（可以，有权） 2、评价：将法律作为标准对他人行为合法与否进行评判 3、教育：通过法的实施对一般人的行为产生有益的影响，包括示警作用和示范作用 4、预测：公民、法人、社会团体、企事业单位和国家等主体预测相互之间的行为 5、强制：对违法者加以处分、处罚或制裁

【真题】法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列哪些表述属于有选择的指引？（02-1-32） A.宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯 B.合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同

C.刑法规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑

D.民法通则规定，公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书，奖金或者其他奖励

【真题】2011年7月5日，某公司高经理与员工在饭店喝酒聚餐后表示：别开车了，?酒驾?已入刑，咱把车推回去。随后，高经理在车内掌控方向盘，其他人推车缓行。记者从交警部门了解到，如机动车未发动，只操纵方向盘，由人力或其他车辆牵引，不属于酒后驾车。但交警部门指出，路上推车既会造成后方车辆行驶障碍，也会构成对推车人的安全威胁，建议酒后将车置于安全地点，或找人代驾。鉴于我国对?酒后代驾?缺乏明确规定，高经理起草了一份《酒后代驾服务规则》，包括总则、代驾人、被代驾人、权利与义务、代为驾驶服务合同、法律责任等共六章二十一条邮寄给国家立法机关。关于高经理和公司员工拒绝?酒驾?所体现的法的作用，下列说法正确的是：（2011-1-89） A.法的指引作用 B.法的评价作用 C.法的预测作用 D.法的强制作用

【真题】20世纪90年代初，传销活动在中国大陆流行时，法律法规对此没有任何具体规定。当时，执法机关和司法机关对这类案件的处理往往依据《民法通则》第7条。该条规定：?民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。?这说明法律原则具有哪些作用？（06-1-52）

A.法律原则具有评价作用 B.法律原则具有裁判作用 C.法律原则具有预测作用 D.法律原则具有强制作用

（二）社会作用（针对整个社会）

a、政治职能：通常说的阶级统治的职能 b、社会职能：执行社会公共事务的职能

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【判断】解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序属于法的规范作用（ ）

（三）法的局限性：批评“法律万能论”

法律不是万能的，原因在于：

（1）法不可能超出社会发展需要创造或“改变”社会；

（2）法只是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；

（3）法规范和调整社会关系的范围和深度有限,有些社会关系，如人们的情感关系,不宜由法律来调整； （4）法律自身条件的制约，如语言表达力的局限。

【真题】根据法理学的相关知识，下列哪些选项是错误的？（08延-1-51）

A．法是由人创制的，人们在立法时受社会条件的制约 B．法律人在处理法律问题时没有自己的价值立场 C．法具有概括性，能够涵盖社会生活的所有方面 D．法律不能要求人们去从事难以做到的事情

五、法的价值

（一）概述

价值体现着主客体之间的一种关系；法的价值是指法律对于人来说拥有那些值得重视的性质、作用（法的正面意义）；法的价值既包括对实然法的认识，也包括对应然法的追求。 ★价值判断和事实判断 （二）法的价值的种类

a、秩序：法律的根本而首要的任务是确保统治秩序的建立；秩序是法的其他价值的基础（基础价值）；秩序本身受到自由、正义的制约，必须合乎人性、符合常理。

【注意】相对来说，秩序主要关系到社会生活的形式方面，而难以涉及社会生活的实质方面。

b、自由：法律最本质的价值，也是法律最高的价值目标。自由是衡量国家的法律是不是“真正的法律”的评价标准：法必须体现自由，保障自由。自由是评价法律进步与否的标准，体现了人性最深刻的需要。

▲马克思：法典就是人民自由的圣经。

c、正义：其实质内容体现为平等、公正等具体形态。正义是法的基本标准和评价体系，是衡量法律是“良法”抑或“恶法”的标准。正义也极大地推动了法律的进化。

【真题】关于法律与自由，下列哪一选项是正确的？ （08-1-２）

A．自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律 B．自由对人至关重要，因此，自由是衡量法律善恶的唯一标准 C．从实证的角度看，一切法律都是自由的法律

