第11号 美国反海外腐败法(FCPA)在中国的问题和对策(之2)

美国反海外腐败法(FSPA)在中国的问题和对策(之2)

《前文概要》

根据美国的反海外腐败法(Foreign Corrupt Practices Act-FCPA)，为了获取生意而向外国政府公务员行贿或者约定行贿的美国法人和个人将收到刑事乃至民事处罚。FCPA由反贿赂条款(anti-bribery provisions)和会计条款(accounting control provisions)构成，前者由美国司法部(UA Department of Justice)管辖，后者由美国证券交易委员会(SEC)管辖。根据后者的规定，美国所有的上市公司(包括在美国公开发行股票的日本公司)必须正确报告包括行贿受贿的会计处理在内的财务数据。这些公司不得将行贿支出隐藏在其他会计科目中，或以其他明目表示。

违反FCPA的情况下所受的处罚，个人的情况下刑事方面最高可判处25万美元的罚款并处最高5年的徒刑。公司的情况下最高可判处200万美元的罚金。另外，公司和个人都会成为民事处罚的对象。根据联邦法律，可对被告处以最高相当于非法所得或者第三方所受损失金额2倍的罚款。此外，作为对公司的制裁，公司将会被剥夺成为美国政府承包商的资格以及停止出口经营权。

违反FCPA对经营上也有同样深刻的影响。为遵守法令所必需进行的内部调查需要花费相当大的费用和时间。上市公司如果违反法令一般需要公示，这回影响公司的形象和商誉。即使公司及时采取了适当的改善措施，但是已被公认为有贿赂行为的美国法人也许不得不远离与发生行贿的国家，特别是和政府有关的事业。有的情况下，在美国国内有可能会被股东代表起诉。

不管怎么说，政府高官的腐败行为在发展中国家是家常便饭。中国腐败的情况尤其严重。

1.有关FCPA中国所特有的问题

对于很多在中国经营的外国法人，所面临的问题和在其他发展中国家是一样的。然而，我们想就其中一些中国所特有的问题进行探讨。 1.1.“外国公务员”的问题

FCPA所禁止向其行贿的“外国公务员”的定义为“外国政府以及其他部委或者其辅助机关的高官和雇员，以及为这些机关或代表其行使官方权力的人”。所以，“外国公务员”中包含审查合资合同、审批投资项目、以及拥有类似权限的人员。此外，在美国司法部的解释中，“外国政府以及其他部委或者其辅助机关的高官和雇员”还包括从事营利性活动的100%由国家控股的国有企业的经营者和雇员。这个解释对中国极其重要。众所周知，虽然这几年有许多企业被民营化，但是中国经济的主要部分仍然有国有企业掌控。

此外，国有企业的经营者及雇员适用FCPA的情况，和中国法律中对“国家工作人员”的广泛定义是一致的。比如中国刑法第93条对受贿的刑法使用上的规定，“国家工作人员”不仅指“所有的国家机关工作人员”，还包括国有企业的工作人员。另外中国共产党有关处分的纪律也对所有具有国有企业地位的单位适用。

一般来说，国有企业的经营者和董事是由拥有或控制该国有企业的政府机关任命的。虽然选任手续每个地区略有差异，但是由党和政府共同决定这一点是一样的。如果企业的股份是“国家持股”的形态的话，由于其股份属于中央、省以及地方各级政府，所以其经营者和董事也由相同级别的政府任命。很多国有企业发行由其他国有企业持股的“法人股”，这些股份也由和上述同样的任命权限。另外，相关级别的党委在这些任命中起着决定性的作用。所以，被任命国有企业高层管理人员的几乎都是党员干部。另外，所有的国有企业中都会设置于管理机构相平行的党组

