保险合同告知义务研究

保险合同告知义务研究

保险合同告知义务研究

第一章引言

1.1课题目的和意义

主体的意志自由和地位平等是市场交易（换）发生的前提，同时也是产生公平交易结果的最好保障，因此，合同正义要求交易双方在自由和平等基础上达成的“合意”必须得到法律的保护和执行，这些是以合同自由原则为核心的古典合同理论的基本观点。 依据古典合同理论，在缔约阶段尽量不干涉当事人的自由，一切任由当事人自由判断和选择，只对严重违反合同行为予以纠正和救济。在缔约阶段一方有欺诈、胁迫等行为，合同法赋予受害一方撤销合同和请求缔约过失损害赔偿的救济权利；在合同成立生效后履行阶段，一方违反合同，合同法有违约救济制度。这些合同法救济手段只是针对这些严重违反合同的行为。 而对那些没有达到严重程度的“不诚信行为”，在奉行绝对合同自由的古典合同法里，则较难找到治理的办法，由此在现代民法里引进了诚实信用原则，诚实信用原则起源于债法，最初只是局限于调整以合同为主的债的关系的局部原则。1907年《瑞士民法典》开创了现代民法的一般诚实信用原则；它有两个变化：一是超越债法而适用于一切私法关系；二是不仅拘束义务的履行，而且也拘束权利的行使。徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第82—86页。 作为在法的生活世界里规范和衡量人的行为的一般准则，诚实信用原则是对以自由和平等为基础的合同交易产生公平结果的必要补充和保障。 在一般合同法，诚实信用原则通常是通过设定各种法定附随义务和责任来实现其规范目的。如我国《合同法》第43条规定了先合同义务，第42条规定了违反先合同义务的缔约过失赔偿责任，第60条规定了后合同义务。 保险合同属于特别民事合同，它对诚信有更高的要求，理论上称为最大诚信合同。最大诚信原则对投保方和保险人均有拘束力，在通常情况下，投保人是为自己利益而投保，投保人与被保险人是同一人；在为他人利益购买保险的少数情况下，投保人与被保险人分属两个人，被保险人除了不负担支付保险费的义务外，其法律地位等同于投保人，负同一告知义务。为行文方便，本文以投保方一语指投保人和被保险人，仅在涉及保险金请求权的享有和行使时，投保方一语亦兼指受益人。 它制度化地体现为投保方和保险人负有各种法定的告知义务，以保证保险交易的诚信和公正。

由于保险合同的特殊性，保险法上的各种告知义务具有不同于一般合同法的附随义务意义上的那种告知义务。其一，基于保险交易对象和内容是转嫁和让渡危险，决定投保方在缔约时须负有一种受最大诚信原则指导的特别告知义务。关于投保方告知义务的特殊性及其理由参阅本章下一节“告知义务法理根据的学说”部分。 其二，由于保险合同具有高度专业性和技术性的特征、普通消费者对保险通常缺乏有意义的知识以及保险合同体现的格式合同和附合缔约特征，保

险人如何负担和履行告知义务对于保证保险交易的公正性和投保方的合理期待具有特别重要的意义。

我国保险基本法《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）对告知义务有所规范，但存在结构性缺陷且规范内容欠缺妥当性，由此引起的代价是巨大的。一方面，我国保险公司面临诚信的缺失和危机，危及行业的健康发展。另一方面，有些投保人认为在保险活动中受到了不公正的伤害，对保险缺乏信心。社会上流传的“投保容易，理赔难”是这种现象的一个缩影。在2002年3月召开的九届人大五次会议期间，一位保险业界的全国人大代表向大会提交了一份一万余言的关于修改《保险法》的具体建议，该立法建议发起人是当时中国保险业界的唯一全国人大代表——中国人寿保险公司上海分公司总经理何静芝女士。韩国卿等：“何静芝万言议案建议修订《保险法》”，载《中国保险报》2002年3月12日第1版、第2版和第4版。 引起了巨大的社会反响。建议稿对《保险法》中有关告知义务的全部条文都提出了修改意见。该建议发起人在接受记者采访时表示：“现在消费者对保险的投诉居高不下，消费者往往反映，在投保时代理人说得花好稻好，理赔时却是千难万难。保险公司拒付的理由往往是投保人投保时‘未如实告知’，投保人却称投保时已向代理人口头告知，而且保险公司未按法律规定履行‘明确说明’义务。双方为此争执不下，公说公有理，婆说婆有理，但是常常都无法举证！问题的症结在于《保险法》第17、18条对‘询问’、‘如实告知’、‘明确说明’等规定不明确，造成实践中因此类问题引起的纠纷最多。”吴爱雯：“《保险法》该修改了——访全国人大代表、人寿保险上海分公司总经理何静芝”，载《国际金融报》2002年3月1日第1版。2002年10月18，第九届全国人大常委会第三十次会议通过我国《保险法》第一次修正案，《保险法》修正前的第16、17条已经依次变为修正后《保险法》的第17、18条，但法条内容没有任何变化。本书引用我国《保险法》相关法条时，法条序号以修正后《保险法》为准。 由此可见，我国保险活动中的诚信和公平问题已经成为妨碍或制约我国保险事业健康发展的重要因素，尽管问题的形成有多种原因，但作为诚信和公平保险交易的基本法律保障的保险合同告知义务制度在立法上很不完善应该是一个重要原因。本课题旨在为促进《保险法》的完善作一些理论研究的准备，这正是本论文研究目的和现实意义之所在。

一家有名的调查公司对我国保险业所作的一项调查结论显示：“有意选择外资保险的人数已占了被调查者总数的51％。实际上很多被调查者根本都没有接触过多少外资保险机构，但他们却因为对中国保险业的欺诈及缺乏诚信而感到失望。由此可见，国有保险公司的信誉度低已成为保险业最致命的内伤。”参见市场报记者楚益祥先生根据零点调查公司的一份中国保险市场调查报告撰写的题为“缺乏诚信何谈‘保险’”的新闻报道，载《市场报》 2001年5月18日第1版。 这份调查报道给人的启示是，多数中国人比较信赖外国保险公司，隐含着外国的保险法律制度可能更注重对诚信的维护的意味，折射出中外保险法在对保险交易的诚信和公平的制度设计和理念上也许存在着某些方面的差异。这促使本文对外国保险法中的告知义务制度做一深入考察和法理研究，期望为我国的保险立法活动和司法实践提供一些可资借鉴的理论资源，这也是本论文的理论价值诉求。

1.2告知义务法理根据的学说

本文研究的对象包括投保方告知义务和保险人告知义务两个部分，它们的法理根据有所不同。对于投保方告知义务，全部问题的核心是投保方如何按照最大诚信原则的要求，正确和适当地履行告知义务。对于保险人告知义务，除了诚信原则这个法理根据外，基于对格式保险合同规制的需要，合同正义理论也是其法理根据，出于论文整体结构安排的考虑，这部分内容放在第五章论述。 国内学者借鉴我国台湾地区保险学界的研究成果，引进和介绍投保人告知义务理论根据的五种学说：诚信说、合意说、瑕疵担保说、射幸说和技术说或危险测定说。覃有土主编：《保险法概论》，北京大学出版社2001年版，第151—152页；李玉泉：《保险法》，法律出版社1997年版，第56页；温世扬等：“论保险法上的告知义务”，载《法学评论》2002年第2期，第148—149页。 （1）诚信说。认为保险合同为最大诚信合同，其基础在于相互信赖；因而在订约时，投保方对有关影响保险标的危险估计之重要事实应据实告知保险人，使双方有平等的认识。

（2）合意说。认为订立保险合同的当事人对于合同内容的危险程度及其范围等必须有意思合致，合同才能有效成立；如不由投保方负这种告知义务，则保险人对于自己所承受的危险不能准确的评定，与意思合致的要求相悖。

（3）瑕疵担保说。认为有偿合同的当事人应当对交易标的瑕疵负担保责任，保险合同属于有偿合同，如投保方对有关保险标的危险因素的重要事实不实告知，等于隐瞒了交易标的的瑕疵，因而须负类似买卖合同出卖人的瑕疵担保责任。瑕疵担保说是拟制买卖合同法的瑕疵担保制度作为其法律依据。瑕疵担保包括物的瑕疵担保和权利瑕疵担保，其法律特征是交易标的的让渡方对该标的在交付之时是否存在瑕疵向相对方所承担的一种法定的和无过失的严格担保责任。我国1999年《合同法》第150条和第151条只规定了权利瑕疵担保，没有规定物的瑕疵担保。李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第700—704页。 瑕疵担保说借用瑕疵担保制度来解释保险法的告知义务的法理根据，本文认为至少在我国内地缺乏法律依据，因为，告知义务的履行应该只涉及保险交易对象的“物”的方面的瑕疵。

（4）射幸合同说。认为保险合同是一种射幸合同，也就是，保险人是否负担保险合同约定的保险金给付责任取决于不确定发生的保险事故，一旦发生保险事故，保险人所承担的保险赔偿金额是保险费的成千上万倍，似乎保险费与保险赔偿金不成对价关系，这使保险人将面对巨大的经营风险，为维持保险行业的稳健经营，投保方应尽告知义务。

（5）技术说。又称危险测定说，认为保险合同的成立，以能测定危险、计算保险费为条件，因而告知制度是保险技术上必需的。

学者们在对上述五种学说分别进行评判后，均认为技术说是最有力的学说，因而成为学界的通说。李玉泉：《保险法》，法律出版社1997年版，第56页；温世扬等：“论保险法上的告知义务”，载《法学评论》2002年第2期，第149页。 但这令人困惑，所有的保险法教科书和有关保险法上告知义务的论文在论述告知义务的法律理由时，却又以（最大）诚信原则为直接的依据。如有的学者在论述保险法上的告知义务时这样写道：“保险合同系最大诚信合同，从事保险活动，须严格遵循诚实信用原则。因此，保险合同缔结前，对保险人所承保危险的相关事项，相关义务人须如实告知于保险人，以便保险人得以评估保险标的的危险状况……”温世扬等：“论保险法上的告知义务”，载《法学评论》2002

年第2期，第148页。 有的学者还将“告知义务根据”放在“最大诚实信用原则”这个大标题下加以论述。李玉泉：《保险法》，法律出版社1997年版，第54页以下。 这里笔者不禁要问，到底什么才是告知义务的法理根据？ 本文认为，投保方的告知义务在性质上不同于一般合同法附随义务意义上的那种告知义务，否则，投保方的告知义务就不会成为保险合同法的核心问题之一，而一般合同法所涉及的附随告知义务只是一个附随的而非核心的问题。为什么保险法理论通常认为和主张，保险合同法应当奉行“最大诚实信用原则”，而非一般合同法通常意义上的“诚实信用原则”？这种提法上的差异肯定昭示了保险法上的告知义务与一般合同法上的那种告知义务有某种质的差别。最大诚实信用原则与诚实信用原则的不同提法到底有什么区别？依本文的观点，既然人们在习惯上认为保险合同应遵循最大诚信原则，显然这两者在保险法中应该是有区别意义的。

