侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系

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侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系魏振瀛北京大学法学院教授

关键词: 侵权责任方式；归责事由；归责原则

内容提要: 违反民事义务的性质决定了民事责任方式与归责原则。归责事由与归责原则既有联系，又有区别。《侵权责任法》规定了多种侵权责任方式，其归责事由与归责原则应当随之发生相应的变化。赔偿损失一般适用过错责任，法律有特别规定的，适用过错推定责任或者无过错责任。恢复原状是赔偿损失的特殊方法，其适用的归责原则与赔偿损失适用的归责原则没有区别。停止侵害、排除妨碍、消除危险与返还财产适用无过错责任(不问侵权人有无过错)。赔礼道歉、消除影响与恢复名誉适用过错责任。

归责原则既是侵权行为之债法的核心问题，也是侵权责任法的核心问题。《侵权责任法》规定的多种责任方式是对德国式侵权行为之债法的损害赔偿之债的继受和变革，学者对此评价不一，他们对侵权责任方式与归责原则的关系理解也不同，可谓众说纷纭。《侵权责任法》颁布后，在一些影响较大的由几位作者合著的书中，不同作者的观点鲜明对立，这是以往少有的现象。这个问题既涉及我国民法体系和理论的全局，又直接关系着民事审判适用法律的原则，有必要深入探讨。

一、侵权责任方式与归责事由、归责原则关系的原理 (一)归责事由与归责原则的关系

传统民法上没有责任方式概念，我国《民法通则》第六章第四

节名曰承担民事责任的方式，自此才有了责任方式概念。《侵权责任法》第二章的题目也使用了责任方式概念。学者有时不称责任方式而称责任形式，责任形式与责任方式的内涵没有区别。德国式侵权行为之债法上的责任方式只有一种，即损害赔偿(传统民法上没有侵权责任方式概念，侵权的后果是损害赔偿，又称损害赔偿之债，为了比较分析，将传统民法上的损害赔偿称为责任方式)。据此来说，侵权行为的归责原则、损害的归责原则和损害赔偿责任的归责原则没有本质区别，学者不会对此产生异议或者重大分歧。但在《侵权责任法》采用多种侵权责任方式的情况下，侵权责任方式与归责原则的关系就发生了变化。

责任方式与归责原则的关系，重点在于各种责任方式适用何种归责原则，它们是否都以过错为确定责任的基础。为了阐明责任方式与归责原则的关系，首先需要分析归责事由与归责原则的联系和区别。

何谓“归责”?张新宝教授认为:“所谓‘归责’，即确认和追究侵权行为人的民事责任。”[1]何谓归责原则?王泽鉴教授分析说:“任何国家的侵权行为法皆面临一个基本问题:因权益受侵害而生的损害究应由被害人承担，抑或使加害人负损害赔偿责任?关于此点，各国法律多采相同原则，即被害人须自己承担所生的损害，仅于特殊理由时，始得向加害人请求损害赔偿。诚如著名美国法学家Holmes所云:‘良好的政策应让损失停留于其所发生之处，除非有特别干预的理

由存在。’所谓良好的政策乃在避免增加损失，因为使被害人得向加害人请求损害赔偿，无论在法律规范或实际执行上，势必耗费资源或产生交易成本。所谓特殊理由指应将损害归由加害人承担，使其负赔偿责任的事由，学说上称之为损害归责事由或归责原则。此乃侵权行为法的核心问题。”[2]这段话包含了三层意思:第一，从法律政策上讲，因权益受侵害而生的损害，除特殊理由外，应由被害人自己承担所生的损害。第二，所谓特殊理由，指将损害归由加害人承担，使其负赔偿责任的事由。第三，将损害归由加害人承担，使其负赔偿责任的事由，学说上称之为损害归责事由或归责原则。在这里，王泽鉴教授将损害归责事由与归责原则等同，是从过错责任角度阐述归责事由和归责原则的。王泽鉴教授还指出，在采用无过失责任时，无过失本身不足以作为责任之依据。在我国台湾地区法上，加害人对损害之发生，虽无过失，但仍应负损害赔偿责任，就其归责原则言，可归为三类:(1)因持有特定危险事物而享受利益者，对于由此危险所生损害而负之赔偿责任。(2)于法律例外允许利用他人物品时所生之损害赔偿责任。(3)基于法定担保义务，尤其是因自己行为创造某信赖要件而生之损害赔偿责任。[3]

