追续权的理论基础和制度构建

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追续权的理论基础和制度构建

丁丽瑛 邹国雄

关键词: 追续权/艺术作品/著作权立法

内容提要: 追续权是作者在艺术作品原件被再次出售中分享一定数额收益的权利。追续权保护是 适应艺术品市场的发展需要并平衡作者和艺术商之间的利益冲突而创设的一项著作权法 律制度。它以民法中的非常损失规则为理论依据，符合公平、效益的法律价值，体现了 对著作权权利穷竭原则适用的限制。追续权制度在我国著作权立法中的缺失势必产生诸 多的现实缺陷，因而应当在我国未来的著作权法修订中增设追续权条款。 一、追续权的立法现状和法律属性 (一)追续权的涵义辨析

追续权一词源于法文Droit de Suite(注：1983年英国版权委员会名誉主席R·F·Whale在其出版的《论版权》一书中，为追续权这个法文术语找到了两种英文译法：(1) 意译——Resale Royalty Right，转译中文即为“转售的版税权”;(2)直译——Right of

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Pursuit，转译中文即为“追续权”。)，它本是有形财产法的术语，是指物权的原 所有人对其不动产作为质权标的物时的“追及权”，后来这一术语被延用到了版权领域 ，成为大陆法系一些国家版权法中的一种特殊权利。 [1](P154)它的基本含义是：当艺 术作品被再次出售后，如果购买人转售他人的价格高于购买时支付的金额，则该作品的 作者有权从此差额中分享一定比例的金额。 [2](P320) 分析追续权的内涵和功用，笔者认为：第一，追续权，是指作者在作品原件被再次出 售中分享一定数额的收益的权利。它是一种以经济利益为主要内容的财产权利。第二， 追续权的内容体现的是艺术品市场中艺术作品经销者与作品创作者之间基于作品原件在 市场流通中悬殊的经济利益冲突而形成的权利义务关系。第三，追续权制度的设置适应 了艺术品市场发展的需要，是商品经济发展到一定阶段后在版权领域的反映。追续权的 法律规制需要艺术品市场繁荣兴盛这一社会土壤。第四，追续权制度保障作者对其艺术 作品原件享有不可剥夺的期待利益。当作者的创作艺术得到市场的肯定而使其作品原件 的财产价值不断提升时，作者享有的追续权得以对抗作品原件的物权，从而保障作者据 以主张参与分享因此带来的经济利益。 (二)追续权的立法例分析

1.法国、德国、意大利等国的追续权保护制度

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法国、德国、意大利现行立法中均有关于追续权的明确规定。法国是世界上最早确立 追续权制度的国家。《法国知识产权法典》第L.122—8条规定：尽管作品原件已转让， 平面及立体作品的作者，对拍卖或通过中间商转卖该作品所得收益有不可剥夺的分享权 。分享比例统一为3%，但仅在超过法规确定的售价时适用。该权利从每件作品的售价中 提取，并不得对总价作任何抵扣。 [3](P16)《联邦德国著作权法》第26条规定：如果造 型艺术作品的原作被再次让与并且有艺术商或拍卖商作为受让人、让与人或中间人参与 ，让与人应将让与所得收入的5%付给著作人。如果让与所得收入少于100马克，则免去 出售人的该项义务。 [4](P141)《意大利著作权法》第三篇(通则)第二章(使用权的转移 )的第六节专门详细地规定了“作者的艺术作品超额价款分享权”。该法第147条规定： 超过首次所有权移转价款的5倍，即使是非法定公开出售，卖主也必须按超额价款的10% 给付作者。 [4](P143)除上述国家外，比利时、捷克、波兰、乌拉圭、卢森堡、巴西、 菲律宾、俄罗斯等国家以及我国澳门的立法也建立了追续权保护制度。

比较法国、德国、意大利的相关立法，笔者认为：第一，从法律渊源上看，追续权制 度首先在法国确立，继而被德国法、意大利法所继受和发展，之后为大陆法系一些国家 所效仿。在追续权保护制度的移植过程中，各个国家都在他国的基础上做出了修正和发 展，

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从而使这一制度就变得日臻完善。各国在追续权立法中达成立法目的上的共识，即 赋予艺术作品的作者追续权，以保障其在作品原件的再次转售中分享经济利益。第二， 仔细分析前述三国立法中关于追续权的具体规定，在享有追续权的作品、适用追续权的 前提条件及提取比例、提供保护的具体措施等方面所存在的差异还是较为明显的。相比 之下，法国法的规定较为原则，意大利法的规定最为详尽、规范和具有可操作性。