依据一般合同法理论，当事人对交易上的通常事项一般不负告知义务，参与交易的双方当事人应各自“当心”，因自己考虑不周和计划上的失误做了一桩不划算的交易，应由交易行为人自己承担，这是以“合同自由原则”为交易法律制度基础的必然逻辑结论。人们自由决定交易意味着人们应自主选择、安排和计算好交易并对自己选择的交易的结果负责。英国著名合同法专家P.S.阿狄亚说：“英国法律一直采纳这样一种观点，即拟订立合同的双方当事人没有相互交换信息的义务。每一方都必须自主决定和通过自己的判断决定是否订立合同，任何一方都没有义务将他知道的可能会影响他方决定是否订立合同的其他事实告诉他方……从某种意义上讲，这就是合同自由和经营自由的本质所在……”［英］P.S.阿狄亚：《合同法导论》（第五版），赵旭东等译，法律出版社2002年版，第258—259页。 一般合同法的告知义务是一种纯粹意义的附随义务，在履行方面体现出被动和消极的特点，一般而言，只有在对方主动问到时，另一方才有如实回答的义务；另，违反一般合同法的告知义务通常在存在欺诈时，才产生合同被撤销和承担缔约过失责任的法律后果。

然而，保险交易的对象具有特殊性，即保险合同双方交易的对象就是“危险”，投保方将保险标的的“危险”让渡给保险人承担，投保方为此支付对价——保险费，而保险标的“危险”的评定有赖于投保方告知有关影响保险标的“危险”估计的所有重要因素或信息，因保险标的处于投保方的控制和支配之下，只有他们才拥有这种专门的信息，因此，投保方要让渡“危险”，就必须告诉保险人——交易对象——危险是什么；否则，就会因标的“不确定”而无法达成“合意”，所谓保险合同缺乏了基础。进而言之，投保方的如实告知是使“标的确定”的必要条件，准此，投保方的如实告知已经融入到了合同标的物并成为其有机组成部分，这可以解释投保方告知义务为什么对于保险法是如此的重要。尽管依据一般合同法理，投保方告知义务在法性质上不属于给付义务，更谈不上主给付义务，但依据以上分析的理由，可以认为，我们不能用一般合同法的观点来看待和解释保险合同法上的告知义务，它不是合同法通常所说的那种附随意义上的告知义务，而是保险法所特别规范的一种主要义务，这也应是保险合同这种特别民事合同所具有的独特之处，因此，我们应该从保险法的特别视角来解释和适用保险合同告知义务。

保险人依据保险合同负担两次约定的义务：一是合同成立生效后立即承担投保方让渡或转嫁的危险，并且进一步承诺如果发生保险事故损失，他将承担赔偿责任；对于投保方而言，立即将可能发生的损失透过保险转嫁风险的机制减少到

了零，消除遭受经济损失的精神担忧。二是保险标的一旦发生保险事故损失，保险人就须现实地对投保方承担保险赔偿责任。保险合同具有或然性的属性，但不是完全意义上的射幸合同。如前所述，保险人承诺的义务有两次，对于第一次义务，保险人于合同生效时就承担，这种义务不具有或然性，而且保险人承担的这种义务对投保方是有现实价值的，因为它消除了投保方未来遭受经济损失的可能性，也同时消除了投保方的精神忧虑；所谓保险合同的射幸属性是针对保险人的第二次义务而言的，保险人承担赔偿责任的第二次义务是以保险事故发生为前提条件，而保险事故是否发生是一个不确定的事件，具有或然性。因此，那种论及保险合同是射幸合同时，通常不作深入分析，并以射幸合同说来说明投保方告知义务的根据应该是不成立的，因为它忽略了保险人第一次义务的存在和价值。 技术说揭示了保险合同的特征，如前所述，保险标的是“危险”，它具有特殊性，需要应用保险精算技术来测定或估计，其相应的法律含义就是对交易对象特定化而使保险合同的保险标的确定。而对“危险”进行测定需要获取影响保险标的危险状况的一系列的参数或信息，保险法理论将这些参数或信息称为重要事实，基于投保方对保险标的的持有关系，有关这些重要事实的信息需要投保方提供。因此，技术说揭示了投保方在缔约时为什么须告知重要事实的根本原因。然而，技术说不能直接规范和指导投保方应该怎样履行告知义务，而诚实信用原则是民法规范义务履行和权利行使的最高指导原则，并且，经过长期的审判实践，人们积累了应用诚实信用原则裁判案件的经验，总结和归纳出了各种经典的案型。在保险领域，保险确实具有高度的技术性特性，但技术说不是规范义务履行的法律原则，因为技术说本身不产生规范的作用。本文认为，在保险法中，诚实信用原则既是指导告知义务履行的原则，又是在立法上设定告知义务的法理根据，由于保险的技术特性，保险合同缔结时对信息告知有特别和严格的要求，一般情况下的附随告知义务的履行尚不能满足保险实践的要求，因此，特别要求投保方应尽最大诚信来履行告知义务，这就是保险合同为最大诚信合同的含义和理由。就最大诚信原则说与技术说的关系来看，立法上之所以要规定最大诚信原则为保险法的基本原则，是以保险的技术特性为立法根据的。经由立法上升为规范意义的最大诚信原则却是设定投保方告知义务的直接法理根据。不仅如此，最大诚信原则还具体指导投保方应该怎样尽到最大善意去履行告知义务。申言之，技术说是保险法规定最大诚信原则的立法根据，而最大诚信原则是投保方告知义务的直接法理根据。

1.3研究范围的说明

告知义务及其履行将涉及许多法律问题，本文主要是从告知义务履行与保险合同权利保全或失权这个角度去研究，其中心是围绕告知义务与投保方保险金请求权或保险人拒赔的抗辩权之间的如下相互作用关系：投保方正确履行告知义务是产生和保全保险金请求权的必要条件，否则保险人有解除合同的抗辩权；而保险人在附合缔约时，对格式保单条款有提示和说明义务，否则，免除或限制责任的条款不能有效订入合同；我国《保险法》第18条规定“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保方明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”所谓“不产生效力”，其原因应该解释为该条款不能视为已订入合同。 保险人在取得或行使合同解除权前，应先履行某种先决条件性质的法律效果告知义务，否则，将产生失权的效果。

至于保险人或代理人在缔约中的虚假陈述将产生何种法律责任，对投保方提供何种性质的救济路径和方法，不在本文的研究范围内。为说明本文课题与这个问题的区别，下面略作论述。对于保险人或代理人在缔约中的虚假陈述所造成的损害，救济方法可能涉及合同法和侵权法的交叉领域。设想如下案型：某种危险本来不在有关标准保险单的承保范围内，但保险代理人在推销保险时，故意虚假表示该不保危险在保险范围内并承诺承保该危险，相对人信以为真而投保，如果真的发生了源自于该不保危险的保险事故，保险人以保险单中白底黑字的除外责任条款作为拒赔的理由，该如何处理？在英美法系，这不应该成为多大的问题，英美合同法有一种允诺禁止反悔的法理（promissory estoppel ），保险代理人在形式完整的保险单合同条款以外的另外允诺，如果造成投保方因信赖而受损害（detrimental reliance）,则禁止保险人反悔，该项保险单条款外的允诺强制成为保险单中一项内容而将被法院强制执行，这就是因信赖受损而强制缔约的允诺禁止反悔法理。Jeffrey W. Stempel, Interpretation of Insurance Contracts, Boston: Little, Brown and Company, 1994, pp.225－238. 这是一种采用合同法救济的思路和方法。在属于大陆法系的我国，应该如何救济，则需要加以研究。一种考虑是应用缔约过失赔偿责任制度，这是合同法思路；另一种可以考虑意思表示欺诈案型，令行为人承担侵权赔偿责任。关于意思表示欺诈之侵权行为理论，参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），台湾三民书局1992年版，第147—211页。 又比如，我国有的保险公司开发了投资连结保险，其保险代理人在市场上推销该险种时，对投资回报率故意作虚假承诺，引起了纠纷。杜卫东：“被隐藏了的亏损真相”，载《南方周末》2001年12月6日第11版；袁祖君：“投资型保险也亏本——保监会发布警示公告，提醒老百姓小心投资风险”，载《北京青年报》2002年1月8日第3版。 从性质上讲，投资连结保险是包括保险合同和委托理财合同的一种混合合同，主体是保险，同时附带委托理财，双方的纠纷主要发生在委托理财关系部分。根据保监会的规定，因投资存在不可避免的风险，禁止保险人在经营活动中对投资回报作出承诺，如果相对方（投保人、委托人）相信保险代理人的虚假表示而投保，如因保险公司投资操作失误而使委托人的财产亏损，对于该损害，应该构成意思表示欺诈之侵权行为。由此可见，因保险人或代理人的虚假陈述而产生的法律责任可能涉及缔约过失责任、侵权责任甚至合同强制履行责任，这是本课题之外的另一个复杂的法律问题，本文不拟作深入研究。

1.4论文各部分的主要内容

论文包括五个部分。第一章“引言”主要说明论文课题的意义和价值。 论文第二章、第三章和第四章提出了一个有关保险合同告知义务的比较法分析框架，比较和分析的材料来自美国、英国、中国台湾地区、德国、中国澳门地区、日本、澳大利亚、法国和意大利的相关保险立法和理论资料。本文的研究成果揭示保险法上的告知义务制度在整体上表现出如下规律性的发展：现代保险交易中诚信和公平问题的矛盾主要方面已从过去的投保方转移到保险人，保险合同告知义务的演变规律应该能揭示和证明这个结论；尽管在现代保险法，最大诚信原则仍然也应该拘束投保方，但是对于投保方而言，已经告别了严苛的告知义务和责任时代，本文提出的比较法分析框架表明各国保险法关于投保方违反告知义

务的法律效果的态度日趋缓和，无不蕴涵着同情消费者投保人的倾向，立法上发展出一些特别要件去限制保险人的合同解除权，比如，因果关系、比例原则、决定性影响、损害事实、不可抗辩条款法则等；另一方面，保险人承担越来越多的告知义务，比如，缔约时对除外责任条款的提示和内容解说义务，保险期间限制保险人合同解除权的先决性法律效果通知义务，以及对格式保险条款的内容规制和疑义不利解释法则的应用等。

第二章“合同缔结时投保方告知义务”从告知义务的对象——重要事实的分析着手，提示各国保险法趋于严格界定重要事实；这主要表现在三个方面：框定重要事实量的范围的书面询问主义成为一种主流的立法样式，重要事实质的要求应该是对保险人承保判断有决定性影响的那些事实，保险人对投保方告知的那些表面上有漏洞的事实负有某种程度的调查核实义务。接着对投保方违反告知义务的行为形态和过错要件进行了分析，对于消费者保险合同，投保方存在过错，才承担违反告知义务的法律效果，而一些商业上的专业性保险合同，如海上保险合同，则实现严格的归责原则。一般而言，投保方违反告知义务，将产生保险人解除合同的法律效果；随着保险的社会经济保障功能在稳定社会方面的作用受到重视，对保险人的合同解除权在某些特定条件下进行必要限制的保险立法开始了，表现在因果关系特别要件和比例原则的规范模式引进了保险法，形成了以保险事故的发生为界的法律效果的双层结构规范模式，即在保险事故发生之后，保险人的合同解除权受到特别构成要件的限制。不可抗辩条款法则是对保险人合同解除权进行限制的另一种先进和进步的特别立法；它起源于美国一些人寿保险公司自发开始在那些长期人寿保险合同中约定一个特别的不可抗辩条款，承诺在二年期届满后不得再以缔约上陈旧的不实告知情势为由提出解除合同的抗辩，这是保险人约束其解除权的诚信行动；自从不可抗辩条款在20世纪初产生以来，受到了广泛的欢迎，开始对不可抗辩条款进行强制立法，其法律性质由以前的约定条款转化为保险单最低限度必须具备的法定条款，许多国家保险立法纷纷引进不可抗辩条款法则，它已经成为一种国际保险惯例。最后，本章对英美保险法特有的保证条款法理及其规范作用进行了考察和研究，指出保证条款产生于近代初期的海上保险，具有历史的合理性，随着保险精算技术和危险管理的日益成熟，人们开始质疑和批评保证条款在人寿保险、健康保险和陆上财产保险中对投保方所施加的过于严格的责任，通过立法控制和司法审查逐渐限制和削弱保证条款的法律作用。