张新宝教授说:“归责原则，是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。??侵权法的‘归责’就是指加害人的某种行为被确认为侵权行为并应当由加害人承担相应民事责任的基础(可归责的事由)。就过错责任而言，

侵权行为人承担民事责任的基础是其过错;就无过错责任而言，侵权行为人承担民事责任的基础不是过错而是其他事由。而侵权责任法中的‘归责原则’，则是对于各种具体侵权案件的可归责事由(责任基础)进行的一般性抽象，抽象出同类侵权行为共同的责任基础。”[4]

王泽鉴教授和张新宝教授对侵权归责原则的阐述没有实质差别。张新宝教授所言侵权责任法中的归责原则，是对各种具体侵权案件的可归责事由(归责基础)进行的一般性抽象，这个观点对于分析责任方式特别是多种侵权责任方式与归责原则的关系具有启示性。

在古代，侵害他人民事权益造成损害的，即应承担责任。近现代学者将此称为结果责任。古代没有归责事由和归责原则的概念和意识，随着法学理论的发展，民法上出现了过错责任，学理上才有了归责事由和归责原则概念。过错责任的归责事由和归责原则是过错，过错责任的价值取向是尊重个人的权利、积极性与社会价值。19世纪强调对个人人格的绝对尊重，过失责任有利于发挥人的聪明才智，有利于促进社会发展。德国学者耶林曾说:“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白。”[5]耶林讲的使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，这在采用单一的过错责任的情况下，强调过失的必要性，用化学上的原理作比喻很生动，耶林的这个比喻至今仍然传为佳话。强调过错是归责事由或归责原

则，不是说

过错是侵权行为的唯一构成要件，而是与结果责任相比较而言的，即使有损害而行为人无过错，也不构成侵权行为，行为人不承担侵权责任。关于侵权行为的构成要件有四要件说和三要件说，这两说都认为过错是一般侵权行为的构成要件之一，即一般侵权行为适用过错责任原则。

值得注意的是，20世纪上叶出现了过失责任的客观化现象，判断侵权人是否有过错，不是以其个人的主观判断能力为标准，而是采客观的认定标准，英美法上拟制了“合理人”标准，我国民国时期的判例采“善良管理人”标准。这就是说，虽然过错归责事由与归责原则的一致性没有变化，但是其内涵和认定标准有所调整，可说是对过错认定标准有所松动，而对赔偿责任有所加强。

(二)无过错责任和过错推定及多种侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系

在存在无过错责任的情况下，过错不再是承担侵权责任的唯一事由和归责原则。无过错责任主要是基于工业生产给人们的生命安全带来的危险而产生的，故又称危险责任。法律规定高度危险作业、环境污染、产品缺陷以及法律特别规定的其他情况，适用无过错责任

权法对侵占动产的处理办法与英国的办法基本相同。[24]

既然《侵权责任法》规定的返还财产与《物权法》规定的返还原物含义相同，就没有必要将二者解释为竞合，而应适用《侵权责任法》的规定。

前述对《侵权责任法》第21条主张第一种解释的一些学者还认为，将返还原物请求权变革为返还原物责任，不仅造成归责原则的混乱，而且失去了物权的优先权等物权效力?这种观点是用德国式侵权行为法理论评论侵权责任法的有关规定，有其理由。但是，侵权责任法已经与债法分离，返还原物责任不再属于侵权损害赔偿之债，而是物权的保护方法，因而物权的效力不会改变。具体来说，关于物权的效力有二效力说、三效力说和四效力说;四效力说认为物权有排他效力、优先效力、物权请求权效力和追及效力。物权的排他效力是由物权的支配权性质决定的，物权优于债权的效力是物权的支配权性质和物权变动的公示公信原则决定的，将返还原物请求权变革为返还原物责任与物权的排他效力和优先效力无关。物权的追及效力是指物权的标的物不论辗转到何人手中，物权人均得追及至物的所在，除了根据不动产登记、善意取得等依法取得标的物的物权外，原物权人均有权请求无权占有人返还原物。多数学者认为追及效力应当包括在优先效力和物权请求权效力之中。将返还原物请求权变革为返还原物责任，就是变革为侵权责任的一种方式，成为侵权责任请求权的一种