2.美国对追续权提供契约法和个别州立法保护

《美国版权法》对追续权没有做出明确的规定。虽然在美国联邦国会起草《视觉艺术 家权利法》的前几稿中，人们曾看到有包含转卖提成费的条款。根据这一条款，卖主将 按转卖作品售价与前一次售价差价的7%向艺术家支付提成费。但后因一项“可行性研究 ”的结果导致了国会对提案的搁置，追续权制度最终胎死腹中。 [5](P162)目前在美国 ，一方面，追续权虽然没有在联邦立法中以成文法的方式确认下来，但是当事人可以通 过合同形式加以约定，以确定这种权利的归属。因此，追续权可以寻求到一种契约法上 的保护。另一方面，在司法实践中，法官对于无合同约定或约定不明的追续权，也已有 援引公平、正义原则，做出保护美术作品著作权人享有追续权的司法判例。 [6]

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虽然《美国版权法》无视作者的追续权，但加利福尼亚州立法却先行了一步，率先制 定了保护追续权的相应法律。1978年3月加利福尼亚州议员亨利·瓦克曼向众议院提交 了《美术家再分配权利法》草案，经议会讨论，最终确立了美术家可以再次取得因作品 的转售而取得的部分收入之规定。为此，加利福尼亚州专门制定了《转售提成法》(Resale Royalties Act)。加利福尼亚州的这项法律规定：纯艺术作品一经售出，若出 售者住在加州或该项活动在加州进行，出售者或出售者的代理人须向纯艺术作品的作者 或其代理人按作品售价的5%支付提成费。该规定同时也对追续权的适用条件做了限定。 可见，就在大陆法系国家将追续权制度以成文法的形式确立下来，并不断加以发展之 际，普通法系国家的成文法上仍无追续权制度的一席之地。不容否认，追续权保护在美 国法院的判例中已有一定程度的发掘，人们还可以从州补救性规定中获得具有实质意义 的追续权利益救济。但是，与大陆法系国家的立法相比，普通法系追续权的保护因缺乏 明文规定或立法层次过低而显得势单力薄、极不稳定。

3.《伯尔尼公约》对追续权提供灵活的保护标准

追续权制度作为一种可以变通的最低的要求被写入了1948年《伯尔尼公约》的布鲁塞 尔文本中。这一文本的第14条之3规定：

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对于艺术作品原作和作家与作曲家的手稿，作 者或作者死后由国家法律所授权的人或机构享有不可剥夺的权利，在作者第一次转让作 品之后对作品进行的任何出售中分享利益。只有在作者本国法律承认这种保护的情况下 ，才可在本同盟的成员国内要求上款所规定的保护，而且保护的程度应限于被要求给予 保护国家的法律所允许的程度。分享利益之方式和比例由各国法律确定。由此可见，作 者是否享有这种权利，由各缔约方根据本国国内法规定确定。

随着国际间文化交流频繁、经济全球化以及知识产权国际保护的加强，传统上分属于 不同体系的普通法系国家与大陆法系国家的著作权本体制度在不断的冲击碰撞中也逐步 趋于融合，差异在不断淡化和消失。当今，国际社会法律趋同化趋势加强的客观现象， 已在法学界得到越来越广泛的认同。 [7](P629)国际社会所持的对作者财产权利提供尽 可能保护的共同肯定、世界知识产权组织和世界贸易组织框架下的国际条约有力地促成 了两大法系国家在著作权保护方面的携手合作。《伯尔尼公约》确立的保障作者精神权 利的最低要求以及在追续权保护上的授权立法将是重要的催生剂，在艺术品市场不断繁 荣发展的经济条件下，这种代表了“保护水平很高的著作权益”的追续权也将会在各国 的著作权立法中获得共识和保障。 [8](P186)

(三)追续权的法律属性分析

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1.追续权兼具人身权和财产权的双重属性

关于追续权的性质，著作权理论及立法存在著作人身权说、著作财产权说以及综合权 利说三种观点。著作人身权说为一种少数观点，这种观点立足于对作者人格利益的保护 。例如，《澳门著作权法》强调追续权的人身属性，并将追续权置于著作人身权中。我 国也有少数学者支持这种观点。 [9](P5) [10](P854)著作财产权说在法学理论和立法上 呈一种主流观点。法、德、意等国的著作权法以及《伯尔尼公约》都把追续权归入著作 财产权中。我国一些学者也是将追续权视为著作财产权利而加以解释的，认为追续权是 一种特殊的财产权，既可继承，也可转让，从而实际上倾向著作财产权说。 [11](P287) 综合权利说则认为，追续权既具有财产权利的性质又具有人身权利的性质，即处于经济 权利与精神权利之间。基于这种观点，著作权的内容被分成著作人身权、著作财产权、 追续权。 [1](P154)也有学者虽在著述中将追续权置于著作财产权内容中，但特别声明 ，这只是为了体例上的协调考虑，承认追续权具有财产权利和人身权利的双重性质。[4 ](P140)还有学者认为，从以后的转卖收入中提成的权利属于一种“法定权利或衡平法 上的权利，该权利不同于版权法范围内任何一项专有权利”。 [5](P163)