第三章对保险合同成立后投保方的两种通知义务进行了比较研究。关于危险增加的通知义务：本文比较了英美保险法的约定主义和大陆法系的法定主义两种规范模式。英美保险法不为“危险增加”预先设定抽象而普遍适用的一般规则，委诸于保险人通过在保险单中设计并约定各种各样的保证条款，来调整和处理保险期间危险增加的课题，法院的职责在于通过诉讼个案对保险人设计的保证条款的合法性和妥当性进行司法审查，积累相应的判例法规则来调整危险增加所涉及的法律问题。大陆法系国家以情事变更理论为基础，通过在法典化的保险法中创设抽象的调整“危险增加”的一般法则，具有抽象性、概括性和普遍性的特征，便于人们通过“三段论”式的逻辑操作予以适用；危险显著增加，将发生投保方通知义务和保险人合同终止权两种法律效果，先进的立法例区分了危险增加的归责原因，并据此对客观危险增加情形下保险人的合同终止权进行了限制，有的立法例通过增设保险人提议增加保险费权利而对保险人的合同解除权进行限制，甚至因危险增加发生保险事故时适用比例原则来处理和平衡双方的利益

关系。关于保险事故发生之通知义务：许多保险立法例充分体现了保险法具有保险行为监督法的性质，在保险法中明文强制规定各种保险事故发生后法定的最短通知期限，保险人在保险单中规定的通知期限短于法定期限的，超出部分无效；从理论上讲，保险事故一旦不幸发生，投保方的保险金请求权即转化为既得权，因此，投保方的迟延通知只要没有损害到保险人的利益，其法律效果应当从宽处理；即使要求投保方承担责任，也应当设计与损害后果相一致的救济方法和措施；德国保险法对迟延通知之效果实行损害事实和重大过失双重要件，美国多数州的保险法采损害要件说，这些均体现了这样一种立法精神。

第四章“保险人告知义务和解除权的限制”针对我国比较流行的“保险人不负告知义务”的观念作出回应，重点考察和研究了美国和德国的保险法上保险人告知义务制度，发现两国的保险法不仅存在保险人告知义务制度，而且周密和严格。美国保险法对保险单条款的内容控制非常严格，发展出一种独具特色的合理期待判例法规则，在消费者保险合同方面，如果保险合同的缔约程序规定和保险单条款内容明显的不公正，超出了消费者的合理期待，法院可以否定文义清楚和明确但显失公正的保险条款的法律效力，而按照投保方合理期待的内容去裁判案件。合理期待法则对保险人的影响有两个方面，一是促使保险人设计双方权利义务比较公平和合理的保单条款，二是促使保险人在缔约时应对保单条款作出客观和准确的说明，消除投保方的合理误解。美国各州的制定法对迟延交纳保险费的法律效果作出了规制，规定了30日至45日的宽限期，保险人须在宽限期或之前履行法律效果通知义务，告知支付保险费的期限以及不缴费的法律效果。德国有一部统一的规制格式合同的“一般合同条款规制法”，保险的附合缔约程序也受该法规制，规定格式合同的使用人在缔约时对格式条款负有提示注意和必要说明的义务，否则，格式条款不能订入合同。德国保险合同法的一大特色之一，是在保险期间对保险人科以全面的法律效果通知义务，在保险期间，凡涉及投保方应履行某项义务而该义务的不适当履行将导致合同丧失效力时，保险法均对保险人设定一项法律效果通知义务，保险人欲取得和行使解除权之前，须履行法律科以的通知投保方的义务，在通知中，保险人应明确告知投保方“有某项应履行的义务、履行期限和不履行的法律后果”，待投保方在通知指定的期限内仍未履行其义务，保险人才能取得和行使合同解除权，这是一项先决条件，否则，即使投保方有失于履行某项义务的行为，保险人的解除权也不生效力。

第五章对我国保险合同告知义务的立法和主要理论观点进行了述评，认为：我国《保险法》存在保险合同告知义务规制的结构性缺失，各部分之间缺乏协调，其中由于保险期间保险人法律效果通知义务的规制内容缺失而留下法律空白；由于保险单格式条款的实体内容公正性规制在《保险法》中也是空白，以至于在审判实践中法院借助于扩大解释和适用《保险法》第17条关于保险人缔约程序上的条款内容说明义务和第31条关于疑义不利解释法则来对不公正保险条款进行实体内容评价和控制，这引起了保险业界对保险法适用安定性和妥当性的担忧；上述问题的根本解决需要通过保险法的立法修改来实现，不仅要对空白部分进行补充，更要注意各部分内容的相互协调；在立法未完善前，司法机关可以应用抽象的概括规制法律技术，启动诚实信用、公平原则和公序良俗等民法一般条款，作为补充法律的手段，通过司法解释使之具体化；补充规定保险人的各种法律效果通知义务和保险条款实体内容规制这些内容，名义上是以诚实信用、公平原则来补充和适用法律，其更深刻的根据是合同正义理论对合同自由理论的修复和匡正。

第二章合同缔结时投保方告知义务

2.1投保方告知义务的意义

保险是管理和经营危险的事业，在保险经营活动中，保险公司对承保危险进行精确的评定和控制是一项永恒的命题。在保险合同关系中，转嫁危险的投保方是保险标的的权利人或关系人，掌握和拥有保险标的的专门信息，投保方告知其拥有的信息是保险公司对承保危险进行精确评定的主要依据，因此保险人依赖投保方对该信息的披露和告知。为实现投保方与保险人双方之间形成权利义务平衡和公平的交易关系，法律对投保方科以缔约前充分披露和告知那些影响保险标的危险评估的重要事实(material facts )的义务，投保方违反告知义务，将丧失保险合同下的权利。由此可见，投保方的告知义务(duty of disclosure)对于保险合同双方的意义都非常重大；对于保险人，它是确定和控制承保危险的重要法律方法；对于投保方，它是确保保险合同效力的必要条件。

早在1776年，曼斯菲尔德大法官在对Carter v. Boehm案的裁决中就确立了投保方和保险人均负有告知义务的判例法规则，Carter v. Boehm （1766）3 Burr 1905. 若投保方在缔约时隐瞒他应该知道的与保险标的危险估计有关的事实，即使投保方并无欺诈目的，保险人有权宣告保险合同无效，告知义务的理论根据是诚实信用原则。Ray Hodgin, Insurance law, London: Cavendish Publishing Limited, 1998,pp.199-201. 告知义务规则经由判例和学说的努力逐渐得到完善，这一成果集中体现在英国《1906年海上保险法》对告知义务所作的体系化的成文法规定。保险人以投保方违反告知义务为由提出解除或撤销合同的抗辩，一般须证明：投保方隐瞒或不实陈述的事实须对危险估计有重要影响（material influence），投保方在通常的业务过程中知道或被推定知道该重要事实。英国《1906年海上保险法》第18条第1款和第2款的原文如下： (1) Subject to the provisions of this section ,the assured must disclose to the insurer, before the contract is concluded, every material circumstance which is known to the assured, and the assured is deemed to know every circumstance which, in the ordinary course of business, ought to be known by him. If the assured fails to make such disclosure, the insurer may avoid the contract.

(2) Every circumstance is material which would influence the judgment of a prudent insurer in fixing the premium, or determining whether he will take the risk.

2.2重要事实

2.2.1重要事实的定义 早期，保险合同的最大诚信合同（contract of the utmost good faith）性质要求投保方不仅要如实回答保险人所提出的问题，而且投保方还要自动告知与保险标的有关的一切信息，稍

有遗漏，均将招致保险人以违反最大诚信原则为由而否定保险合同有效的严重后果。后来，人们对投保人陈述的事实作出区分，有些是对拟承保的保险标的的危险估计有影响，有些是无关紧要的。对于前者，投保人必须尽其所知或应知予以充分披露和告知，否则，即使投保人无意或无辜（unintentionally or innocently）的不实告知，也将动摇合同效力的基础。而对于后者，由于投保人的不实告知与保险标的危险估计不相干，不受告知义务的拘束。

重要事实才是告知义务规范的对象，那么，何为重要事实？不同国家的保险法对这个问题的处理方法有所不同，对“重要事实”下一个学理定义或立法定义，仅仅是解决问题的起点，关键的是在不同国家的法律环境下，经由判例和学理的解释，构建认定“重要事实”构成要件的分析框架。

在英美保险法，对“重要事实”的权威表述源自英国《1906年海上保险法》（Marine Insurance Act 1906），据该法第18条第2款规定，所谓“重要事实”是指“影响谨慎的保险人确定保险费或影响其决定是否接受承保的每一情况”。英国《1906年海上保险法》（Marine Insurance Act 1906）第18条第2款原文如下：Every circumstance is material which would influences the judgment of a prudent insurer in fixing the premium, or determining whether he will take the risk. 在保险关系中，保险人的基本义务是承担约定的危险，保险人是否承担约定的危险，取决于拟承保的危险是否具有可保性（insurability），如果拟议中的危险，大得没法估计和预测，保险人将拒绝承保，相反，拟议中的危险属于保险人通常业务中所承保的范围，保险人所关注的是：拟议中的危险等级评估，以确定相应的保险费率。

乍一看，这条表述似乎明晰清楚，实则不然，它包括客观要素和主观要素两个方面。拟议中欲承保的危险的可保性和可保危险的等级评估（assessment of risk）及其相应费率厘定（premiumrating）是相对客观的一面。而所谓“谨慎保险人”（a prudent insurer）如何评估危险，则是相当主观的另一面。在普通法系环境中，对人的理性要求历来建立在“理性人或合理人”（a reasonable man）这个标准平台上。“谨慎保险人”是“理性人”在保险法中的延伸，其含义是“凡是一个理性保险人想知道的与保险标的有关的事实”，均属于重要事实；而不是以一个合理投保人或被保险人（a reasonable insured）认为什么是重要事实作为判定“重要性”的标准。Ray Hodgin, Insurance law, London：Cavendish Publishing Limited，1998，p.233. 这里赋予了谨慎保险人相当多的个人主观因素，因为投保方并不真的知道其所面对的保险人到底认为哪些事实对它重要，它有兴趣了解，许多保险案件的判决结果暴露出令投保方无所适从的无奈结局。在一则判例中，一家珠宝公司（原告）投保珠宝盗抢险，保险期间珠宝失窃，保险公司（被告）在理赔过程中发现原告的一名雇员在八年前因犯珠宝走私罪被判处过徒刑，原告在投保过程中未予揭示和告知，于是被告据此拒绝保险给付。法庭以原告失于履行告知义务为由判决其败诉。法庭在判词中阐释道：在珠宝盗抢险这种商业性保险中，一位谨慎保险人对走私珠宝的犯罪事实应该有兴趣知道，尽管保险公司没有专门针对这种犯罪记录事实提出询问，但合理的投保方应当预见到保险公司期待这种犯罪记录被揭示和告知，这条不告知的事实影响了保险人的判断。Roselodge Ltd v. Castle ［1966］ 2 Lloyds Rep 113. 这则判