类型。侵权责任与物权请求权相比，只是规范的角度不同，返还原物请求权是从权利人方面讲的，返还原物责任是从责任人方面讲的。根据物权的追及效力，物权人有权请求被追及人返还原物;根据侵权责任，被追及人应当承担返还原物责任。二者都是首先是由权利人请求被追及人返还原物。无论被追及人拒绝前一种请求还是拒绝后一种请求，都可能通过诉讼程序，强制被追及人返还原物。由此可见，作为物权请求权的返还原物的效力和作为侵权责任的返还原物的效力没有实质差别。

有学者还会质疑:既然作为物权请求权的返还原物的效力与作为侵权责任的返还原物的效力没有实质差别，为什么不适用物权请求权制度，而要将物权请求权变为返还原物责任?简而言之，这是涉及两种不同的民事立法模式的基本问题，我国的民事权利——民事义务——民事责任立法模式与德国式债务与责任相结合的立法模式不同，各有其不同的立法基础、理论、思路与风格。我国民法既没有必要故意标新立异，也没有必要刻意遵循某一个国家的理论与立法模式。

五、赔礼道歉、消除影响和恢复名誉与归责事由、归责原则的关系

赔礼道歉、消除影响和恢复名誉的归责事与归责原则是否相一致，要看赔礼道歉、消除影响与恢复名誉应当适用那种归责原则，如

果适用过错责任，其归责事由也就是其归责原则;如果适用无过错责任，其归责事由与归责原则就不同。有学者认为赔礼道歉、消除影响与恢复名誉适用无过错责任，笔者认为这样会不适当地限制人们的自由，这些责任方式应当适用过错责任，其归责事由是与归责原则一致。

赔礼道歉是指侵权人以向被侵权人承认侵权，表示歉意。赔礼道歉对于抚慰被侵权人的精神伤害，增强侵权人的道德意识，化解矛盾，具有其他责任方式不可替代的作用。赔礼道歉的功能主要不是制裁，而是教育，重在尊重人格。赔礼道歉的强制方式有特殊性，主要是在报刊等媒体上刊登经法院认可的致歉声明或者判决书，其费用由侵权人承担。这种强制方式实质上是国家审判机关对侵权人的谴责。赔礼道歉主要应当适用于严重侵害人身权益的行为，应当适用过错责任。[25]

从比较法上看，英国侵权法上的“损害名誉系指以公开诽谤的方式毁损或贬低他人名誉的行为”[26]。美国侵权法上的“诽谤诉讼是在特定情况下，为名誉遭受不实陈述损害的人提供的救济手段”[27]。诽谤显然是故意而为，由此可以说明损害名誉的责任属于过错责任。我国台湾地区“民法”第195条规定:“不法侵害他人之人身、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被侵害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适当处分。”怎样解释这里的“回

复名誉之适当处分”?早在民国时期颁布的民法典的立法理由就有说明:“查民律草案第九百六十条理由谓身体、健康、名誉、自由之被害人，虽非财产上之损害，亦得请求相当赔偿

之金额(慰抚金)，以保全其利益。其名誉之被侵害，非仅金钱之赔偿足以保护者，得命为恢复名誉之必要处分，例如登报谢罪等。”[28]如今台湾地区司法实践中仍有登报道歉恢复名誉的判例，这种方式适用的应是过错责任。

《民法通则》第134条和《侵权责任法》第15条之所以将消除影响和恢复名誉放在一项中规定，主要是因为二者关系密切，在侵害名誉权的场合，消除影响可以作为恢复名誉的方法。但是，二者所针对的侵权行为有所不同，消除影响和恢复名誉总是同时适用。例如，侵害名称权;歪曲某药厂制造的某型号药品质量的错误报道;歪曲事实，传播某公司在外地的工厂因火灾被焚毁，不能继续生产等，都可能给权利人造成不良影响，但可能并没有贬损被侵权人的名誉。影响的好坏往往与财产利益紧密关联，例如歪曲事实，造成某企业的信誉下降，可能影响该企业的经营收入，消除影响有制止财产损失和防止财产损失扩大的功能。影响轻微，行为人没有过失的，不应承担消除影响责任。消除影响应当适用过错责任。结语

