司法实践中共同贪污与私分国有资产罪的探析

司法实践中私分国有资产罪犯罪构成探析

作者 涂俊

随着经济和社会的发展，经济犯罪呈现日益增长、多样化的趋势，对经济犯罪的性质的认定，对于反贪污贿赂工作有着极其重要的作用。在司法实践中，一些机关、企事业单位出于个人或者小集体的利益，违反国家法律规定，以单位名义，采取发奖金、提成等各种方式将国有资产私分给个人的情况屡见不鲜。共同贪污和私分国有资产罪，在经济犯罪中往往难以区分，因此如何正确的区分，使犯罪分子罪责刑相适应，有着重要意义。本文从介绍私分国有资产罪的构成与贪污罪进行比较，进行论述。

一、私分国有资产罪的概念

私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。

二、私分国有资产罪的构成要件与特征

（一）主体

本罪的主体是特殊主体，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，而国有公司、企业以外的企业如私营企业，集体所有制企业、三资企业、有限责任公司和股份有限公司都不能成为本罪的主体。

对集体私分国有资产负有主管责任和直接责任的人员，才能给予刑事处罚，对被动分得国有资产的人员不构成犯罪。执行私分的人员如果没有与决策人共谋策划，在不知情或受胁迫的情况下参与私分活动的，也不宜按犯罪处理。

在司法实践中会遇到这样的问题，即单位的分支机构、内设部门和政府成立的临时性机构能否成为私分国有资产罪的主体？私分国有资产罪的犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，而上述单位内部设立的科、室等机构是单位的职能部门，以及因工作需要而由政府发问成立的临时性机构，其人员由相关职能部门派员或者聘用一些社会人员组成，他们代表国家行使职权，该职能部门和临时机构私分国有资产，是否可以构成私分国有资产罪的主体？

1、单位的内设部门或分支机构能否成为本罪的主体 在单位的内设部门或分支机构中，具有法人资格，能够独立承担刑事责任，自然能够成为本罪的主体。单位不具备法人资格的分支机构或职能部门，是否能成为单位犯罪的主体，则不能一概而论，实践中，对于有法律（或相关解释）明文规定应作单位犯罪认定的，我们应依法予以认定。如《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（最高人民法院2001年1 月21日发布）中规定：?以单位的分支机构或内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。?①由此可见，单位分支机构（如前述所讲的供电所）或职能部门也是可以成为单位犯罪的主体。

2、政府成立的临时性机构能否成为本罪主体

在我国政府设立有一些为了解决处理专门、临时性事物的临时机构，如?某某工程指挥部?、?某某处理小组?等等。这些临时性机构的人员有的是从政府各相关部门抽调而来，有的是

从社会聘用而来。至于这些临时机构能否成为本罪的主体，争议很大。临时性机构能成为本罪的主体。在职务犯罪主体的认定上一直存在两种观点，第一种观点是?身份论?认为临时性机构不能成为私分国有资产罪的主体，不将其认定为私分国有资产罪的主体，目前，大部分地区采取这种观点。其理由是：临时性机构所侵犯到对象是国有资产，其客观行为也违反了国家规定，并采取了集体私分的方式，但由于临时性机构既不是国家机关和国有企业，也不是国有企事业单位和人民团体，它与私分国有资产罪的主体的要件不相吻合，不具有法律所要求的身份，按照?罪刑法定?原则，在法律没有明文规定和没有明确司法解释之前，不宜对该罪的主体范围作扩大解释，不能认定这种临时性机构为私分国有资产罪的主体，应作一般的违纪处理。

第二种观点是?职责论?认为临时性机构能偶成为私分国有资产罪的主体。该观点提出，认为政府成立的临时性机构不能成为私分国有资产罪的主体的?身份论?，时对私分国有资产罪的一种过于机械，过于保守的理解，不符合我国刑法关于私分国有资产罪的立法精神。理由是：