例提示，“谨慎保险人想知道的事实”这条标准具有较大的主观性和随意性，其边界和范围难以客观化，类似判例在英国的司法审判实践中并不鲜见。Lambert v. Co

operative Insurance Society Ltd. ［1975］ 2 Lloyds Rep. 485,CA. 后来，法官和学者们意识到对“重要事实”的单纯文义界定是很不够的，需要提出一些限定性条件来框定“重要事实”的外延和边界，以免流于保险人滥用的抗辩工具。学者们对《1906年海上保险法》第18条第2款作了深入的规范分析，发现英国保险法中的“重要事实”建立在如下三个概念基础上，即谨慎保险人（a prudent insurer）、对危险估计（assessment of risk）及费率厘定（premiumrating）的影响（influence）和自动申告主义（volunteer doctrine）。据此，提出了框定“重要事实”的诸个客观化的具体构成要件，详见下文对这些要件的论述。 大陆法系保险法，对“重要事实”质的规定性的把握与早期英国保险法区别较大，有的立法例规定，“足以变更或减少保险人对于危险之估计”的重大事项，投保人或被保险人应当据实说明，否则保险人得解除保险合同，《德国保险合同法》第16条第1款；中国台湾地区“保险法”第64条第2款；中国《澳门商法典》第973条。 采决定性影响条件学说。有的立法例，未对“重要事实”作说明，《日本商法典》第644条规定：“在订立保险契约当时，投保人因恶意或重大过失不告知重要事实或就重要事实作不实告知时，保险人可以解除契约。”《意大利民法典》第1892条也有类似规定。 完全委诸学理对“重要事实”作出阐释。

2.2.2自动申告主义和书面询问主义

自动申告主义和书面询问主义是立法者对投保人告知义务范围所持的不同立法政策。自动申告主义，要求投保人或被保险人对重要事实的告知不以保险人所询问的范围为限，在询问范围之外，投保人或被保险人所知或应知的重要事实亦应自动揭示和告知。可见，自动申告主义对投保人所施加的告知义务在广度上有漫无边际之嫌，在深度上要求投保人大智大慧，需要应用更高的注意。在保险事业发展的早期，囿于通讯、交通、检测技术等收集信息手段的落后状况，各国保险法不得已采自动申告主义立法政策，实属无奈之举。随着各种技术手段的发达，大陆法系多数国家和地区的保险法已摈弃自动申告主义，改采书面询问主义，其中，《德国保险契约法》在1939年的立法修改时抛弃自动申告主义，改采书面询问主义尤为引人注目，江朝国：《保险法论文集》(一)，台湾瑞兴图书股份有限公司1993年版，第162—163页。 对以德国法为模式的其他国家或地区的保险立法均有重要影响。书面询问主义旨在限定投保人应予告知的重要事实的范围，它规定，投保人或被保险人应如实告知的重要事实以保险人书面提出的询问范围为限；对书面询问之外的其他事实视为保险人已弃权，保险人不得再行主张未问及的事实具有重要性而提起抗辩。

英国保险法至今仍奉行自动申告主义，通常认为，“投保单（proposal form）所列出的任何问题被推定为具有重要性，但不能作出相反的推定，即投保单未提及的事项不具有重要性，因此，无论保险人在投保单中是否插入问题，保险人均受告知义务立法意旨的保护。”Merkin. R，“Uberrima Fides Strikes Again”（1976）39MLR478，in Ray Hodgin, Insurance law, London：

Cavendish Publishing Limited，1998，pp.216－217. 自动申告主义的理论根据是保险合同的最大诚信原则，并由此派生出一种解释自动申告主义的剩余告知义务理论（theory of residual duty of disclosure）。“Insurance Law：NonDisclosure and Breach of Warranty”，The British Law Commission Report， Cmnd 8064 1980, Law Comm104, London: HMSO. 保险人在投保单所列出的问题，投保人当然应当正确履行其告知义务，对于保险人未在投保单中特别提出的问题（specific questions），如果一位合理投保人（reasonable insured）应当预见到该问题对保险人的危险估计有影响，根据最大诚信原则的要求，投保人仍负有剩余告知义务，违反该义务，亦将产生解除保险合同的法律效果。英国法律委员会在1980年发表的关于“不告知和违反保证”的第104号报告中，对剩余告知义务提出了如下严厉的批评意见：“被保险人回答了投保单所特别提出的一系列问题后，它不可能意识到还负有一种剩余告知义务，因为它很自然地相信保险人想知道的所有问题都已全部列在投保问卷上了。保险人想知道的重要事实肯定都以特别问题的形式在投保单中列出这种表象在现行保险法制下，对被保险人来说，很可能成为一种陷阱。”“Insurance Law：NonDisclosure and Breach of Warranty”，The British Law Commission Report， Cmnd 8064 1980, Law Comm104, London: HMSO. 为此，法律委员会在其工作报告中提出了废弃剩余告知义务的推荐条文草案，它们提出的建议是：保险人在投保单中未特别提出询问的事项，按弃权处理，嗣后，保险人不得就该未问及的事项对被保险人提出抗辩；除非在被保险人存在欺诈性目的情况下，可以例外地适用剩余告知义务规则。“Insurance Law：NonDisclosure and Breach of Warranty”，The British Law Commission Report， Cmnd 8064 1980, Law Comm104, London: HMSO. 至今，英国法律委员会的推荐条款仍未变成法律。作为对法律委员会员报告的回应，英国保险人协会（Association of British Insurers ，ABI）于1986年发表了新版《一般保险惯例陈述》（Statement of General Insurance Practice），以取代1977年的旧版本《一般保险惯例陈述》，1986年《一般保险惯例陈述》加强了对保险人行为的拘束，一定程度上规范了被保险人告知义务的范围。根据“陈述”第1条的规定，保险人应当将在一般情况下认为具有重要性的事实明白无误地列举在投保单问题中，对那些影响保险人危险评估和判断的重要事实要给予解释，并还要提请投保方注意失于披露和告知这些重要事实的严重法律后果；同时要明确警示投保方，如果他怀疑某事项是否具有重要性，亦要予以告知。英国保险人协会《一般保险惯例陈述》(1986)第1条C款和D款原文如下：

(c) If not included in the denlaration, prominently displayed on the proposal form should be a statement :

(ⅰ)drawing the attention of the proposer to the consequences of the faolure to disclose all material facts, explained as those facts an insurer would regard as likely to influence the acceptance and assessment of the proposal;

(ⅱ) warning that of the proposer is in any doubt about facts considered material, he should disclose them.

(d)Those matters which insurers have found generally to be,material will be the subject of clear questions in proposal forms.

书面询问主义立法例以《德国保险合同法》和中国台湾地区“保险法”为代表，中国台湾地区“保险法”第64条第1款规定：“订立契约时，要保人对于保险人之书面询问，应据实说明。”以供参考。 其进步意义犹如我国台湾保险法学者江朝国先生所云：“重大事项之判断困难性亦众所皆知。尤其对要保人而言，身为外行人，如何善尽诚信原则，倾其所知，知无不言，实比登天还难。因此，立法技术之演进即由‘自动申告主义’转为‘书面询问主义’，以限制要保人之告知说明范围。”江朝国：《保险法论文集》（一），台湾瑞兴图书股份有限公司1993年版，第162页。 书面询问主义在立法技术上有三个方面的进步：首先，在实体法上，通过书面询问形式解决和明确了投保方的告知义务范围，使其有所遵从，不致陷入不测损害，其立法技术特征是列出的问题推定具有重要性，反之，未列出的问题推定不具有重要性。其次，在诉讼法意义上，书面证据的保全功能避免了当事人之间因举证困难而陷入的麻烦。最后，要求保险人加强危险管理和提高注意程度，最大限度地将凡影响其承保危险估计的一切因素纳入其规划和设计问题的范围。书面询问主义尽管赢得了广泛赞誉，但在实践中也产生了两个新问题：其一，投保单上设计的一般性问题（general questions）。保险人为控制危险，除了在投保单上设计了诸多事无巨细、烦不胜烦的具体问题（specific questions）外，常常还设计出一种无针对性的一般问题，诸如，你的身体健康吗？你还有其他疾病吗？你还有其他什么不良嗜好吗？你是否还有其他可能影响保险人承保和费率厘定等判断的问题吗？等等。这些问题犹如“口袋”，无所不能涵盖，如果投保人或被保险人认为某些“小恙”无关紧要，未予告知，是否构成违反告知义务的行为呢？其二，对于存在欺诈性隐瞒情形。如果某一事实在投保单中未曾提出，但该事实的确对保险人拟承保的危险估计有重要影响，投保人明知该事实并意识到该事实对危险估计有影响却未自动告知。在书面询问主义法律原则下，如何处理这类难题，对正确适用法律至关重要。依据书面询问主义法理，既然保险人没有提出书面询问，就视为放弃了主张该未询问的事项具有重要性的权利，即使被保险人存在欺诈性行为，被保险人所享有的合同权利就应当受到法律保护。但有的学者提出了不同的见解，认为，书面未询问的事项，投保方原则上不负说明义务，若投保方对于未询问的事项显然知其有重要性而意图诈欺未为说明，保险人可寻求民法中关于“因欺诈而为意思表示者，表意人得撤销意思表示”的规定，撤销其缔约上意思表示，以摆脱合同义务和责任。施文森：《保险法总论》，台湾三民书局1994年版，第157—158页。

2.2.3决定性影响要件（decisive influence test）

自动申告主义和书面询问主义只在形式上解决了哪些事实应当纳入重要事实的审查范围，至于某项具体的事实是否对保险人估计危险的判断构成了实质性影响，则是决定某项事实是或不是重要事实的实质问题，这对自动申告主义的解释和适用意义更大。

自动申告主义对投保方施加的告知义务范围似漫无边际，保险人动辄指责投保方没有告知某项事实，保险人认为该事实对危险估计和费率厘定的判断有影响，因而是一项重要事实。这里涉及对“影响”的解释，重要事实的属性是对危险和费率判断有“一般性影响”或“决定性影响” ，或者是有“可能的影响”

或“必然的影响”，这在英国保险法中是一个长期争论的问题。在英国保险诉讼案例中，投保方常常主张，某项未告知的事实对保险人的危险估计和费率厘定没有构成决定性影响，因为即使告知了该事实，按保险人的业务惯例，保险人也将承保；而保险人辩称，只要未告知的事实属于承保时应予考虑的因素，就足以构成重要事实，至于对承保或费率厘定的判断是否产生了实际的重要影响则无关紧要。长期以来，英国法院的裁判规则是：只要对保险人的判断产生可能的影响，就足以成立重要事实，并不考察未告知的事实对判断所实际产生的影响程度。该裁判规则的法理根据是保险合同的最大诚信原则，在英国法官看来，最大诚信要求合理的投保方应当尽其最大限度的所知和所信（to the best of his knowledge and belief）披露和告知对保险人之承保判断有影响的重要信息，不告知本身已与最大诚信相违，至于影响程度就不必细究了。1984年，在CTI v. Oceanus Mutual 上诉案中，这一话题又重新成了案件的争点，五名法官对“非决定性影响”和“决定性影响”要件产生了激烈的争论，最终以3∶2表决结果支持“非决定性影响”的观点。Ray Hodgin , Insurance Law, London：Cavendish Publishing Limited，1998，p.186. Mustill法官对裁决的理由作了如下阐释：保险人想知道某一未告知事实本身足够支持该未告知事实具有重要性，即使它对合理保险人的判断并未产生决定性影响亦然。Mustill从文义解释角度进一步说明支持判决的理由，他说英国《1906年海上保险法》第18条第2款在“影响”（influence）一词前未加任何限制性词句，更没有在“影响”一词前附加“决定性”(decisively)一词，因此，所谓“决定性影响”的要件没有法律依据。Ray Hodgin, Insurance Law, London：Cavendish Publishing Limited，1998，p.186. CTI案的判决招致了广泛的批评，一位学者指出，现行告知义务规则要求合理的投保人须尽最大限度的能力告知一位谨慎保险人想知道的情况或事实，而不管这个事实是否对保险人的判断有决定性影响，这个规则对投保人施加的告知义务过于困难，因为他并不知道哪些事实会影响一位谨慎保险人的判断；同时，谨慎保险人的判定标准蕴含有浓厚的主观化色彩；有的谨慎保险人的偏好倾向于危险管理和控制；但有的“谨慎保险人”偏好于冒险，想增加保费收入而宁愿冒险。Diamond, “The Law of Marine Insurance－Has It a Future（1986）” ，in Ray Hodgin, Insurance Law, London：Cavendish Publishing Limited，1998，pp.272－273. 直至1994年，著名的