织。由于国有企业的所有党委成员都有党任命，所以符合FCPA所规定的“外国正当干部”。实际上多数人，比如高级经营者同时会兼任党委书记，会具有公司和党内的双重职务。

所以在中国开展经营的外国法人必须充分认识到，国有企业的实际管理人员在FCPA上会被分类为“外国公务员”。这适用于中国大型国有企业的几乎所有经营者和董事。现在，在中国经济的所有领域，都有完全国有和完全由国家控制的企业(比如医院和医疗机构、或者运输企业)存在。除了经营者和董事，对项目审批具有影响的岗位的国有企业的“雇员”也适用于“外国公务员的定义”。

即使是完全私人的关系，在中国牵涉到官员的话，也有可能适用于FCPA。另外，(非政治上的)商业贿赂在中国也是潜在的重大犯罪。 1.2.上市国有企业的问题

多数国有企业在中国或者外国的证券交易所上市，对FCPA“外国政府的辅助机构”的适用并不一定明确。这些国有企业的所有关系都不尽相同。有的企业国家持有超过半数的股份并拥有任命公司董事和经营者的权限。有的企业国家只拥有少数股权及相应比例的董事会权力，或者国家的持股是通过股东协议、章程等其他企业控制手段实现的。

在中国证券市场上市的国有企业的经营者及董事的地位一般与非上市国有企业类似。几乎毫无例外的，中国上市公司的股份中超过半数的非流通股由国家持有。最近的调查显示，在中国证券市场上市的几乎都是国有企业，尤其与地方政府之间有着密切的联系，而与所有者(国家)集团之间的关系相对较新，很多场合是的属人的。

如上所述，控制在中国上市的国有企业的政府机构(或者其他国有企业)，需要根据中国共产党的指示任命经营者和董事。某报告称，中国上市公司的董事中的70%是由政府和中国共产单任命的。在这种情况下，在适用FCPA时，司法部和SEC很有可能将国有以及国家控制的企业、乃至在中国上市的国有企业分类为“外国政府的辅助机构”，并将这些公司的经营者和董事作为“外国公务员”处理。

一般来说，在中国上市的国有企业的企业控制会由很大的变化。成功的大型企业能够独立于政府活动，虽然仍有党和政府任命董事，但是有任命独立董事和独立经营的义务这两大压力。很多这些公司的经营者和董事主张，虽然最终由政府担任董事的选任义务，但是他们保持高度的独立性。也有意见认为，具有这样结构的国有上市企业，从各种角度来说，不应该视同为“外国政府的辅助机构”。

1.3.中国反腐败法理论与实际的差距

中国反腐败法的原则和FCPA是一致的。FCPA所禁止的“向外国公务员的支付”也是中国刑法和中国共产党的纪律所明确禁止的。所以从理论上来讲，遵守中国法律的经营者和同时遵守中国法律和FCPA的美国经营者是按照相同的标准来进行经营活动的。然而，问题在与中国法律的执行是相当即兴的，这就使外国经营者面临着相当不同的现实情况。

中央政府反复开展反腐败运动证明多数中国的反腐败法在实际当中并未得到正确运用。很难相信中国各阶层的公务员会由很多人热心执行反腐败法和反腐败政策。很多非常现实的问题随机发生??地方政府以及地方公务员对自己管辖内的区域经常有着直接或简介的利害关系。警察以及其他执法机构的公务员为了自身的利益会以监督为名索取贿赂。不夸张的说，中央或地方当局无法制止，或者说根本不想去制止的腐败案例在媒体上屡见不穷。

也有人说中国公司不适用反腐败法是政府的方针(中国政府当然不承认这一点)。比如说，在中国的医疗行业有数万的医生、护士、技术人员以及其他医疗从业者。然而，政府给医疗部门的

工资水品与民间相比存在很大的差距。所以，医生和其他从业者会采取各种手段填补自己的收入差距。他们会在所在医院收取回扣从而抬高供应商的采购价格、收取“咨询费”、或者将采购的医疗用的医疗器械和医疗用品专卖给他人。这些行为当然都是违法的。