首先刑法之所以增设私分国有资产罪，目的是为了强化对国有资产的保护，防止国有资产的流失，加大对侵吞国有资产犯罪行为的惩处力度。

其次对内设机构，职能部门、政府下文设立的临时机构，能否成为私分国有资产罪的主体，应当以该机构的职责来论，而不应以该机构的组成人员的身份来论，这更符合立法精神②。

笔者认为：?职责论?更合理些。 ?身份论?是以主体是否为国家工作人员来评价其能否成为职务犯罪主体；?职责论?则是根据主体从事的活动是否是公务活动，是否履行国家机关的管理和职能，并以此作为评判其能否构成犯罪的决定性因素。?职责论?更符合立法精神。2002年12月28日颁布的《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》中规定，?在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。?从该规定来看，也是符合?职责论?的观点。因此可以此来认定私分国有资产罪的主体。对于由政府设立临时性机构是，只要是对外依法履行相关的公共管理职责，具有行政性质，能够以自己名义对外从事活动，承担权利和义务，并以单位的名义将国有资产私分给个人，就可以成为私分国有资产罪的主体。

（二）主观方面

私分国有资产罪的主观方面是处于故意，即明知道是国有资产，而故意予以私分。但是对故意的具体内容存在不同的看法。一种观点认为，本罪的主观方面是直接故意，这种主观故意具体表现为单位领导人或者单位决策机构集体讨论作出的决定，代表单位意志而不是个人意志。特定的目的和动机不是构成本罪的必要条件。不论是出于提高职工的工资水平、改善职工的福利待遇还是其他动机，只要是故意违反国家规定私分国有资产的，都在本罪的罪过范围之内③。另一种观点认为，本

罪的主观方面不仅包括直接故意而且包括间接故意。笔者赞同前一种观点，即本罪的主观方面只能包括直接故意。因为将国有资产私分给个人必定会造成国有资产的流失，犯罪结果必然会发生，行为单位在认识到结果必然会发生的情况下，不可能为放任心态。

犯罪故意包括认识因素和意志因素，在认识因素中是否包括对违法性的认识？首先，从法律条文上来看，违法性认识是本罪的必要构成要件；其次，私分国有资产罪是行政犯，从这个角度来看，违法性认识也是构成本罪的前提。需要明知私分是违反国家规定的。但只是认识到法律规定不能私自对国有资产进行分配即可，不需对违反的国家规定的具体内容有认识。国有单位作为管理、经营国有资产的主体，理应了解有关国有资产管理的相关规定，一般而言，只要在客观上发生了私分国有资产的行为，就可以推定当事人在主观上具备了这种违法性意识，而不要求其做出清晰的判断④。

（三） 客体

本罪所侵犯的直接客体是国有资产的管理制度及其所有权及国家工作人员的职务廉洁性。私分国有资产罪是国家机关、国有公司、企业、事业单位人民团体中具有经手、管理国家资产职责的人，利用他们的职务行为，违反国家法律、法规规定等，为本单位工作人员谋取非法利益的行为。因此，是对他们职务行为廉洁性的侵犯，是滥用职权、以权谋私的一种表现，在谋取非法利益的同时侵犯了国有资产的所有权，即国家对国有资产的占有、使用、收益、处分的权利。但对其中犯罪对象国有资产的认定，是实践中往往令办案人员感到困惑的问题。

国有资产，是指依法经由国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体以各种形式形成的或者国家依法取得或依法认定的各种类型的财产或财产权利。依据1993年12月国家国有资产管理局制定的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第2条规定：?国有资产，系指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益，国家向行政单位拨款等形成的资产?。第4条的规定，?产权界定应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则?，对国有资产的界定应从资产的产权归属进行界定。因此，国有资产包括全部属于国家所有的财产以及与经营权、使用权相关的财产⑤。最高检在1999年9月16日《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定（试行）》附则部分对国有资产的规定与上述《办法》的规定相互一致。 （四）客观方面

私分国有资产罪在客观方面表现为违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。

1、违反国家规定，即违反国家关于国有资产的管理、使用等方面的法律、法规、决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施，发布的决定命令等，如1996年1月25日国务院发布的《企业国有资产产权登记管理办法》等。

2、 以单位名义集体私分给个人，这是界定私分国有资产罪的难点，也是区分该罪与贪污的难点。

（1） ?以单位名义?所谓以单位名义，是指由单位领导班子集体决策或由单位负责人决定并制定专人负责，或者直接实施，公开或半公开地如以单位?分红?、?发奖金?等名义所进行的活动。?由单位集体研究决定?并不单指由单位参与私