D．自由是神圣的，也是有限度的，这个限度应由法律来规定

（三）价值冲突及其解决

a、价值位阶：基本价值（自由高于正义高于秩序）高于非基本价值（效率与利益等） b、个案平衡：同一位阶上的价值发生冲突，必须综合考虑个案的特殊情况

c、比例原则：为保护较为优越的价值而必须损害其他价值时，此种损害不得超过必要的限度。

【真题】关于刑事诉讼的秩序价值的表述，下列哪些选项是正确的？（12-2-64）

A．通过惩罚犯罪维护社会秩序 B．追究犯罪的活动必须是有序的 C．刑事司法权的行使，必须受到刑事程序的规范 D．效率越高，越有利于秩序的实现

【真题】宽严相济是我国的基本刑事政策，要求法院对于危害国家安全、恐怖组织犯罪、?黑恶?势力犯罪等严重危害社会秩序和人民生命财产安全的犯罪分子，尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子，该依法重判的坚决重判，该依法判处死刑立即执行的绝不手软。对于解决公共秩序、社会安全、犯罪分子生命之间存在的法律价值冲突，该政策遵循下列哪一原则？(2011-1-13)

A.个案平衡原则 B.比例原则 C.价值位阶原则 D.自由裁量原则

【真题】我国《刑法》第二十一条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危

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险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。该条文中的价值平衡，适用的是下列哪一项原则？（08-1-3） A.价值位阶原则 B.个案平衡原则 C.比例原则 D.功利原则

【真题】出租车司机甲送孕妇乙去医院，途中乙临产，情形危急。为争取时间，甲将车开至非机动车道掉头，被交警拦截并被告知罚款。经甲解释，交警对甲未予处罚且为其开警车引道，将乙及时送至医院。对此事件，下列哪一项表述是正确的？（05-1-2）

A.在此交通违章的处理中，交警主要使用了形式逻辑的推理方法 B.警察对违章与否的解释属于?行政解释? C.在此事件的认定中，交警进行了法的价值判断 D.此事件所反映出的价值之间没有冲突

【真题】《集会游行示威法》第四条规定：?公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，必须遵守宪法和法律，不得反对宪法所确定的基本原则，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。?关于这一规定，下列哪一说法是正确的？（09-1-12）

A．该条是关于权利的规定，因此属于授权性规则

B．该规定表明法律保护人的自由，但自由也应受到法律的限制

C．公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益，因此国家利益是我国法律的最高价值

D．该规定的内容比较模糊，因而对公民不具有指导意义

六、法的要素

法律是由法律规范组成的，法律规范被区分法律规则与法律原则。法律权利与法律义务是由法律规范规定或指示的。

（一）法律规则：具体规定权利、义务及相应后果的规范 1、逻辑结构：假定条件（生效的时间、空间、对象和情境）、行为模式（权利行为模式：可为模式；义务行为模式：应为模式和勿为模式）、法律后果（肯定性的后果和否定性的后果） 2、法律规则与语言

（1）法律规则通过特定的语句来表达，具有语言的依赖性；但用以解决具体争议时，适用的不是语句本身，而是语句所表达的意义。因为语言的意义具有歧义性和模糊性，所以需要解释，而法律解释的实质就是揭示法律条文的字词所表达的意义。

（2）法律规则往往通过规范语句的方式表达。而根据所运用的道义助动词的不同，规范语句又可以分为命令句和允许句。前者使用了“必须”、 “应该”、 “禁止”等，允许句使用的是 “可以”。

【注意】并非所有法律规则都是以规范语句的形式表达，而是可以用陈述句或陈述语气来表达，但该陈述句必须能够被改写为一个规范语句。比如“公民以他的户籍所在地的居住地为住所。”

【真题】关于法律规则的逻辑结构与法律条文，下列哪些选项是正确的？ （08-1-54）

A．假定部分在法律条文中不能省略 B．行为模式在法律条文中可以省略 C．法律后果在法律条文中不能省略 D．法律规则三要素在逻辑上缺一不可

3、法律规则与法律条文

（1）规范性法文件大都以条文为基本构成单位，法律条文分为规范性条文和非规范性条文。非规范性条文不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容（术语界定、公布机关和时间、生效日期等）；规范性条文直接表述法律规范（法律规则和法律原则），权利和义务是规范的内容。可见，法律规范是法律条文的内容，条文是规范的表现形式。