侵权责任的归责事由与归责原则既有联系，又有区别。《侵权责任法》规定了多种侵权责任方式，其归责事由与归责原则应当随之相应地发生变化。违反民事义务的性质决定了民事责任方式和归责原则。《侵权责任法》规定的多种侵权责任方式，针对的是多种违反民事义务的民事法律关系。赔偿损失和恢复原状一般适用过错责任，法律有特别规定的，适用过错推定或者无过错责任。停止侵害、排除妨碍、消除危险与返还财产适用无过错责任。赔礼道歉、消除影响、恢复名誉适用过错责任。《物权法》规定的民事权益救济方法与《侵权责任法》规定的多种侵权责任方式有重合之处，既可解释为其内涵不同，二者发生竞合，也可以解释为其内涵相同，适用侵权责任法的规定。后一种解释反映了《侵权责任法》质的飞跃，有利于节约司法成本，更有利于保护民事权益。学者对《侵权责任法》规定的归责原则之所以有不同的理解，根本原因在于对我国现行民法体系的评价与未来我国民法典体系的构思不同。笔者认为，对这个问题需要进一步深入讨论，求同存异，争取在基本问题上达成共识。学者对《侵权责任法》规定的归责原则有不同的理解，与《侵权责任法》的有关规定不够圆满有关系。不应根本否定《侵权责任法》，而应在进一步总结司法实践经验的基础上，不断提高和发展我国民事立法。注释:

[1]张新宝:《侵权责任法原理》，中国人民大学出版2005年版，第24页。

[2]王泽鉴:《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第11－12页。

[3]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(6)，中国政法大学出版社1998年版，第4页

[4]前引[1]，张新宝书，第24－25页。 [5]转引自前引[2]，王泽鉴书，第13页。

[6]参见王利明:《侵权责任法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2010年版，第607－608页。

[7] 参见崔建远:《论归责原则与侵权责任方式的关系》，载《中国法学》2010年第2期，第41页注4。

[8] 参见《德国民法典》第249条。但是德国的司法实践已经发展为主要采用金钱赔偿方式，“事实上大多数损害赔偿义务都是通过支付金钱来履行的”。参见［德］迪特尔·施瓦布:《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第255页。

[9] 参见魏振瀛主编:《民法》(第四版)，北京大学出版社2010年版，第677页。

[10] 参见尹田:《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版，第166－167页。

[11] 参见［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，张新宝审校，法律出版社2001年版，第167－168页。

[12] 参见前引[11]［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔书，第167－168

页。

[13] 参见王利明、周友军、高圣平:《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第317－318页，本文参见部分的作者为周友军。

[14] 参见奚晓明、王利明主编:《侵权责任法条文释义》，人民法院出版社2010年版，第147－148页。该书未写明作者分工，该书另有作者认为，请求停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物，不以侵权人有过错为要件。参见该书第110页。 [15] 参见前引[6],王利明书，第607－608页。 [16] 参见前引[6],王利明书，第120页。

[17] 参见杨立新:《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第15－17页。

[18] 参见前引[17]，杨立新书，第15－16页。

[19] 参见王胜明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉释义》，法律出版社2010年版，第38－43页。

[20] 参见魏振瀛:《侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系》，载《中国法学》2010年第2期。 [21] 参见前引[6]，王利明书，第603页。 [22]参见前引[20]，魏振瀛文。

[23]参见胡雪梅:《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第48页。

[24]参见李亚红:《美国侵权法》，法律出版社1999年版，第32－

34页。

[25]参见《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条。

[26]参见前引瑐瑣，胡雪梅书，第272－276页。

[27]［美］文森特·R·约翰逊:《美国侵权法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社2004年版，第286－288页。

[28]参见林纪东、蔡墩铭、邱聪智、郑玉波、古登美、苏永钦编纂:《新编六法参照法令判解全书》，1991年10月最新修订版，五南图书出版公司(台湾)印行，第67－68页。出处:《中国法学》2011年第2期

魏振瀛侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系