略论未来中国建立宪法法院的可行性

略论未来中国建立宪法法院的可行性

摘要：宪法是国家的根本大法，是人民权利的保障书。我国自1954年制定第一部宪法以来，根据国家政治经济发展、国内社会环境变化和国际宪政运动形势，不断修正完善，以引导我国的法治建设和社会发展。但一部好的宪法并不意味着拥有一个完善的宪政环境，从中外宪政的发展进程来看，宪法监督实施在某种程度上甚至比制定一部宪法更重要。而几十年的宪法实践表明，以全国人大及其常务委员会为中心的宪法监督机制在国家政治、经济和社会活动中所发挥的作用并不如我们的宪政开创者们所想的那样。在国际层面上，建立宪法法院是保障宪法实施和违宪审查的主流趋势，而将其放置于我国国家体制内，无论是从当今还是未来角度来看，都是可行的。

一 我国宪法监督制度的现状与分析

《中华人民共和国宪法》第62条和第67条规定，全国人民代表大会及其常务委员会监督宪法实施；撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议、全国人大常委会解释宪法。由此可见我国现有的监督宪法实施的机构是全国人大及其常委会，这种模式符合马克思主义和无产阶级专政思想，也多少受到英国和前苏联的宪法体制的影响。但是在现实生活中，存在的大量违宪行为——这些违宪行为又往往以公权机关作为“压迫者”的负面形象出现——并没有受到我国现行的违宪审查制度的庇护。政府权力的无约束和人权的践踏，已经成为当下中国社会矛盾冲突的导火索之一。由此，我们不仅要发问，以全国人大及其常委会为主导的宪法监督体系是否完全适应中国的法治现状。

其实早在82年宪法颁布之前，由哪个机关来主导保障宪法实施，就成了立法者们不得不重视的一个问题。当时的全国人大内部主要形成了以下几个观点：一是以全国人大常委会为主体，内部设立法律委员会负责具体违宪审查工作；二是，效仿大多数国家，建立宪法法院，独立于全国人大（或附属于全国人大，但地位与全国人大常委会相当），专门负责违宪审判工作；三是将违宪审查权赋予最高法院，最高法院内设一个宪法法庭。最终，82宪法选择了第一种模式。站在当时的角度来看，也许这是比较符合当时国情的：改革开放伊始，发展经济和增加国民财富是党和政府首要考虑的问题，如果使政府在诸多方面受制于普通法院或宪法法院，则很难做到大胆改革。

时至今日，当我们回过头来审视历史，与现实比较，不禁发现我们的发展步子走得越来越快，越来越远，但我们的法治格局却大大地落后了。越来越多的关注民主与法治的人士提出，我国应采用宪法法院进行宪法监督，因为“宪法法院通常享有较高的政治地位，其裁决具有权威性。同时宪法法院也具有很高的法律知识，其裁决理由往往具有很高的法律说服力，易为人们接受”。1

二 外国宪法监督制度的发展与现状

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杨彬权、张秀琴：《建立我国宪法法院之必要性与可行性探析》，载《法治在线》

自近代宪政运动，尤其是二战之后，现代法治国家越来越重视保障宪法实施，逐步完善宪法监督体系。就目前而言，宪法监督模式主要有以下三种：

（一）立法机关监督模式。

立法机关监督模式源自英国，由议会行使宪法监督权。英国之所以产生议会监督模式，是由其议会至上的宪法原则决定的。英国法认为，国民议会是全体公民选举产生的民意代表机关，其法律地位至高无上。法律由其制定，也应由其解释、监督实施，行政机关、司法机关也要遵循其制定的法律。另外一个理由是，英国宪法是不成文宪法 、柔性宪法。英国宪法性法律同其他法律相比，不像成文宪法国家中宪法法典拥有最高法律效力，两种法律不分伯仲，其解释权、监督实施权也由议会行使，不可能由法院或其他机构专擅。2