（2）二者并非一一对应，具体情形包括：一个完整的规则由数个法律条文来表述；一条规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；—个条文表述不同的法律规则或其要素；一个条文仅规定法律规

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则的某个要素或若干要素。

【真题】关于法律规则、法律条文与语言的表述，下列哪些选项是正确的？（10-1-51）

A．法律规则以?规范语句?的形式表达

B．所有法律规则都具语言依赖性，在此意义上，法律规则就是法律条文 C．所有表述法律规则的语句都可以带有道义助动词

D．《中华人民共和国民法通则》第十五条规定：?公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。?从语式上看，该条文表达的并非一个法律规则

4、规则的分类：

(1)授权性规则：规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。 义务性规则；在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则，包括两种：a、命令性规则：规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则； b、禁止性规则，是指规定人们的消极义务(不作为义务)，即禁止人们作出一定行为的规则。

(2)确定性规则：内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。

委任性规则：内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。

准用性规则：内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。 （3）强行性规则：内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。如义务性规则、职权性规则。

任意性规则：规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。在权利性规则中，有些属于任意性规则。

【真题】《老年人权益保障法》第18条第1款规定：?家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。?关于该条款，下列哪些说法是正确的？（2013-1-54）

A.规定的是确定性规则，也是义务性规则 B.是用?规范语句?表述的

C.规定了否定式的法律后果 D.规定了家庭成员对待老年人之行为的?应为模式?和?勿为模式? 【真题】《婚姻法》第19条第1款规定：?夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的， 适用本法第十七条、第十八条的规定。?关于该条款规定的规则（或原则），下列哪一选项是正确的？（2013-1-10）

A.任意性规则 B.法律原则 C.准用性规则 D.禁止性规则

【真题】1995年颁布的《保险法》第91条规定：?保险公司的设立、变更、解散和清算事项，本法未作规定的，适用公司法和其他有关法律、行政法规的规定。?2009年修订的《保险法》第94条规定：?保险公司，除本法另有规定外，适用《中华人民共和国公司法》的规定。?关于二条文规定的内容，下列理解正确的是：（12-1-87）

A．均属委任性规则 B．均属任意性规则 C．均属准用性规则 D．均属禁止性规则

（二）法律原则：为法律规则提供基础或本源的价值准则 1、原则的种类：

（1）公理性原则(普遍的事理)：由法律原理(法理)构成的原则，是由法律上之事理推导出来的，在国际范围内具有较大的普适性。

政策性原则：一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，具有针对性、民族性和时代性。 （2）基本原则和具体原则：覆盖面宽窄，看其在法典的总则部分还是分则部分 （3）实体性原则（实体法）和程序性原则（程序法） 【说明】诉讼法中的辩论原则、“一事不再理”原则、非法证据排除原则、无罪推定原则、公开审判和两审终审原则等属于程序性原则；刑法中的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则，民法中的自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等都是实体性原则。

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2、原则与规则的区别： 法律 规则 法律 原则 内容 明确具体，着眼于共性，目的是削弱自由裁量 要求比较笼统模糊，假定条件和法律后果都不明确，适用时关注个别性，法官有较大裁量余地 具有宏观的指导性，适用于某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系 适用范围 只适用于某一类型的行为 适用方式 “全有或全无”（冲突不共存）；涵摄：条件一满足，后果必适用 以衡量的方式应用于个案；根据原则的分量以及个案的情景判断作用范围：相互冲突的原则可以共存（同时有效） 3、法律原则的适用条件： （1）法律原则的优点和缺陷：法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但由于其内涵高度抽象，外延宽泛，所以当被直接作为裁判案件的标准发挥作用时，就会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。

（2）为了将其不确定性减小在一定程度之内，需要对其适用设定严格的条件：

a、穷尽法律规则，才得适用法律原则。

b、除非为了实现个案正义，否则不能舍弃法律规则而直接适用法律原则。 c、没有更强理由，不得径行适用法律原则。

【真题】关于法律要素，下列哪一说法是错误的？（2011-1-9）

A.《反垄断法》第三十七条：?行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。?这属于义务性规则 B.《行政处罚法》第三十七条第三款：?执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。?这既不属于法律原则，也不属于法律规则