分的所有人员共同商议决定，由一两个人研究决定私分，其他的单位负责人并不参与决策的，也符合单位决定的条件。不论参与决策的人员多少，只要私分体现的是单位意志，就符合?以单位名义?私分的条件。分配到财物的职工对于分配财物的理由，可以明知是违法行为，也可以不明知。私分的名义对于上级单位或主管部门、财政部门可能具有隐蔽性、欺骗性，但是对本单位内部必须具有明知的要求，对?单位分配?的事实是知道的。

非法占有的实现方式是区分本罪与贪污罪的区别，首先表现为本罪的实现方式具有犯罪意志的整体性，即犯罪故意的意思表示一般要通过集体讨论、研究、决策，才能付诸实施，它体现的是单位的意志，单位的法定代表人或有权决策人以及所委托的人员的犯罪意志，此时也应代表单位意志。所以受益主体一般较宽。而贪污罪的主观意志的外在形态表现为自然人的个体犯罪意志，基本表现为个人或几个人的自由意志，具有将公共财产非法据为己有的目的，即无决策机构的决议。司法实践中，单位中的负责人利用职务之便假借单位名义，将公共财产由少数人据为己有，因不具备集体私分的特征，不构成私分国有资产罪，应当以贪污罪处罚⑥。

其次，私分国有资产行为在本单位公开进行，采取的是发放奖金、补贴等?合法?形式，这是与共同贪污显著的不同点。共同贪污是小范围秘密进行，表现为非法占有的不公开，即所谓的?暗箱操作?，多采取的是侵吞、骗取、盗取等非法手段。 （2）?集体私分?是指行为法人以单位名义，将国有资产分配给本单位全部或部分职工。 如何认定名为?集体私分?，

实则实施贪污，一般而言，凡是国有单位的负责人员利用职权，擅自将公款公物分给各负责人员和有关业务人员，而不是按一定的方案分给单位人员的，都应按贪污罪的共同犯罪定罪处罚；凡是国有单位的负责人利用职权或单位决策机构集体研究决定，以单位名义将国有资产按一定的方案分给单位人员，应按私分国有资产罪定罪处罚。因为在前一种情况下，国有单位的各负责人和有关人员在主观上具有非法占有国有资产的故意和目的，客观上通过侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物，即所谓的?暗箱操作?，共同实施了非法侵吞公共财物的行为，符合贪污罪共同犯罪成立的条件，以贪污罪的共同犯罪定性是恰当的。而在后一种情况下，是以单位为名义，经单位决策机构集体研究决定将国有财产分给单位全体人员或绝大多数人员，可谓?人人有份?。国有单位负责人的主观动机是将国有资产私分给大家，而不是单纯中饱私囊，再者，这类案件涉及的人员多，范围广，一般人员也没有参与私分国有资产的决策活动或实施行为。因此，以私分国有资产罪认定⑦。

3、数额较大，这里的?数额?是指集体私分国有资产的总数额，而不是直接负责主管人员和其他直接责任人员从中实际分得的数额。根据最高人民检察院1999年8月6日通过的《立案标准（试行）》中的规定，?涉嫌私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予立案。?因此，在司法实践中，构成私分国有资产罪的数额标准应根据该司法解释，累计私分数额达到十万元。

参考文献

①陈巍文.试论私分国有资产罪认定中的两个问题［J］.法制与社会,2007,(10)，第34-35页

②张明主编 《查办贪污贿赂、渎职侵权犯罪案件的疑难问题解析实务全书》 2006.9 143-144

③周振想主编 《公务犯罪研究综述》法律出版社2005版本 第290页

④梁倩 《浅析私分国有资产罪认定中的几个问题》

http://www.lawreview.net.cn/article/practicefocus/20090227000489.html

⑤肖洁.论私分国有资产罪的几个问题［J］.云南大学学报法学版,2007,(1):136-139.

⑥孙力主编：《公务活动中犯罪界限的司法认定》，中国检察出版社2000年版，第553页

⑦白勇 《私分国有资产罪的司法认定》

http://www.pagx.cn/html/2008/4-8/20080408095322605.html

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/bpy6.html