受无产阶级专政思想和人民主权原则的影响，后来的社会主义国家也多采用此模式。从理论上乍看，这种监督模式能充分保证宪法监督的权威性和有效性。但根据分权学说，“法官不能做自己的裁判者”，同样地，立法者也不应当做自己行为的评判者。不能因为立法机关拥有至上地位而当然地认为由其引领宪法实施是完全合理的，毕竟立法机关也不能完全代表民意，立法机关也不能完全做到自我修正。

（二）司法机关监督模式

司法机关监督体系起源于美国。1803年，联邦最高法院通过对马伯里诉麦迪逊一案的判决，正式确立了宪法的最终解释权属于司法机关。这样使得虽然修正宪法的权力属于国会，但联邦最高法院拥有判定法律是否违宪并在实质上废除那些违宪法律的最终权力。这种宪法监督体系进一步维系了美国国家权力分权平衡的局面，为美国的社会改革和经济发展创造了良好的宪政环境。3

当然，美国的这种宪法监督体系也有弊端：普通司法机关所采用的审查方式是附带性审查或称司法审查。此种方式的不足之处就在于，必须在法律、法规实施过程中造成了侵害后果且由直接利害关系人向法院提出宪法诉讼后，法院才有权进行附带审查。因此，美国的联邦最高法院无法对法律进行抽象审查。此外，美国的司法机关监督制度的前提是三权分立，因此从理论上讲它并不能适用于社会主义的中国。

（三）专门机关监督模式

由专门机关保障宪法实施的制度，肇始于1799年法国设立的护法元老院。随着宪法实践的加强，越来越多的国家意识到设立专门机关以捍卫宪法在建设法治社会中可能起到的重要作用。法国建立的宪法委员会即是其中的代表。法国的宪法委员会设立于1946年，最初其职权有限。以后，法国通过修改宪法将宪法委员会并列于总统、政府、议会及司法机关，其职权也得到扩张，如监督总统选举的合法性，监督公民投票的合法性等。4

不过，更多的国家的策略是建立宪法法院。20世纪初，在规范法学派代表人物凯尔森的理论——设立宪法法院专门负责宪法之监督，裁决违宪案件——指导下，奥地利率先建立宪法法院监督宪法实施制度。之后，捷克斯洛伐克和西班牙等国相继效仿。第二次世界大战之后，越来越多的国家设立了宪法法院，其中以德国、意大利为主要代表。德国联邦宪法法院于1951年正式成立，分一、二两个法庭，每个法庭由8名法官组成，法官由上下两院推选产生。联邦宪法法院的

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穆清：《英国和法国宪法监督模式之比较》，载《青海师专学报（教育科学）》2005年第3期 王宝明：《美国的宪法监督制度》，载《国家行政学院学报》2001年第6期 4

穆清：《英国和法国宪法监督模式之比较》，载《青海师专学报（教育科学）》2005年第3期

审查权限非常广泛，从事先审查到身后审查，抽象审查到具体审查。德国的公民还可以直接向宪法法院提起宪法诉愿，即要求宪法法院保护其受到侵害的宪法权利。在德国，宪法法院的权力至高无上，联邦宪法法院的法官可以直接推翻议会制定的法律，制约强大的政府。意大利同德国一样，是在结束了法西斯专制统治的历史背景下建立宪法法院制度的。意大利宪法法院实行的是以法官为中心的组织模式，法官独立承担宪法价值判断的重任，不受其他国家机关的干扰。宪法法院的管辖权包括：对法律、法规的违宪审查权；对国家权力之间、国家和地方以及地方与地方之间权限冲突的审判权；对共和国总统叛国罪和危害宪法罪的刑事审判权；对是否举行全民公投的决定权。5