C.《政府信息公开条例》第三十七条：?教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行，具体办法由国务院有关主管部门或机构制定。?这属于委任性规则 D.《婚姻法》第二十二条：?子女可以随父姓，可以随母姓。?这属于确定性规则 【真题】《中华人民共和国民法通则》第7条规定：?民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。?对这条规定，下列哪些理解不正确？（05-1-56）

A.这一条的内容是法律规则 B.一切民事案件均可以优先适用这一条文

C.这一条的内容所反映的是正义的价值 D.在处理民事案件时可以采取?个案平衡原则?适用这一条文 【真题】我国《合同法》第41条规定：?对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。?对该法律条文的下列哪种理解是错误的？（06-1-1） A.该法律条文规定的内容是法律原则

B.格式条款本身追求的是法的效率或效益价值，该法律条文规定的内容追求的是法的正义价值 C.该法律条文是对法的价值冲突的一种解决 D.该法律条文规定了法律解释的方法和遵循的标准

【真题】我国《宪法》第26条第1款规定：?国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。?下列哪一选项是正确的？（07-1-2）

A.该条文体现了国家政策，是典型的法律规则 B.该条文既是法律原则，也体现了国家政策的要求 C.该条文是授权性规则，规定了国家机关的职权

D.该条文没有直接规定法律后果，但仍符合法律规则的逻辑结构 【真题】关于法律原则的适用，下列哪些选项是错误的？ （08-1-51）

A．案件审判中，先适用法律原则，后适用法律规则 B．案件审判中，法律原则都必须无条件地适用

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C．法律原则的适用可以弥补法律规则的漏洞 D．法律原则的适用采取\全有或全无\的方式

（四）权利与义务

权利和义务是一切法律规范、法律部门甚至整个法律体系的核心内容。法的运行和操作的整个过程和机制(如立法、执法、司法、守法、法律监督等)，都是围绕权利和义务这两个核心内容和要素而展开的 1、法律权利是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。其特点包括：受国家的认可和保障；一定程度的自主性；与利益是紧密相连；总是与义务相关联。

2、义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。根据行为的内容，义务可以分为作为义务（积极义务）和不作为义务（消极义务）。

【真题】法律格言说：?不知自己之权利，即不知法律。?关于这句法律格言涵义的阐释，下列哪一选项是正确的？ A．不知道法律的人不享有权利

B．任何人只要知道自己的权利，就等于知道整个法律体系 C．权利人所拥有的权利，既是事实问题也是法律问题

D．权利构成法律上所规定的一切内容，在此意义上，权利即法律，法律亦权利

2、权利义务的分类 所处的法典不同 基本权利义务 普通权利义务 相对应主体的范围 绝对权利义务（对世） 相对权利义务（对人） 权利义务主体的性质 个人权利义务 集体权利义务 国家权利义务 【真题】下列哪些选项属于积极义务的范畴？(2011-1-55) A.子女赡养父母 B.严禁刑讯逼供 C.公民依法纳税 D.紧急避险

宪法规定 宪法以外的普通法律 义务主体不特定 义务主体特定 公民个人（自然人） 集体（法人、其他组织） 国家在国际法和国内法上 3、权利义务的关系

（1）结构上，紧密联系、不可分割。

【注意】没有无义务的权利，也没有无权利的义务。—马克思

（2）数量上，总量相等。

（3）产生和发展上，经历了从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。

（4）价值上，代表不同的法律精神，在历史上受重视程度不同，在不同国家地位有主次之分。 【注意】并不是在所有时代权利都是第一性的、义务总是第二性的。

【真题】苏某和熊某毗邻而居。熊某在其居住楼顶为50只鸽子搭建了一座鸽舍。苏某以养鸽行为严重影响居住环境为由，将熊某诉至法院，要求熊某拆除鸽棚，赔礼道歉。法院判定原告诉求不成立。关于本案，下列哪一判断是错误的？（12-1-15） A．本案涉及的是安居权与养鸽权之间的冲突