在很多情况下当局不会在意提供资金的是中国公司还是外国公司，看上去好像有意忽视。所以对外国企业实行比中国企业更强的监管的风险几乎没有。然而，因为有FCPA的存在，美国企业以及“美国人(参见上一期的定义)”仍然需要面对美国法律的重大风险。问题在于，这种支付可能在地方及别被允许，但是根据中国的“成文法及成文规定”显然是不合法的。虽然现实中大量存在，但是严格来说与中国法律相抵触的资金提供肯定也是美国法律所禁止的。

就如上期我们所说的一样，美国企业和现地企业在法律风险上的差异导致在统一市场竞争的条件产生差异。美国企业意识到，在中国无法与那些向顾客支付回扣而不受处罚的企业竞争。因为FCPA明确禁止这种行为。此外，如果其他国家的竞争对手不受到其本国法律相似的制裁的话，则美国企业会完全被该市场排除在外。 1.4.礼品的范围

中国的行政法规规定，禁止向公务员提供现金、其他有价值的物品、或者其他利益等“礼品”。比如，出席虚假的会议的补贴这种“伪装”的礼品就包括在内。中国共产党的处罚措施则更加广泛。对公务员，除了所有国家都要求的接收礼品的上报和上交规定以外，还禁止公务员接受“有可能影响其行使公务职权的礼品”。此外，处罚规定列举了广泛的禁止无偿赠与的清单。其中包括提供无偿的资产和劳务、为公务员的家属支付海外留学的费用、或者“有可能影响其行使公务职权的饭局”。有好几个公务员都表示，因为高尔夫果岭费很高，可能存在腐败嫌疑，所以上级指示不得接受高尔夫的招待。在中国共产党的内部规定中，价值100元(约1,400日元)人民币以上的礼品需要上报，价值200元(约2,800日元)人民币以上的礼品必须要归还。另外，在任何情况下，公务员个人每年收取礼品金额合计不得超过600元人民币。

然而在中国，赠送礼品和豪华接待有着悠久的历史。实际上公务员禁止接受200元以上的礼品的规定是完全被无视的。大型的中国公司和几乎所有的律师事务所每年有相当大的经费用在接待公务员上。和中国公务员的饭局没人不得超过200元的规定对于和中国生意人的饭局来说是完全不可能的。

对于在中国开展经营的美国企业来说，与国有企业的政府公务员的接触是重要的商务环节，而且因为美国企业相比本地企业资金充裕，在送礼和接待等潜规则方面会跟多的受到期待。然而，中国企业因为没有强力的制约可以无视向公务员送礼的限制，而美国会害怕做同样的事情则会与FCPA相抵触。

2. FCPA在中国的对应方法

正如以上所说，在FCPA的规定下，在中国活动会很困难。然而有办法可以预见外国企业的问题，讲风险最小化。 2.1.合规程序的导入

对应FCPA最好的方法是构建在不适当的支付的最初阶段将风险最小化的合规程序。绝大部分美国企业将FCPA问题像美国出口管理规定、萨班斯-奥克斯利法案以及其他美国法律一样作为合规程序的一环。日本企业也有必要学习。

美国法人典型的合规程序由以下2点构成。一种是所有在中国的从业人员都能利用的书面指引，另一种是对所有人员，特别是销售和财务人员进行有效的培训。但是在中国进行培训需要特别留意。在中国经营的绝大多数外国企业因为文化和语言的屏障在进入初期会录用现地的人员作

为销售担当。公司的财务人员也全是这样。然而，因为这些中国人生活在对不合法的支付和奢侈的招待认为是理所当然的环境中，可能会对FCPA感到不可理解。此外中国员工也都知道中国的司法当局对这种违法情况都是睁一只眼，闭一只眼。所以，设计根据中国的业务环境充分考虑过的培训计划和处理员工在每天的业务中所碰到的实际问题是极其重要的。当然，在中国的的美国企业希望提高自身会计记录的真实性和透明性。FCPA会计条款的义务也有助于现地的会计人员充分理解关于此类问题的法律要求。