经过数十年的实践，宪法法院监督宪法实施的模式得到普遍认可，其在维护国家政局稳定、保障公民权利和维护宪法权威中所起到的作用越来越大。

三 我国建立宪法法院的必要性

（一）建立宪法法院，解决当前我国宪法监督体制存在的弊端

从上面的分析可以得知，在我国，监督宪法实施的是全国人大及其常委会，拥有宪法解释权的是全国人大常委会。这种体制是在总结我国数十年法治建设经验与教训的基础上建立起来的，其存在具有一定的合理性。但随着现代国家政治环境的膨胀和立法、执法和司法活动的愈加频繁，越来越多的违宪事件出现，而这些违宪事件又不能得到及时有效地解决，暴露出目前宪法监督体制的诸多问题。首先，全国人大是最高国家权力机关，其本身既制定法律，又审查法律的合宪性，这就很难保证它在审查监督过程中的可靠性。其次，从各国宪法审查制度的发展历程来看，机构专门化、制度完善化、监督司法化是大势所趋。全国人大每年只举行一次会议，会期短，主要任务是审议国家机关工作报告、审议国家预算、制定法律，这样就导致它无法在会议期间处理那些更有可能直接触及国计民生的违宪事件。全国人大常委会存在同样的问题，虽然它将具体的违宪审查任务交给专门委员会，但这些专门委员会的主要任务是审议法律议案，其能够有效处理的违宪事件少之又少。即使处理了具体的违宪案件，全国人大常委会和专门委员会往往只是建议有关机关自行改正，而不是采用质询案和发布违宪公告等方式来“震慑”那些有恃无恐的权力机关。

（二）建立宪法法院，能有效制约政府权力

建设法治政府、服务型政府，是当下我国推进社会主义法治建设、实现依法治国的重要任务。将政府的权力关在制度的笼子里，可以有很多方式：人大监督、政府内部自我约束、舆论监督、人民群众监督。但这些方式要么有失公正、透明，要么缺乏强制性。2015年新修订的《行政诉讼法》虽然在一定程度上设置了对政府的控权（如附带审查规范性法律文件），但是法院依然不能插手对那些可能违宪的行政法规、政府规章的审查。由于现行宪法和法律将较大范围的立法权限下放给国务院和地方政府，而政府制定的法规规章具有的民主性又颇受质疑，因此建立一套有效可行的监督政府立法、执法活动的宪法机制已经迫在眉睫。宪法法院无疑是最佳的一个选择，因为宪法法院独立于“三权”机关，不受同级政府的牵制（例如，宪法法院的经费不由国务院划拨，而由全国人大决议提供）。我们也许可以发现，在那些法治健全完善的国家，宪法法院已经成为政客们最为敬畏的一尊神像，即使大法官们没有向他们提起质询法令。

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刘圣儒：《意大利宪法法院制度研究》

（三）建立宪法法院，可以加强宪法在公民社会的影响力和权威性，增进普宪教育

几乎每一个受过初等教育的中国公民都知道“宪法是我国的根本大法，拥有最高的法律效力”，但却很少有人能切身感受到它对公民社会和公民私人领域的影响力。宪法在人民心目中也许是神圣的，但这种不依赖于具体实施仅凭借文本的宣示性带来的神圣感是“虚幻”的。宪法应该下凡至人间，成为生动有形的活物，在生动之中体现权威。而宪法法院正是实现其生动性与权威性的催化剂。以德国联邦宪法法院为例，那些身穿红袍的大法官们，不仅仅处理那些关乎德国联邦国家福祉的政策（如2013年欧洲央行的OMT购债计划），还解决那些给某些个体公民带来桎梏的“违宪问题”。6一旦宪法法院拥有解决民生问题与国家政策之间冲突的权限，宪法之义才能真正深入民心，宪法所彰显的民主性、法治性、科学性才能得到实现。

四 关于我国建立宪法法院的若干建议

（一）宪法法院的产生与地位

在我国，共和国的一切权力属于人民，人民代表大会代表人民行使权利，全国人民代表大会是最高权利机关。因此，宪法法院由全国人大选举产生毋庸置疑。值得讨论的是，应将宪法法院在国家权力体系中置于何种地位？对此有几种看法：一，宪法法院从属于全国人大常委会，地位类似于法律委员会。这种体系使得宪法法院受制于人大常委会，很难保证宪法法院有效行使违宪审查权。二，宪法法院地位等同于全国人大常委会，二者同时对全国人大负责。这样使得宪法法院可以审查除了全国人大制定的法律之外的所有规范性法律文件，大大扩张了管辖权。三，宪法法院完全独立于其他国家机关，包括全国人大，除受宪法和法律约束以外，不受任何指示的约束。这种做法能最大化地体现宪法法院的功能，但同时也必将重新建构我国的国家权力体系，其可能带来的影响值得深入讨论。四，宪法法院与最高人民法院地位同等。这种做法很难解释宪法法院为何能审查最高法院的司法解释及管辖最高法院的终审案件。