B．从案情看，苏某的安居权属于宪法所规定的文化生活权利

C．从判决看，解决权利冲突首先看一个人在行使权利的同时是否造成对他人权利的实际侵害 D．本案表明，权利的行使与义务的承担相关联

【真题】下列何种表述符合权利与义务的一般关系？（03-1-83） A.法律权利和义务相互依存 B.权利和义务具有一定的界限区别

C.在任何历史时期，权利总是第一性的，义务总是第二性的 D.权利是义务，义务也是权利

【真题】我国《婚姻法》第33条规定：现役军人的配偶要求离婚，须得军人的同意，但军人一方有重大过错的除外。依据法

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人的房屋不宜作新房，遂起诉装修公司，要求为自己另购新房，并承担违约责任和精神损害赔偿。法院驳回了原告的诉讼请求。关于本案，下列哪些选项是正确的？ A.风俗习惯没有法律上的意义

B.法律的正当性与风俗习惯的正当性不能等同

C.该民间传统属于宗教信仰的范畴，应当受到法律的保护 D.法律与人们的传统观念之间存在冲突

2、判例：在英美法系属于正式渊源，在大陆法系重要性已被大家所承认。

（1）最高人民法院的裁判文书，由于具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用，同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考，也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。

（2）重要性：可以弥补制定法的不足；为将来的法官运用该制定法解决具体案件提供了思路、经验和指导；在一定程度上消除了语言的模糊性和歧义性，可以减轻法官的工作负担。

【真题】赵某与陈女订婚，付其5000元彩礼，赵母另付其1000元?见面礼?。双方后因性格不合解除婚约，赵某诉请陈女返还该6000元费用。法官根据《婚姻法》和最高法院《关于适用<婚姻法>若干问题的解释（二）》的相关规定，认定该现金属彩礼范畴，按照习俗要求返还不违反法律规定，遂判决陈女返还。对此，下列哪一说法是正确的？（2013-1-12）

A.法官所提及的?习俗?在我国可作为法的正式渊源 B.在本案中，法官主要运用了归纳推理技术

C.从法理上看，该判决不符合《婚姻法》第19条?夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产?之规定 D.《婚姻法》和《关于适用<婚姻法>若干问题的解释（二）》均属于规范性法律文件

【真题】2000年6月，最高法院决定定期向社会公布部分裁判文书，在汇编前言中指出：\最高人民法院的裁判文书，由于具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用，同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考，也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。\对于此段文字的理解，下列哪一选项是正确的？（10-1-11）

A.最高法院的裁判文书可以构成法的渊源之一

B.最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有重要指导作用，属于规范性法律文件 C.最高法院的裁判文书具有最高的普遍法律效力 D.最高法院的裁判文书属于司法解释范畴

3、政策：党的政策对法的制定和实施具有指导作用。

★《民法通则》第六条 ：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

【真题】《中华人民共和国民法通则》第6条规定：?民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。?从法官裁判的角度看，下列哪一说法符合条文规定的内容？（12-1-10） A．条文涉及法的渊源 B．条文规定了法与政策的一般关系 C．条文直接规定了裁判规则 D．条文规定了法律关系 【真题】关于非正式法源，下列哪些选项是正确的？（08延-1-52） A.它具有一定的说服力 B.它可以弥补正式法源的漏洞

C.它没有正式的法律效力，司法机关不能以它作为裁判案件的理由 D.它具有法律意义

【真题】甲法官处理一起伤害赔偿案件，耐心向被告乙解释计算赔偿数额的法律依据，并将最高法院公报发布的已生效同类判决提供乙参考。乙接受甲法官建议，在民事调解书上签字赔偿了原告损失。关于本案，下列哪一判断是正确的？（2011-1-14） A.法院已生效同类判决具有普遍约束力 B.甲法官在该案调解时适用了判例法

C.甲法官提供的指导性案例具有说服力 D.民事调解书经乙签署后即具有行政强制执行力

【真题】《民法通则》第七条规定：?民事活动应当尊重社会公德。?《合同法》第七条规定：?当事人订立、履行合同，应

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当遵守法律、行政法规，尊重社会公德。?某县法院的法官在审理一起合同纠纷时认为该合同内容违反了社会公德，因此判定该合同无效。关于本案，下列哪些选项是正确的？（08延-1-54） A.法律、行政法规、社会公德都是法的渊源 B.在本案审判中，法官的解释具有一定的价值取向性 C.判决的可接受性是法官在判案过程所考量的因素