Pan Atlantil Insurance Co. Ltd. and Another v. Pine Top Insurance Co.Ltd.案最终确立了“决定性影响要件”判例规则。该案的判决理由指出：（1）保险人的承保判断在事实上没有受到不告知或不实陈述的影响，而准予其以不告知或不实告知为由解除合同有悖于公正和常理。（2）如果事实上的承保人没有受到某信息的影响，该信息就不可能具有重性属性，因而投保方对它没有告知义务。（3）只有当未告知或不实告知的事实，按照通常保险惯例衡量，合理保险人需要提高保险费率这一条件才承保，否则，拒绝承保的，该事实才满足“决定性影响要件”或“诱导性因果关系”的标准，具有重要性，保险人始得有权解除合同。（4）“决定性影响要件”或“诱导性因果要件”符合一般合同法理，在一般合同法，只有欺诈行为是不够的，受欺诈一方还需要证明，欺诈使他或她产生了对错误陈述的信赖，因信赖而为订立合同的意思表示，即欺诈

行为须与表意人为缔约意思表示之间具有诱导性承保因果关系（inducement test），据此，受害的表意人才能主张撤销合同的救济。Pan Atlantic Insurance Co. Ltd. and Another v. Prine Top Insurance Co. Ltd. ［1994］ 3ALL ER581, HL,in Ray Hodgin, Insurance Law, London：Cavendish Publishing Limited，1998，pp. 274－279.

在书面询问主义立法例下，通常不产生投保方不告知或不实告知与保险人承保判断之间是否具有决定性影响的争论。因为书面询问主义的立法技术基本解决了这个问题。法律一般规定，重要事实的范围以书面询问的内容为准，法律还规定，书面询问的事实推定具有重要性，参考《德国保险契约法》第16条第(1)项后段规定的立法意旨，转引自江朝国：《保险法论文集》（一），台湾瑞兴图书股份有限公司1993年版，第162页。 这是事先明定的“游戏规则”。因此，对书面询问事实的不告知或不实告知通常对保险人的承保判断具有决定性影响，由于规则本身的透明性，投保人应当明了不告知或不实告知的法律后果。那么，对于投保单上罗列的事无巨细、形形色色的问题在保险人嗣后的核保判断过程中是否都具有决定性的影响呢？笔者认为，书面询问主义的立法技术也同样解决了这个问题，既然法律明定询问的事实推定具有重要性，依据通常法理，推定的内容并不一定都是真实的命题，反对人得主张反证推翻之，依此，若投保人质疑某书面询问的事实具有重要性，得负担举证责任推翻法律的推定。

2.2.4保险人调查核实义务和弃权（waiver）

保险标的——财产利益和人身利益通常处于投保方直接支配和控制之下，这一特性决定了与保险标的危险有关的信息，唯有投保方最了解，投保方应当据实披露和说明，而保险人通常不负调查保险标的危险状况的一般义务。但是，如果保险人在任何情况下均绝对不负调查核实义务，在某些特殊情况下难免放纵保险人疏于合理的注意，产生非常不公平的结果。保险法专家MacGillivray 对投保方告知义务与保险人必要调查核实义务之间的关系进行了探讨，在他看来，投保方当然必须适当履行揭示保险标的危险状况的告知义务，如果保险人从投保人或其代理人处获取的信息与保险人曾知悉的事实有关联，但两者有不符之处，因此，一位合理的保险人很自然地应当对不符之点作进一步的询问和核实，如果保险人疏于作适当的核实或进一步询问，则视为弃权，即放弃了要求投保方对该项特别事实负告知义务的权利。MacGillivray, Insurance law, 9th ed.，London: Sweet & Maxwell， 1998, pp.17－18. Ayrey v. British Legal and United Provident Assurance一案的判决体现了这种法理思想。被保险人向被告购买了一份人寿险，被保险人在关于“职业”的询问中，仅回答“渔夫”，但被保险人同时也是一名海军预备役军人，对此一节在投保单中未予披露，后来，在保险人（被告）的一名地区经理到被保险人处收取保险费时，被保险人对他是一名海军预备役军人这一事实作了口头告知，一年多以后，被保险人在服役期间在海上溺死，被告以被保险人违反告知义务为由，拒绝保险金给付，法庭裁决被告败诉。判决的理由之一是：被告应当知悉被保险人具有海军预备役军人职业身份，在收取保险费后的一年多时间内不作进一步核实，没有去撤销保险合同，视为弃权，不得再行主张合同无效的抗辩。Agrey v. British Legal and United Provident Assurance ［1917

二、然而，如保险人于获悉不声明及不正确声明之日起1个月内不向投保人作出撤销合同之意思表示，则丧失主张撤销合同之权利。 三、保险人有权收取到期之保险费，包括直至保险人通知投保人拟主张撤销合同时之保险期间之保险费。”参见：中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：《澳门商法典》（中文本），中国政法大学出版社1999年版。 2.对于非恶意过失的不实说明或不告知：

（1）保险人得在获悉该情形之日起2个月内解除合同，或者提议达成增加保险费的合意。

（2）保险人行使解除权的，保险合同于解约通知后15日生效，并且合同解除的效力只向将来发生，没有溯及力。

（3）在获悉解约原因之前发生保险事故，或在等待解除行为生效期间发生保险事故的，保险人的给付责任不免除，但得依据“比例赔付原则”（proportionality）减少赔付数额。参阅《澳门商法典》第975条如下规定：“一、如对风险之不声明或不正确声明并非出于投保人之恶意，则保险人得自知悉该声明之日起2个月内提出解除合同或提议投保人付新保险费，但合同之解除于通知后第15日生效。二、如投保人于15日内不回复或拒绝所建议之保险费，保险人可于1个月内提出解除合同，但合同之解除于通知后第15日生效。 三、如保险事故发生于保险人获悉不声明及不正确声明前、投保人接受新保险费之建议前或解除合同前，保险人之给付根据约定之保险费与正确声明风险时应支付之保险费间之差额按比例减少。” 在比较法上，民商合一的《意大利民法典》也采与《澳门商法典》非常相似的规范模式。参阅《意大利民法典》第1892条和第1893条。参见：《意大利民法典》（中文译本），费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版。 如前所述，书面询问主义以德国保险法最具代表性和典型性，书面询问之外的某一未问及事实如对危险之估计实有重要影响，被保险人明知而未予揭示和告知，是否会影响保险合同效力是一个争议较大的两难问题，因为，书面询问主义原则上要求对重大事项之主张以询问的范围为准，但并不绝对，突破书面询问主义限制的唯一例外是，如果被保险人明知某一未被询问的特别事项（specific fact）对保险标的危险估计意义重大，却故意隐匿不申告，可以欺诈为诉因诉请解除合同，对此，《德国保险合同法》第18条（para 18 of the VVG）有明文规定，可供参考。Ray Hodgin, Insurance Law, London：Cavendish Publishing Limited，1998，p.177. 但是，有的保险立法未有如德国这样的明文规定，如中国台湾地区“保险法”，明定采书面询问主义，但对书面询问事项之外故意隐匿不报的重要事实，如何规制则缺乏相应的法律规定，对此，有的学者主张，保险法是民法的特别法，保险法对某一法律现象无具体规定，而民法有所规范的，得援引民法加以调整，因此，对某一重要事实故意隐匿构成欺诈的，得适用民法关于“因被欺诈而为意思表示的，表意人得撤销意思表示”的规定，撤销其缔约之意思表示。施文森：《保险法总论》，台湾三民书局1994年版，第157—158页。

2.5投保方违反缔约时告知义务的一般法律效果

投保人或被保险人违反如实告知义务将产生什么样的法律效果，取决于不同国家的保险法所采的规范模式。少数国家，如英国对违反如实告知义务的法律效

果通常只设定两项要件：重要事实和过错，只要投保人或被保险人因过错不实告知重要事实，保险人都将取得撤销或解除合同的权利，而不论其他条件如何。而大多数国家在违反告知义务行为的基础上，还要考虑行为与保险事故损失发生之间的因果关系，并配合过错程度的考量，甚而按比例原则的调整思想，区别配置不同的法律效果。

区别法律效果主要考虑两种条件：一种是违反告知义务的行为与保险事故损失发生之间的因果关系，并对主观过错程度不作区分，只有因果关系成立时，保险人才有权解除保险合同，不负保险金给付责任，德国保险法和中国台湾地区“保险法”采此立法例。二是以欺诈故意为条件异其法律效果，以法国和澳大利亚保险法为典型。在法国，只有在投保方出于欺诈目的对重要事实作不实陈述或隐瞒的情形下，保险人才有权解除合同，而在非欺诈的情形下，保险人无权解除合同，只能请求按比例减少保险金给付数额。Iskandar S Hamwi and Durwood Ruegger, “The Good , the Bad ,and Proportionality”， Society of Chartered Property and Casualty Underwriters CPCU Journal, Vol.51［July 1998］ , pp.187－191. 澳大利亚保险合同法亦采基本相似的规定。参见《1984年澳大利亚保险合同法》第28条和第29条的规定。 有的国家保险法，如我国内地和日本保险法同时考虑过错程度和因果关系两个因素，设计不同的法律后果。在日本保险法，只有在投保人因恶意或重大过失对重要事实不告知或不实告知的情况下，保险人才有权解除合同；如保险事故已发生，还需要证明重要事实与保险事故损失发生之间存在因果关系，保险人始能解除合同。参阅《日本商法典》第644条和第645条的规定。 关于我国保险法对此问题调整模式，容后文论述。

需要指出的是：无论以因果关系为区分要件，或是以欺诈故意为区分要件，其立法原意主要在于解决保险事故发生后，对保险人的合同解除权进行限制，至于在保险事故发生前，保险人有权提议增加保险费或修改保险合同条款，如不获投保方同意，此时当然有权解除合同。另外，因非欺诈而不能解除合同的，一般需要与比例原则配合适用，对保险人的保险金给付责任按比例作缩小调整。 在“比例原则”调整方法被引进保险法以前，所有的保险立法例，无论是否适用因果关系要件，对于投保方违反告知义务争议的调整方法均实行 “全无或全有” （nothing or all）或“全输或全赢” （nothing or all）的模式。在诉讼中，要么违反告知义务成立，保险人解除保险合同的请求获得法院的支持，保险人完全免除保险金给付责任；要么违反告知义务不成立，投保方向保险人提起的保险金请求得到法院的支持，保险人给付全部保险金。也就是，诉讼对局的结果僵硬和残酷，没有回旋余地，不幸的是“全无或全有”的调整方法仍然为绝大多数国家或地区的保险法所奉行。关于不实告知重要事实的法律效果规范模式的演变将在下一节详述。 依大陆法系的观点，保险合同法属于特别民事法律，它在诸多用语上具有不同于普通合同法的特别之处，保险合同“解除”一语即是适例，在实定法上，涉及保险合同效力，大陆法系保险法对“解除”和“撤销”不作区分，通常使用“解除”一语兼指“解除”和“撤销”两种情形，表现为在立法用语上通常只有保险合同“解除”一语，而无“撤销”的表述。如我国《保险法》无保险合同撤销一语。 大陆法系的一般合同法对“合同撤销”和“合同解除”作严格区分。前者是在缔约时，一方的意思表示因欺诈、胁迫或误解而存在瑕疵时，表意人依法撤销其意思表示而恢复到缔约前法律地位的行为，撤销合同意味着合同视为自