笔者的观点是，宪法法院由全国人大选举产生，但宪法法院应独立于全国人大和其他国家机关。宪法法院可以审查所有的法律、法规以及其他规范性法律文件，即使是全国人大自己制定的法律，宪法法院也有权作出审查建议，对于违反宪法的法令，可以要求全国人大做出说明、自行修改。在具体设置上，可以效仿德国联邦宪法法院，将其设立在首都之外的其他地区，以彰显其绝对的独立性。 （二）厘清宪法法院在保护基本权利中所起的作用

众所周知，宪法法院的主要职责在于保障和监督宪法实施，即违宪审查权。而基本权利是现代宪法的重要内容，是国家合法性的基础来源，宪法以确认和保障公民基本人权为最高目标。因此，建立宪法法院不应忽视其对基本权利的保护。德国联邦宪法法院对保障宪法实施所行使的管辖权最为完善，包括抽象法律法规审查权和具体法律法规审查权，同时还起到了保护公民人权的重要作用，作为公民在自己的宪法权利受到公共权力侵犯时所采取的最后的补救手段。这种实践做法值得我国学习。

不过我们不能因此得出这样一种误解，即宪法法院在保护公民基本权利上拥有排他性职权。事实上，德国《联邦宪法法院法》第90条第2款即规定了宪法

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引自《世界最牛法院——德国宪法法院》，《财新网·观点》2013年6月20日

诉愿的“辅助性原则”，即宪法诉愿相对于普通法院提供的司法救济而言，仅具有从属性和补充性。7在此，我们（学者和普通公民）应当破除两种偏见：一，我国的法院由人大及其常委会选举产生，法院仅处于从属地位，因此法院在审理不得直接引用宪法中的基本权利条款。现代法治国家对基本权利的保护越来越重视，司法作为国家的三种权力的一部分，理应承担直接的、全面的职权。我国法院对基本权利提供司法保护应当有法可依：法律对基本权利保护有具体规范，直接适用法律；法律只对保护基本权利作了抽象的规定，法院应当对抽象规定作出合宪性解释（只能最高院作出）之后再适用；如果法律对保护基本权利没有任何规定，则法院可以直接引用宪法基本权利条款。二，宪法法院承担保护基本权利的主要职责。宪法法院体制属于集中式的体制，宪法法院只设于首都，这就决定了它不能对基本权利保护提供普遍的保护。更好的做法是：公民主张自己的基本权利受到侵犯，应当首先向普通法院提供司法救济。只有在穷尽普通司法程序之后，才可以向最高层次的宪法法院提起宪法夙愿——这种宪法诉愿具有终局性。 （三）宪法法院的具体审查方式

宪法法院应建立以法官为中心的审查模式，而非以宪法法院整体为中心。根据不同的案件设立不同规模的审判庭（例如，审查地方性法规，可以安排3人或5人的审判庭；而对全国人大制定的法律的审查，则必须由全体法官一致同意或绝大多数才能通过），每个法官对自己的审查权和决定负责。在案例受理制度上，采取“不告不理”制度，不仅受理公民的宪法诉愿，也受理公权机关的请求，如市级政府认为省级政府撤销自己制定的地方规章的决定不合理，可以请求宪法法院撤销该撤销决定。

宪法法院以司法的方式来行使违宪审查权。在审查过程中，尽量与普通法院的司法程序保持衔接与一致，以体现其“司法性”。审查申请人与被审查法律规范的制定者（机关负责人）对簿公堂，采取答辩、调查、质证等程序，申请者与被申请者处于平等地位。

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谢立斌：《论法院对基本权利的保护》，载《法学家》2012年第2期

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