D.违反公共道德的民事行为也可能被法院判为无效，这说明在司法审判中，道德规范具有和法律规则同等的法律效力

八、法律部门与法律体系

（一）法律部门

1、法律部门，也称部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。但由于社会关系复杂交错，彼此联系，因此法律部门之间往往很难截然分开。事实上，有的社会关系需要由几个法律部门来调整。

2、法律部门离不开成文的规范性法律文件，但是单一的规范性法律文件不能包括一个完整的法律部门。同时，大多数规范性法律文件并非各自包含一个法律部门的规范，可能还包含属于其他法律部门的规范。 3、划分法律部门的主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象；其次是法律调整方法。

5、公法、私法和社会法：公法与私法的划分，是大陆法系国家的一项基本分类。最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。到目前为止，大陆法系的法学理论中并没有形成普遍可接受的单一的公法与私法的区分标准。现在公认的公法部门包括了宪法和行政法等，私法包括了民法和商法等。随着社会的发展，因为存在既非国家利益，又非私人利益的独立的社会利益，“法律社会化”现象的出现，又形成了一种新的法律即社会法，如社会保障法等。有鉴于此，有人称社会法是介于公法和私法之间的法律。公法、社会法与私法在调整对象、调整方式、法的本位、价值目标等方面存在不同。 （二）法律体系

1、法律体系也称为部门法体系，指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。反映了法的统一性和系统性。 ★法律体系的构成基础是法律部门。

2、法律体系是由一国国内法构成的体系，不包括完整意义上的国际法，即国际公法；

3、构成法律体系的法只是一国现行有效的法，不包括历史上废止的已经不再有效的法律，也不包括尚待制定、还没有生效的法律；

【真题】关于法的渊源和法律部门，下列哪些判断是正确的？(2011-1-51) A.自治条例和单行条例是地方国家权力机关制定的规范性文件 B.行政法部门就是由国务院制定的行政法规构成的 C.国际公法是中国特色社会主义法律体系的组成部分 D.划分法律部门的主要标准是法律规范所调整的社会关系

（三）当代中国法律体系

1、新中国成立以来，特别是改革开放30多年来，在党的正确领导下，经过各方面共同的不懈努力，立法工作取得了举世瞩目的巨大成就：一个立足于国情和实际，适应改革开放和社会主义现代化建设需要，集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色的社会主义法律体系已经形成，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现了有法可依。 2、当代中国的法律体系，部门齐全、层次分明、结构协调、体例科学：

（1）七个法律部门：宪法及宪法相关法，民法商法，行政法，经济法，社会法，刑法，诉讼与非诉讼程

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序法。

（2）三个层次：法律；行政法规；地方性法规、自治条例和单行条例。 （四） 法治理论 1、法治与法制

法制一般指法律和制度的总称，而法治指依据法律的治理。二者的根本区别在于法对国家权力的限制与制约不同。法治的核心是权利保障与权力制约，而法制的最终目的是建立符合统治阶级的法律秋序。 （1）法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威性。

（2）法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性；法制主要强调法律和制度及其实施；

（3）法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性，与专制相对立，又与民主相联系，维护公民自由，符合社会生活理性化的要求；法制强调秩序价值，但不一定建立在正当性价值之上。

【真题】?近现代法治的实质和精义在于控权，即对权力在形式和实质上的合法性的强调，包括权力制约权力、权利制约权力和法律的制约。法律的制约是一种权限、程序和责任的制约。?关于这段话的理解，下列哪些选项是正确的？（2013-1-51）

A.法律既可以强化权力，也可以弱化权力 B.近现代法治只控制公权，而不限制私权

C.在法治国家，权力若不加限制，将失去在形式和实质上的合法性

D.从法理学角度看，权力制约权力、权利制约权力实际上也应当是在法律范围内的制约和法律程序上的制约 【真题】下列关于法治与法制的表述哪些是不适当的？（04-1-51）

A．法治要求法律全面地、全方位地介入社会生活，这意味着法律取代了其他社会调整手段 B．法治与法制的根本区别在于社会对法律的重视程度不同 C．实现了法制，就不会出现牺牲个案实体正义的情况 D．法治的核心是权利保障与权力制约