始不存在或不具有法律效力。然而，后者“是指合同成立生效以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为”。崔建远主编：《合同法》（修订本），法律出版社2000年版，第195页。 也就是，合同解除不是撤销缔约意思表示，其目的是使已经生效的合同丧失法律效力，这是撤销合同和解除合同在适用对象上的根本区别。再，两者的功能和目的不同，撤销合同是对有瑕疵的缔约意思表示提供救济；解除合同是因一方根本或重大违约，或者不可抗力事由等致使合同不能履行或目的不能实现时，提供给无辜一方或双方的救济手段，本文对合同解除的讨论只限于法定单方解除，即指在合同履行过程中，基于法律规定的条件成就取得解除权的一方向另一方作出解除合同的意思表示。我国《合同法》规定的合同解除包括法定解除、约定解除和协议解除（第93条和第94条）。以德国为代表的传统民法理论对合同解除这一概念的使用限定在法定解除的意义上，不包括协议解除和约定解除。参阅崔建远主编：《合同法》（修订本），法律出版社2000年版，第200—201页。 在违约情况下，是法律赋予受害方解除合同的救济权利，解除合同通常和债务不履行联系在一起。 如上所说，保险法通常只设有合同解除制度，保险合同解除权是保险法规定的特别和法定的解除权，对其解释和适用应依照保险法上的特别规定。并且，保险法上的合同解除制度几乎适用所有保险合同消灭的情况。比如，投保方违反缔约时告知义务；参见我国《保险法》第17条。 危险增加之时双方不能达成提高保险费的合意，保险人因而解除合同，或者保险人因投保方违反危险增加之通知义务而解除合同；我国《保险法》第37条规定：“在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。” 保险人因投保方未在指定的期限支付保险费或分期支付的到期保险费而解除保险合同；参见我国《保险法》第59条。 投保人因自身或保险人的原因提前解除合同。我国《保险法》第15条规定：“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除保险合同。” 据此，“保险合同解除”一语实际上在三个不同意义方面使用：

（1）保险合同撤销。投保方在缔约时违反告知义务而对重要事实不实告知，保险人得依法解除保险合同，其解除权取得的依据是缔约意思表示有瑕疵。因为，如果保险人获得正确信息，它将修改承保条件，如提高保险费率或变更有关保险条款；如果保险标的危险巨大，保险人依通常业务标准，该保险标的不具有可保性而拒绝承保；在这两种情况下， 保险人缔约意思表示有瑕疵是肯定和明显的，解除保险合同是正当、合理的选择和救济。依据一般合同法理，这种意义上的保险合同解除与撤销在法性质上并无二致。

（2）保险合同解除。保险合同生效通常实行“对价兑现原则”，即保险单通常规定“本保险责任自投保人支付保险费或第一期保险费时开始”；但如果保险单无“对价兑现原则”的约定，则保险合同应当自“合意”达成之时起生效。投保方经保险人通知在指定的缴费期限内仍没缴纳保险费或第一期保险费的，期限届满后保险人有权解除合同，保险人取得解除权的原因是投保方未支付保险费的违约行为，并且，解除的效力溯及至合同成立时，这种意义上的保险合同解除等同于通常意义上的合同解除。

（3）保险合同终止。以德国民法为代表的民法理论区别合同解除和合同终止；前者适用非继续性合同，合同解除使合同效力的消灭溯及至合同成立之时，产生恢复原状的效果；而合同终止适用继续性合同，合同终止仅使合同效力自终

止之日起向将来消灭，没有溯及力，以前的合同关系仍然有效。崔建远主编：《合同法》（修订本），法律出版社2000年版，第198—199页。 我国合同法并没有对合同解除和合同终止作出类似的区分，以分别适用于非继续性合同和继续性合同，我国合同法规定的合同解除实际上包括区别意义下的合同解除和合同终止两种情况，至于我国合同法所规定的合同终止，与合同消灭是同义语。参见我国《合同法》第6章“合同的权利义务终止”以下的规定。 保险合同属于继续性合同，在许多情况下，保险合同关系只向将来发生消灭。比如，在保险责任期间，保险标的危险状况发生显著增加，投保方没有履行通知义务，保险人有权解除合同；参见我国《保险法》第37条规定。 显然，在危险增加发生以前，保险合同一直是有效的，解除的效力应该是向将来发生，因此，这里保险法所说的合同解除实际上是指合同终止。

对保险合同解除在上述三个方面的区分是有意义的，这涉及什么情形下的保险合同解除是否具有溯及力，也就是，保险合同消灭只是向将来发生，抑或同时溯及到合同成立之时，以及是否发生恢复原状的效果。具体而言：

（1）这关系到保险人保险责任期间的确定，对投保方和保险人双方的利益影响巨大，尤其当保险事故发生时更甚。如保险人因投保方违反缔约时告知义务而解除合同，“解除”实为“撤销”，保险合同视为自始不具有效力，保险人自始不负保险责任。如保险人因危险增加事由解除合同，则合同终止的效力只向将来发生，而危险增加以前已发生的保险责任，保险人仍应承担。还有因第二期以后的续期保险费没有支付而解除合同，合同效力的消灭也是只向将来发生。 （2）如果保险合同解除实为典型意义上的合同撤销和合同解除，还将发生恢复原状的问题，即保险人依法解除合同后，应当返还保险费。对于投保方违反缔约时告知义务，我国《保险法》第17条区分“过失”和“故意”以决定是否发生“恢复原状”的效果。对于因投保方过失不实告知而解除合同的，保险人应退还保险费。对于故意不实告知而解除合同的，保险人不退还保险费，学理上认为这是对“故意”行为的财产性惩罚，属于保险法对保险合同解除效果的一种特别规定。 如属于典型意义上的保险合同终止，则对已经过的保险期间不发生保险费返还问题。

投保方无论违反缔约时告知义务，还是缔约后告知义务，最严重的后果莫过于解除合同，本节关于保险合同解除的一般理论也适用于投保方因违反其他告知义务而发生的保险合同解除。

2.6重要事实与保险事故发生的关系：对法律效果模式演进的意义

2.6.1保险法制史上的三种规范模式演进

保险法对投保人或被保险人科以缔约前告知义务，即凡与保险标的危险有关的重要事实，投保方于缔约时须履行告知义务。影响保险标的危险估计、保险费率厘定和承保与否的因素属于重要事实，投保方对这类重要事实不实告知，依据传统保险法理，保险人得解除合同，拒绝给付保险金，即使保险损害事故的发生与不实告知的重要事实之间没有联系亦同。其理论依据是长期以来各国保险法严格奉行保险合同最大诚信原则的规范意旨，认为，投保方应受不利法律后果责难的原因在于其对重要事实的过失或故意不实告知行为本身，关于未披露或未予正确披露的重要事实与保险事故发生之间是否存在内在的联系则不必加以理会和考虑，因而，即使重要事实与保险事故发生之间不存在任何关系，保险人仍得据

此解除合同。

然而，生活事实丰富多彩，富于变化，出现的一些特殊案型向传统保险法提出了挑战，保险法理应当与时俱进，不断适应社会的发展和需要。保险生活实践中提出的典型案型是：投保方于投保时对某一重要事实隐匿不报或不实告知，但后来发生的保险事故与该重要事实毫无关系，保险人能否以违反告知义务为由解除合同呢？比如，对于隐匿不报情形，被保险人已知自己患有风湿性心脏病，却隐匿不报，并与保险人订立一份人寿保险合同，后在保险责任期间，被保险人因意外车祸死亡；对于不实告知情形，投保人在投保人寿保险时，将自己的飞机驾驶员职业身份误述为航空公司的一般职员，后因与飞行活动毫无关系的其他意外事故死亡。在不要求因果关系的规范模式下，保险公司无疑有权解除合同，拒绝给付保险金。 但是，随着广大保险消费者要求提高保险保障水平呼声的日益高涨，以及保险对人类生活产生日益广泛和深刻的影响，保险业自身蓬勃和强劲的发展，坚冰逐渐打破，人们认识到在任何情况下均不考虑受质疑的重要事实与保险事故发生之间的必要联系，将产生对投保方显失公平的后果（unconscionability），因果关系法理（causal connection）呼之欲出。在现代社会，许多国家和地区，如德国、意大利、中国台湾地区等修改保险法，确立了因果关系规范模式，要求保险人须证明未告知或不实告知的重要事实与保险事故发生之间存在因果关系时，才有权以不告知或不实告知为由解除保险合同。中国台湾地区“保险法”于1992年修改时,其第64条第(2)项增加一项但书“但要保人证明危险之发生未基于其说明或未说明之事实时，不在此限。”正式引入因果关系法理。 法国、澳大利亚等国对此问题的修正更为激进和前卫，引进了“比例原则”（proportionality）的规范模式，在此模式下，未告知或不实告知的重要事实与保险事故发生之间是存在因果关系或不存在因果关系，均不在考虑之列；在非欺诈情形下，投保方对重要事实有不实告知情形的，保险人无权以不实告知为由解除或撤销合同，保险人只能按实缴保险费与应缴保险费之间的比例调整或减少保险金给付数额。

2.6.2不要求因果关系的规范模式

英国保险法是实行非因果关系规范模式的典型，即使不实告知的重要事实与已经发生的保险事故的促成没有任何关系，亦不影响保险人于该保险事故发生后解除合同的权利。随着消费者保护思想和运动的兴起，英国国内不断出现批评现行保险法制下对被保险人或投保人施加的过于严苛告知义务的声音。认为：现行告知义务，一方面该义务范围对于投保方过宽、程度过严，稍有不慎即落入违反告知义务的“陷阱”里；另一方面，赋予保险人不受限制的抗辩投保方的权利；因而，得出投保方和保险人之间的权利义务结构过于失衡的结论，尤其对于欠缺保险知识和经验的广大普通消费者更是如此。1980年，英国法律委员会发表了改革保险法的“不告知和保证违反”第104号报告，法律委员会在其工作报告中（working paper）对“因果关系法理”（nexus test）进行了深入的探讨和评论。工作报告认为：

（1）现行保险法制下，已对告知义务作了相当大的修正和限制，譬如，对重要事实的认定标准，从以前采“谨慎保险人”认识标准转变为“合理被保险人”认识标准。还有，对于易滥用的所谓反映和测定被保险人“道德危险”（moral risk）的事实，道德危险是指被保险人或投保人具有不诚实的心理和