设计良好的合规程序可以最大程度的降低违反FCPA的可能性。同样重要的是，万一违反的情况发生，如果存在有效的合规程序，可以将公司的风险最小化。美国司法当局也认为，虽然最好的公司也会发生问题，但预防措施的导入可以时问题的发生最小化，并降低问题的严重程度。 2.2.签订适当的合同

企业还可以通过在合同上充分注意FCPA问题来进行回避。为此，一般来说可以在代理人和销售商的合同中插入现地当事人确认其理解美国企业的FCPA义务，并不从事会使美国企业违反该义务的行为这样的确认条款和保证条款。为达到这个目的，可以有很多合同上的表现形式。很多美国企业为确认中国代理人是否从事不适当的活动，或在产生疑问的情况下为进行证明，会希望能够检查该从业者的会计账簿和会计记录。然而，中方当事人，特别是政府性机构因为这构成美国法的治外法权而在所有的合同中拒绝插入FCPA的适用条款。所以，在合同中插入既能让美国企业充分安心，又能让中方当事人满意的条款在现实中时很困难的。 2.3.对有问题的支付的处理

对于可能与FCPA相抵触的事项，需要在各种级别上采取措施。

即使对FCPA进行了很好的培训，或者制定了详细的内部指引，对于某些行为是否构成问题常常还是不明确的。绝大部分的员工不是法律专家，而是一般的营业担当或者财务担当。所以，公司必须制定制度以给提出潜在问题的员工以明确的指引。至少，对染指了不法行为的人员必须让其履行向本身的上级监督者或者其他纪律部门担当报告的义务。然而，若要使这样的报告制度有效发挥作用，必须设计充分保护报告者的制度。有的公司内聘请了律师。还有的公司设置了没有明确情报来源就可以开始调查的“匿名报告热线”。

根据公司内部手续能够合理推定存在违法行为的情况下，对公司来说重要的是如何采取适当和周到的行动。据说美国司法当局对迅速调查问题点并采取措施的公司不会进行严厉的处罚。推迟对被告发的违法行为的调查会导致证据被销毁、证言被修改。特定的情况下，司法当局会将这样的调查延迟判断为故意的行为。

FCPA的公司内部调查，在绝大多数请款下，是由外部专业机构和公司律师以及内部审计部门合作实施的。外部机构为了要实施全面以及专业的调查需要确保必要的独立性。此外比如发生了违反FCPA规定并导致股价暴跌的情况下，可能存在被股东起诉的风险。如果实施了适当的外部机构的调查，则即使在诉讼中一般也能以客户/律师间的守密特权来回避向第三方公开调查的详细情况。

一般在外部专家的调查中，会向公司的董事会提出报告，建议公司采取改善措施。在有足够的理由相信董事会成员参与了所调查的交易时，也可让由独立的董事组成的分离的次级委员会作为主体进行调查，并赋予其代表公司进行决策的权限。改善措施一般有解雇及谴责有不适当行为的员工、解除与有不适当的行为的代理人及客户之间的合同等，与调查对象直接相关的措施。至于其他的措施，必需讨论比如对员工进行FCPA的追加培训、加强处理潜在FCPA问题的手续等更加长期的措施。

发生违法的情况下，美国法人必需自己决定是否要主动向司法部和SEC进行通报。在讨论下来觉得违法的金额相对较小并已经充分采取改善措施，即使通报也不会使公司负债的情况下，公司并没有义务通报所有问题。然而，理论上更好的方案是主动地进行通报并让司法当局理解公司已经发现问题并进行了改善，且接受了政府的咨询并重新开始遵守法律的规定。相反，如果没有主动通报违法的情况，则政府有可能会从其他渠道，例如竞争对手、对公司不满的员工等得到通报。

3. 结论

在中国的FCPA问题是无法马上解决的。在中国投资的所有的外国法人都必需充分注意到这个问题，有可能面临被强迫从中国(或类似的发展中国家)的经营中撤退的风险。相关外国法人如果事先引入了相关的合规程序，对在发生问题时采取适当和有效的措施进行了充分的准备的话，则应该能够发挥其作为必要充分的防御对策的机能。

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