2、法治与人治

（1）人治指统治者的个人意志高于国家法律，国家的兴衰存亡，取决于领导者个人的能力和素质。人治不可能实现国家的长治久安。

（2）法治是众人所同意的法律之治，是与民主相联系的。

（3）社会主义法治是指一切国家机关、各政党、武装力量、各社会团体、各企事业单位和全体公民都必须在宪法和法律的范围内活动，不允许任何人、任何组织凌驾于法律之上。在所有对人的行为有约束力的社会规范中，法律具有最高的权威。

【习题】潘恩曾言：?在专制政府中国王便是法律，同样地，在自由国家中，法律便应该成为国王。?这体现了（ ）

A.人民主权原则 B.基本人权原则 C.法治原则 D.权力制约原则

【真题】卡尔·马克思说：?在民主的国家里，法律就是国王；在专制的国家里，国王就是法律。?关于马克思这段话的理解，下列哪一选项是错误的？（12-1-9）

A．从性质上看，有民主的法律，也有专制的法律 B．在实行民主的国家，君主或者国王不可以参与立法 C．在实行专制的国家，国王的意志可以上升为法律 D．实行民主的国家，也是实行法律至上原则的国家

3、法治国家

（1）法治国家或法治国是一个德语中最先使用的概念。现代意义上的法治国家，是德国资产阶级宪政运动的产物，其基本涵义是国家权力，特别是行政权力必须依法行使，所以，法治国家有时又称法治政府。 （2）法治国家条件和标准：(1)通过法律保障人权，限制公共权力的滥用；(2)良法的治理；（3）通过宪法确立分权与权力制约的国家权力关系；(4)赋予广泛的公民权利；(5)确立普遍的司法原则，司法独立等。

【真题】在某法学理论研讨会上，甲和乙就法治的概念和理论问题进行辩论。甲说：①在中国，法治理论最早是由梁启超先生提出来的；②法治强调法律在社会生活中的至高无上的权威；③法治意味着法律调整社会生活的正当性。乙则认为：①法家提出过\任法而治\、\以法治国\的思想；②法治与法制没有区别；③?法治国家?概念最初是在德语中使用的。下列哪一选项所列论点是适当的？（03-1-4）

A．甲的论点②和乙的论点① B．甲的论点①和乙的论点③

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C．甲的论点②和乙的论点② D．甲的论点③和乙的论点② 【真题】下列有关法律作用、法律观念等问题的表述哪些是正确的？（05-1-53）

A．?法典是人民自由的圣经?，这说明法律是自由的保障

B．?恶法亦法?观点强调法律的权威来自于法律自身，与法律之外的因素无关 C．?徒法不足以自行?，因此法律不是万能的

D．?有治人，无治法?，反映了中国古代?以法治国?的法治观

4、社会主义法治国家 的基本标志

社会主义法治国家的制度条件和思想条件必须同时具备，应加强制度的构建和创新，一定的法治观念必须最终落实到具体的制度上。

制度条1、必须有完备的法律和系统的法律体系。 2、必须具有相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权力运行机制。 3、必须有一个独立的、具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍。 件 4、必须有健全的律师制度:能够保证律师在工作(包括调查取证、出庭辩护)中受到尊重,使律师成为维护法律的重要力量。 思想条件 3、权力制约 4、权利本位 1、法律至上 2、权利平等 法律在社会规范中具有最高权威，所有的社会规范都必须符合法律的精神。 全社会范围内人们的平等，承认所有社会成员法律地位平等。 既包括法律实施中的平等，也包括立法中的平等。 所有以国家强制力保证实现的公共权力，在其运行的同时，必须受到其他公共权力的制约。 不受制约的权力必然被滥用，必然导致腐败。 在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的、根本的；在法律权利与法律义务之间，权利是决定性的，起主导作用的。 国家权力之所以必须是有限的，就在于它来源于人民。 九、法的效力 法的效力，即法的约束力，包括规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。非规范性文件是指不具有普遍约束力的判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等文件。 （一）法效力的根据：十分复杂，一般包括法律本身、道德、社会等方面。 （二）法的效力范围

1、对人效力：a、属人主义（本国公民）； b、属地主义（本国管辖区域内）；

c、保护主义（维护本国利益）； d、属地为主，与属人、保护相结合（我国采）。 【真题】《中华人民共和国刑法》第8条规定：?外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。?关于该条文，下列哪些判断是正确的？（12-1-52）