行为倾向，这会增加人为制造保险事故发生的那种危险因素；比如，被保险或投保人曾有犯罪记录或多次犯罪记录；再有，曾有过保险索赔或多次索赔记录。在早期的保险法，测量道德危险的常见事实（如犯罪记录）通常视为重要事实，投保人必须如实告知，否则投保人将随时面对和承受保险合同被解除的后果。现代社会，国家通过立法对保险人滥用他人犯罪记录提出抗辩的权利进行了限制。比如英国《1974年犯罪人名誉恢复法》规定，根据犯罪性质和判刑程度，刑满释放后，经过3至10年不等的时间后，刑满释放人员的犯罪名誉被恢复，该犯罪记录在法律上视为已“过期”而不存在，于参加社会活动时，有权不告知已经恢复名誉的已“过期”的犯罪记录，相对一方也无权对此进行询问和提出抗辩。 如果，保险事故的发生与诸如未披露或不实说明的“道德危险因素”无关系的，现在法庭的基本态度是对保险人据此提出的解除合同的请求不予支持。再有，现行判例法对保险人科加了一项说明警示义务，要求保险人必须在投保单上明确警示和提请被保险人“注意正确履行告知义务和违反的法律后果”，保险人失于警示告知和说明的，不得以投保方违反告知义务为由提出解除合同的抗辩。（2）工作报告进一步指出，重要事实与保险事故损失之间因果关系理论的提出，从表面上看，貌似合理，较有吸引力，但深入考察，在现行法中引入因果关系法理，会对投保方的行为过于宽容，而对保险人解除合同的权利限制过多，造成投保方与保险人之间利益关系一种新的不平衡。并分析道，投保方一旦如实告知了未予正确告知或未告知的重要事实，如保险人因保险标的不具可保性（uninsurability）而根本拒绝承保，或者在提高费率或修改保险合同条款的基础上承保，则此保险合同也非原保险合同，不让保险人解除合同，似有失公正。如以下案例：被保险人已知自己患有胃癌，于投保寿险时隐匿不报，几个月后因车祸意外死亡，按因果关系法理，因隐瞒的重要事实与该死亡事件无任何关系，因此，保险人不得解除合同，然而，身患胃癌的人按保险行业惯例不具有可保性，如该被保险人于投保时披露和告知该重要事实，保险人肯定拒绝承保，保险人就永远不会承担该项危险,保险给付责任也就无从发生。又，假设该保险合同缔结1个月后，保险人知悉了被保险人在投保前已患有胃癌并隐瞒不报，这一重要事实发现后按常理保险人必然将立即解除合同，被保险人一般不会去争辩，即使起诉到法院，法院肯定会作出支持保险人的判决。由此可见，关于解除保险合同的诉讼，保险事故发生前是一种结果，保险事故发生后却是另一种相反的结果，但事实是前后两者诉讼的诉由性质没有改变，均是以被保险人因隐瞒重要事实而违反告知义务作为请求解除保险合同的依据，仅仅因行使合同解除权的时间不同而产生两种截然不同的结果，其法律上理由构成何在？很难让人信服。

（3）根据以上分析理由，工作报告认为，在英国保险法中引入因果关系法理难谓正当，不能接受。Ray Hodgin, Insurance Law, London：Cavendish Publishing Limited，1998，pp.232－234. 在美国，对因果关系规范模式存在分歧，绝大多数州法院采非因果关系法理，认为未告知或不实告知的重要事实只要引致保险标的总的危险增加或须采用不同于原保险合同条款的保险条件就足以支持解除合同的请求，而不必考虑不告知或未正确说明的重要事实与实际发生的保险事故损失之间是否存在着实际联系（actual connection）。Jeffrey W. Stempel, Interpretation of Insurance Contract, Boston：Little，Brown and Company，1994，pp.398－399. 少数三个州法院，如得克萨斯州(Texas)、密苏里州( Missouri) 、罗德岛(Rhode Island) ，

Iskandar S Hamwi and Durwood Ruegger,“The Good , the Bad ,and Proportionality”， Society of Chartered Property and Casualty Underwriters CPCU Journal, Vol.51(July 1998),pp.187－191. 采因果关系说，要求只有在保险事故损失与未予正确说明或未告知的重要事实之间存在着特别的联系时，才能推翻和否定保险合同的效力。

2.6.3因果关系规范模式

因果关系规范模式是晚近保险学理和立法发展的产物，含有浓厚的加强保护消费者的先进思想。其立法意旨在于对处于经济、专业知识和经验优越地位的保险公司解除合同的权利作适当的限制，以平衡其与处于弱势地位的投保方之间的利益冲突。其立法例以德国、日本保险法和我国台湾地区“保险法”为代表。 如前所述，《德国保险合同法》对投保方的告知义务范围奉行书面询问主义，其规范的重点在于不实陈述及其法律后果，依书面询问法理，凡投保单上提问的事项推定为对保险标的危险估计、费率厘定以及承保与否的判断有决定性影响的重要事实，投保方错误陈述，保险人有权据此解除合同，但重要事实之推定，投保方得反证推翻之，准此，反证推翻的根据是投保方能够证明保险事故的发生与错误陈述的事项没有实际联系。《德国保险合同法》第21条规定：“若保险人在保险事故发生后，解除合同者，若说明义务之违反并不影响保险事故之发生或保险人应负责任之范围时，其给付义务仍不改变。”江朝国：《保险法论文集》（一），台湾瑞兴图书股份有限公司1993年版，第167页。 如是，即使投保方有不实告知，保险人仍须按原合同约定负保险给付责任。日本保险法亦设有相同的规定。《日本商法典》第645条第(2)项规定：“保险人虽于危险发生后解除合同时，对损失也不负赔偿责任。如保险人已支付保险金额，则可以请求返还。但是，投保人证明危险非因其已告知或未告知的事实而发生时，不在此限。”参见《日本商法》（中文译本），王书江、殷建平译，煤炭工业出版社1994年版。 在美国，也有得克萨斯州、密苏里州和罗德岛三个州采因果关系法理。中国台湾地区，于1992年对其保险法作了一次重大修改，在此之前，保险法采非因果关系说，此次修改引进了因果关系规范模式。中国台湾地区“保险法”第64条第(2)项规定：“要保人故意隐匿，或因过失遗漏，或为不实之说明时，其隐匿遗漏或不实之说明，足以变更或减少保险人对于危险之估计者，保险人得解除契约。其危险发生后亦同。但要保人证明危险之发生未基于其说明之事实时，不在此限。”该项但书于1992年4月20日立法修正时所增设。 在我国台湾地区，因果关系说赢得了学术界普遍的赞赏，保险法学者江朝国先生在对因果关系说作出肯定评价的同时，也对其美中不足之处作出了中肯的检讨，江先生认为：对于不具有可保性这种特例的保险申请案，保险人依其通常遵循的核保标准，将作出拒绝承保的判断和决定，因而将不会去承保该保险标的危险，然而，那种决定保险标的可保性判断的非常关键的并未告知或不实告知的重要事实，如果与当下的保险事故的发生没有因果关系，投保人成功证明这一节，若再依据因果关系法理要求保险人承担保险给付责任，这无异于强行要求保险人承受本应永远从不曾负担的危险，这既不公正，亦不合情理。江朝国：《保险法基础理论》，台湾瑞兴图书股份有限公司1995年版，第236—238页。

2.6.4不考虑因果关系的比例原则规范模式

比例原则(proportionality)，比例原则的思想和调整方法在保险法中早已

有之，各国保险法在人寿保险中对被保险人误报或少报年龄问题，无论出于故意或过失，一般不涉及合同效力问题，而是按照通过精算总结出来的“年龄—费率表”，要么按比例减少保险金给付，要么要求投保人补交保险费的差额，以继续维持合同效力。大多数国家保险法中的“比例原则”调整方法仅限于对于年龄或性别这种特定问题的误述而适用，暂且称其为“有限比例原则”；本文在这一节所要讨论的是对所有保险合同及其重要事实均得适用的比例原则调整方法，这是“普遍比例原则”，以区别于“有限比例原则”。 是一种全新的规范模式，它跳出了非因果关系说和因果关系说争论的篱笆，采用新的方法和理论，解决和调整因告知义务对投保方和保险人所带来的过于尖锐的利益冲突格局。无论非因果关系说还是因果关系说，其调整均产生一种“全无或全有” （nothing or all）的结局：要么采用非因果关系说，无论未告知或不实告知的事实是否与保险事故损失之间存在因果关系，保险人均得据此解除合同，投保方基于原保险合同享有的经济利益保障将丧失殆尽；要么采用因果关系说，投保方通过证明不实告知或未告知的事实与保险事故损失之间不存在因果关系，对抗保险人解除合同的权利，保险人仍须按原保险合同约定负全额的保险金给付责任。如此，非因果关系说和因果关系说产生的结局相互直接对立，表现出诉讼对决的判决结果完全一边倒，这对任何一方的利益影响均是根本的和绝对性的。然而，比例原则的基本思想是：投保方对某一重要事实作了错误陈述或不告知，投保方当然要承担相应的法律后果，但因“一着错招”完全致死的调整方法是不可取的；另，从保险制度所担负的社会功能来看，投保方因一次错误而丧失保险合同下的全部利益，这与保险制度应当承担的社会经济保障功能不相符；并且，保险是一种发展中的事业，应尽可能为社会提供全方位和充分的保障，发展中的保险事业一般是不会拒绝承保的，其关键在于危险之准确测定和相应保险费率之厘定，从技术上讲，保险合同订立时未曾预计之危险，保险事故发生后仍可以准确测算，进而能计算出应予增加的保险费；再，保险事业的发达使保险精算日臻成熟，几乎所有种类的危险和相应的费率均可借助精算确定，在市场发育程度较充分和成熟的社会里，有需求，就总会有供给，每一种危险，一般都能通过精算找到一个相应的保险费率。比例原则的理念旨在抛弃那种“全输或全赢” （nothing or all）的法律思维和调整方法所带来的利益不均衡的固有弊端，主张如投保方对重要事实存有不实告知或不告知，因而影响保险人对保险标的危险估计和费率厘定时，保险人既不能解除保险合同，不承担任何保险金给付责任，投保方亦不能要求保险人按保险合同的原有约定履行全部保险金给付，而是直接依据保险法的强制性规范，依据保险合同约定的原保险费（率）和保险金额之间的比例关系，按查明事实真相后的应然保险费（率），于保险事故发生后，按相应比例调整（通常是减少）保险人应当给付的保险金额。保险事故发生之前，保险人如发现投保方隐瞒重要事实而降低对保险标的危险评估的，保险人得向投保方提议增加保险费（率），双方不能达成合意的，保险人有权解除保险合同。

1990年，法国修改保险法时引入比例原则法理，Iskandars Hamwi and Durwood Ruegger,“The Good , the Bad ,and Proportionality”， Society of Chartered Property and Casualty Underwriters CPCU Journal, Vol.51(July 1998),p.188. 为世界各国树立了比例原则调整方法的典型模式。在法国，投保方对重要事实有欺诈性不实告知时，保险人有权解除合同，完全不承担保险金给付责任；然而，对于非欺

诈性的不实告知，则保险人无权解除合同，只得请求按比例原则减少保险金给付数额，按比例减少的计算方法是根据约定实际收取的保险费与应当收取的理论上测算的保险费（notional premium）之间的比例乘以合同约定的保险金额。Iskandars Hamwi and Durwood Ruegger,“The Good , the Bad ,and Proportionality”，Society of Chartered Property and Casualty Underwriters CPCU Journal, Vol.51(July 1998), pp.188－189. 在这里，理论上测算的保险费是法国保险法比例原则中的一个关键概念，投保方对重要事实作了不实告知，减少了保险人对保险标的危险估计，如果投保方如实告知了全部事实，保险人必然增加对危险的估计，相应地将提高保险费率，依此保险费率计算出保险人应该收取的理论保险费。比例原则的主要作用在于调整和解决保险事故发生后投保方与保险人之间所产生的权益不平衡的冲突，保险事故发生后按一定方法调整提高并最终确定应当收取的保险费属于一种理论性质的测算。需要指出的是，按比例减少保险金给付只考虑保险费这个因素，引起了许多保险法学者的如下批评意见：

（1）如果不实告知或不告知的重要事实决定保险标的不具有可保性，因而保险人在理论上应当拒绝承保的，比例原则未对此类案件的裁判提供指导，或者说比例原则在这个问题上留有法律漏洞，法院无所适从。

（2）假如投保方如实告知了全部事实，在保险实务中，除了提高保险费之外，保险人在承保内容和方式上很有可能作出其他选择；比如，通过除外不保条款的安排缩小承保危险的范围；在保险合同中插入一个特别约定的防范危险发生的保证条款；提高被保险人的自保比例等。然而，比例原则完全只考虑保险费率因素，忽视了保险人可能会有的其他承保方式选择，这与保险实务不符合。 （3）按照比例原则，投保方说错话、做错事，对保险人造成了误导，但又对行为后果不承担责任，这将助长投保方的不诚实行为。

（4）在保险审判或仲裁实践中，如何测算和找到一个合理的理论保险费率是正确适用比例原则的关键，这往往是裁判过程中双方争执不休的矛盾焦点，其结果常常是委诸法官的自由裁量权。Iskandars Hamwi and Durwood Ruegger,“The Good , the Bad ,and Proportionality”，Society of Chartered Property and Casualty Underwriters CPCU Journal, Vol.51(July 1998),pp.188－191.

尽管法国保险法比例原则受到诸多诘难，比例原则本身的确也存在一些缺陷，但它可以通过学理研究和判例实践的总结来逐步完善，并且它代表了保险立法发展的方向，应该值得肯定。除了法国外，中国澳门地区和葡萄牙、意大利等国保险法，也采用与法国基本相同的比例原则调整模式。中国《澳门商法典》第975条规定：“一、如对风险之声明或不正确声明并非出于投保人之恶意，则保险人得自知悉该声明之日起2个月内提出解除合同或提议投保人支付新保险费，但合同之解除于通知后第15日生效。二、如投保人于15日内不回复或拒绝所建议之保险费，保险人可于1个月内提出解除合同，但合同之解除于通知后第15日生效。三、如保险事故发生于保险人获悉不声明及不正确声明前、投保人接受新保险费之建议前或解除合同前，保险之给付根据约定之保险费与正确声明风险时应支付之保险费间之差额按比例减少。”《意大利民法典》第1893条也有基本相同之规定，因篇幅所限，不再重复。 更有甚者，比例原则已经被写进欧盟

保险法指令中（The European Union Insurance Law Directives ），Iskandars Hamwi and Durwood Ruegger,“The Good , the Bad ,and Proportionality”,Society of Chartered Property and Casualty Underwriters CPCU Journal, Vol.51(July 1998),p.188. 可以预见比例原则将会成为欧盟各国保险法普遍采用的规范模式，并透过欧盟成员国——英国，进而对普通法系保险法产生重大影响。

在英美普通法系，澳大利亚保险合同法最具改革性和创新性，1984年，修改后的保险合同法引入了两项令人惊奇的极端制度。其一，规定极端形式的比例原则，它是对英国保守的“全无或全有”调整模式的一次彻底反动。依澳大利亚保险合同法的规定，如果投保方对重要事实存有欺诈性不实告知，保险人得解除合同；如属于非欺诈性不实告知，则保险人无权解除合同，但保险人的地位应恢复到未受错误告知影响时的状态，即保险人可以请求投保方按比例增加保险费给付，然而，保险人保险金给付责任仍按保险合同原约定数额履行，由此可见，澳大利亚保险合同法的比例原则在调整内容方面不同于法国的比例原则，它更加有利于投保方，因为，它不仅限制保险人解除合同的权利，而且还不允许保险人减少保险金给付数额，保险人只能恢复受损害的保险费请求权，从英国保险法的视角看，澳大利亚的比例原则简直是“离经叛道”。Ray Hodgin, Insurance Law, London：Cavendish Publishing Limited，1998，pp.197－198. 澳大利亚的比例原则受到如同法国比例原则一样的批评，尤其，如保险标的不具可保性，保险人拒绝承保时，法律本身也未对此情况作规定，曾引起保险理论和实务界的争论。澳大利亚现已有数件保险判例提示：如果保险标的不具可保性，保险人将拒绝承保，并能通过保险行业惯例和保险人通常的核保标准向法庭证明这一点。法庭将裁决，如果被保险人如实告知全部事实，保险人将拒保，因而保险人应有的状态和地位是从未为被保险人承担过危险，即“零危险”（zero risk），据此不负任何保险金给付责任。Michael Gill,“Insurance and reinsurance disputes in Australia”, International Commercial Litigation , Vol.31(June 1998),pp.54－57. 其二，赋予法官一种不同寻常的“否决或驳回保险人解除或撤销合同权利的自由裁量权”；依据澳大利亚保险合同法，对于投保方的欺诈性错误告知，保险人有权解除合同，但，如果投保方的行为并未在事实上对保险人造成损害，或者损害非常小，则解除合同的后果对投保方显失公平和过于严厉，法官在充分考量投保方和保险人双方之间利益平衡的基础上，可以自量裁量（discretion）准予投保方获得全部或部分保险金给付，而对保险人的合同解除权不予理会。《1984年澳大利亚保险合同法》(Australian Insurance Contracts Act 1984)第31条第1款原文如下：“In any proceedings by the insured in respect of a contract of insurance that has been avoided on the ground of fraudulent failure to comply with the duty of disclosure or fraudulent misrepresentation, the court may, if it would be harsh and unfair not to do so, but subject to this section, disregard the avoidance and, if it does so, shall allow the insured to recover the whole, or such part as the court thinks just and equitable in the circumstances, of the amoun

t that would have been payable if the contract had not been avoided.”

美国各州的保险制定法不采比例原则，但在保险合同（单）中，如果双方议定有溯及力的保险费调整条款（the insurers retroactive premium adjustment provision），也就是投保方对重要事实有不实告知情形，并对保险费厘定有影响时，保险人有权调整保险费，则保险人应当受该条款拘束，并视为保险人放弃了解除合同的选择权。在1998年Security Life Insurance Co. of America v. Meyling 一案中，被保险人Meyling（被告）向原告投保时，在投保单上隐瞒了身患高血压和其他身体不适的病史，保险合同对“保险费调整条款”作出了规定。后原告向被告邮寄了一封信，要求被告仔细审核他陈述的病史是否准确无误，并警示Meyling“如果所述病史不实将导致合同将被解除的后果”，但保险单及合同本身并未对“不实告知或隐瞒病史与合同解除的后果”予以规定，后原告签收保险费并向被告交付了保险单，一年后，被告罹患高血压所引起的并发症，花费医药费S670，000.00。原告以被告违反告知义务为由主张解除合同，并拒绝被告的保险给付请求。美国联邦地区法院支持了原告诉求。美国联邦第九司法巡回区上诉法院推翻了该联邦地区法院的初审判决，支持合同中约定的“保险费调整条款”具有排斥保险人合同解除权的法律观点。Security Life Insurance Co. of America v. Meyling. 146F. 3d 1184(9th cir. 1998). 有学者评论道，尽管美国各州的保险制定法不采比例原则，但，如果保险合同中约定有“保险费调整条款”，应当承认其法律效力，上诉法院对该案的判决结果对比例原则在美国保险法上的适用颇具启示性。Burke A Christensen,“Misrepresentations in an application for insurance”,Trusts & Estates,Vol.138(Oct 1999),pp.75－76.

2.6.5我国相关立法和司法实践

依据我国《保险法》第17条第3款和第4款的规定，我国保险法对重要事实的规范在一定范围内采纳了因果关系模式，我国《保险法》第17条第3款和第4款的规定分别如下：“投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。”“投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。” 符合保险法发展的方向，具有先进性，但因果关系要件的适用有一定的范围。对于投保方故意违反告知义务，对重要事实误述或隐瞒的，保险人解除保险合同的权利不受因果关系要件拘束。而对于投保方因过失对重要事实误述或隐瞒的，须隐瞒的重要事实对保险事故的发生有“重要影响”，“重要影响”的法条文义实质上是指“两者之间须存在法律上的因果关系”，保险人才有权以投保方违反告知义务为由解除保险合同；反之，即使投保方隐瞒了重要事实，但该重要事实与保险事故的发生毫无关系，则保险人不能免除保险金给付责任。

王桂兰诉中国人寿保险公司辽宁省分公司一案，是我国法院适用因果关系要件法理限制保险人解除合同权利的一个有代表性的案例。关于本案的详情，参见《人民法院报》2001年3月13日第2版。 1997年11月，杨芝田作为被保险人向被告购买了一份人寿保险，2000年3月，被保险人杨芝田遭遇车

祸不幸身亡，受益人王桂兰（原告）向被告请求保险金给付时，保险公司(被告)以被保险人投保时隐瞒患Ⅱ型糖尿病史的重要事实为由，拒绝给付保险金。法庭查明：早在1992年5月被保险人在某大型医院求医治疗时，被诊断患有Ⅱ型糖尿病，经治疗后病情好转，在投保前的几年间没有再到医院求治糖尿病的记录，1997年投保后至不幸身亡的两年多时间里被保险人也没有因糖尿病到医院就诊的任何记录。法庭认为，被保险人投保时根据对身体条件的良好感觉，没有告知糖尿病史，不存在过错，并且被保险人是因车祸而意外死亡，这与糖尿病没有(因果)关系，法庭以此作为主要理由之一判决原告获得全部保险金给付。法庭对本案给出的判决理由有两项。一项是隐瞒的重要事实与保险事故发生之间不存在因果关系，适用《保险法》第17条第4款的法文。另一项是适用2年期限的不可抗辩条款法则，也就是，即使被保险人隐瞒了重要事实，但本保险合同已成立生效2年多，并且被保险人已交纳3年保险费，保险公司已丧失以投保方违反告知义务为由而享有的解除合同的权利，我国《保险法》并未规定不可抗辩条款法则，法庭适用此法则作为判决的依据之一值得商榷。

本文认为，本案的判决应该值得肯定。糖尿病是一种慢性疾病，并非不予承保的原因，被保险人连续交纳了三年保险费，因与糖尿病无关的意外事故死亡，如果准予保险公司解除保险合同并完全免除保险责任，对投保方有欠公允。有的论者撰文对法庭的这一判决大加鞭挞，认为，法庭的“推理系对《保险法》第17条规定的曲意解释，有悖‘以法律为准绳’的裁判原则”。偶见：“因不实告知解除合同系法律授予保险人的权利”，载《上海保险》2001年第7期。 客观而论，患有糖尿病的被保险人属于次健康体，保险公司通常将在提高保险费率或者在降低保险金额的基础上承保，因此，判决保险公司按原约定的保险金额全额给付，对保险公司亦有失公平；如果法庭能依照比例原则，相应降低保险金给付比例，则判决对双方更加公平和合理，由于我国保险法没有规定比例原则，法庭不依据比例原则作出判决是可以理解的。由此可见，“全赢或全输”的传统规范模式的确存在利益失衡的弊端，而比例原则尽管并非尽善尽美，仍不失为一种更加合理和公平的先进规范模式，我国法院的这则判决应该给予我们这样的启示。

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