A．规定的是法的溯及力 B．规定的是法对人的效力 C．体现的是保护主义原则 D．体现的是属人主义原则 【真题】下列有关法对人的效力的表述哪些是正确的？（05-1-55）

A.各国法律对作为人权主体的人和作为公民权主体的人在效力规定上是相同的

B.法律在对人的效力上采取?保护主义?原则 ， 主要是为了保障外国人和无国籍人的人权 C.中国法律中有关于?保护主义?原则的规定 D.法律对在不同空间活动的人所规定的效力有一定差异

2、对事效力：法所调整的社会关系

3、空间效力：

a、一般适用于一国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水、及其底土和领空，特殊情况下还包括驻外使馆、在外船舶及飞机。

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b、中央机关制定的法在全国范围内生效，地方机关制定的地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例、经济特区法规在本地方生效。 4、时间效力：生效、失效及溯及力的问题

a、法的生效时间: ①自公布之日起生效；②由该法规定具体生效时间；③公布后符合一定条件时生效。 b、法的失效时间；①明示失效；②默示失效：新法优于旧法。 c、法的溯及力：一般以不溯及既往为原则，有利原则为例外。

【真题】法律终止生效是法律时间效力的一个重要问题。在以默示废止方式终止法律生效时，一般应当选择下列哪一原则？（04-1-6）

A.特别法优于一般法 B.国际法优于国内法 C.后法优于前法 D.法律优于行政法规 【真题】关于法律溯及力，下列哪些选项是正确的？（07-1-55）

A．刑事法律若具有溯及力可能导致国家权力的滥用和扩张，也违反正义的原则 B．法治社会要求法律具有可预测性和确定性，而法不溯及既往原则符合这一要求 C．在某些现代民事法律中，为了保障公民权利，一定程度上承认法律有溯及力 D．法不溯及既往原则属于法律责任的归责原则

【真题】从1999年11月1日起，对个人在中国境内储蓄机构取得的人民币、外币储蓄存款利息，按20％税率征收个人所得税。某居民2003年4月1日在我国境内某储蓄机构取得1998年4月1日存入的5年期储蓄存款利息5000元，若该居民被征收了1000元的个人所得税，则这种处理违背了下列哪一项法的效力原则？（08延-1-7）

A.法律优位原则 B.新法优于旧法原则 C.法不溯及既往原则 D.特别法优于普通法原则

【真题】?现今的很多法律格言都是在古罗马时期形成的，‘法律仅仅适用于将来’就是一例。这一思想后来被古典自然法学派所推崇，并体现在法国人权宣言和美国宪法之中，形成了法不溯及既往原则?。根据此引文以及相关法学知识，下列正确的表述是：（08-1-91）

A．古罗马时期的法律是用法律格言的形式表现的 B．?法律仅仅适用于将来?已经成为现代社会的法律效力原则 C．只有古典自然法学派强调法不溯及既往的原则 D．法不溯及既往仅仅是人权宣言和宪法通行的效力原则

十、法律关系

法律关系是在法律调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利义务关系。 （一）性质和特征

1、根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。 （1）法律规范是法律关系产生的前提；

（2）法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身；

（3）法律关系是法律规范的实现状态，是法律规范的内容在现实生活中得到具体贯彻的成果。 2、法律关系是体现意志性的特种关系，主要体现国家意志，有时也体现特定法律主体的意志。

3、法律关系是一种权利义务关系：以权利义务为内容。法律权利和义务的内容是法律关系区别于其他社会关系的重要标志。

【注意】判断一种社会关系是否法律关系，最根本的是看其成立有无法律依据，以及是否以权利、义务为内容。

【真题】?在法学家们以及各个法典看来，各个个人之间的关系，例如缔结契约这类事情，一般是纯粹偶然的现象，这些关系被他们看作是可以随意建立或不建立的关系，它们的内容完全取决于缔约双方的个人意愿。每当工业和商业的发展创造出新的交往形式，例如保险公司等的时候，法便不得不承认它们是获得财产的新方式。?据此，下列表述正确的是：（09-1-91）

A．契约关系是人们有意识、有目的地建立的社会关系

B．各个时期的法都不得不规定保险公司等新的交往形式和它们获得财产的新方式

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