笔者认为，追续权作为一种未来利益的请求权，表现为一种财产利益。但是，我国《 著作权法》关于著作财产权种类的规定是以对

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作品的使用方式为标准而划分的。然而， 在追续权制度中，并不存在对作品的使用问题，仅涉及到对作品载体(原件)的转让，由 此推断，追续权并非是纯粹的著作财产权。另一方面，追续权也不是纯粹的著作人身权 。因为追续权的请求基础除了主张作者对原件的人格利益没有剥离外，还需要具备非常 损失的经济条件。因此笔者认为，追续权应是著作权的一个下位概念，而不是著作财产 权或著作人身权的下位概念，它兼具有著作财产权和著作人身权的属性，应被视为著作 权的一项特殊权利，是以财产形式体现的人格利益。 2.追续权适用范围存在局限性

追续权适用范围存在局限性具体表现在：第一，追续权的权利主体限于自然人及其继 承人。尽管法国、德国、俄罗斯、意大利等国以及1948年的《伯尔尼公约》布鲁塞尔文 本在关于追续权利主体的立法表述上不尽一致，但均强调追续权的权利主体范围限定于 作者本人及其继承人。第二，追续权的适用对象一般仅局限于艺术作品原件。但各国关 于艺术作品原件的界定宽窄不一，涉及绘画、雕塑、造型艺术作品以及文学、音乐作品 手稿等。第三，追续权保护适用法定期限。追续权设定的目的主要是为了保障原件作者 的财产权利，而对于财产权利的保护，著作权法一般采用“有限主义”的保护方式。因 此，追续权保护一般适用著作财产权的保护期限规定(注：关于追续权的保护期限，在 理论或立法上存在另一种观点即“无限主

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义”。该观点认为追续权是人身权，不可让与 ，也不受期限限制。例如，《澳门著作权法》第57条第1款的规定即采纳该观点。)。 3.追续权利益具有期待性

基于著作权“自动产生”原则，自作品创作完成时起，作品著作权产生并受法律保护 ，艺术作品的追续权也自创作完成时起附随着作品著作权的产生而存在。与此同时，作 者行使追续权而主张参与分配，又须以艺术作品原件的再次转售以及转售所得收入达到 一定数额为条件。因此，可以认为，法律规定追续权保护，是赋予作者一种可期待的利 益而非现实的利益。只有当具备了法律规定的条件时，追续权才能够体现为现实的请求 权和可以获得救济的利益。 在从享有权利到行使权利、从期待走向现实的过程中，追续权的性质特征表现为以下 方面：第一，追续权具有不可转让、不可放弃和不可被剥夺性。这一特征是著作人身权 的权利属性在追续权制度上的延伸。应该注意到，追续权的基本目的在于“扼制中间利 益之剥削，以确保著作权人就其著作原件为售后增值之分享。鉴于此项权利系保障居于 交易颓势的著作权人之利益，故法律明文规定此共享权不得预先抛弃”。 [12](P227)立 法理论上之所以对追续权的性质作这样的界定，是因为如果允许这种权利可以通过合同 予以排除，那么签约的另一方必然会在合同中加入这一内容，即要求处于弱势地

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位的作 者主动放弃行使追续权的条款。果真如此，追续权制度的创立就会偏离立法的初衷而形 同虚设了。第二，追续权具有可继承性、可分割性。这是追续权具有财产权属性的体现 。正如学者所言，“盖权利必有其归属之主体，如不承认其有继承性，则权利主体死亡 时，应即推定其同归于消灭，是又与‘人格权保护及于著作人死亡之后’原则相悖”。 [13](P29)显然，上述观点提出了著作利益在作者死后的延伸保护和利益归属问题，而 这同样适用于具有财产利益和人身利益属性的追续权保护。追续权的可分割性，是指追 续权中的财产权利可以分割成等份或不等份而分属于不同的权利主体享有。追续权的可 分割性实质上是追续权的可继承性的后续特征。第三，追续权的行使方式特定化。在各 国立法和实践中，行使追续权的方式主要有私人行使、委托代理商或机构行使、授权国 家行政机关行使三种方式。其中委托代理商或授权代理机构行使追续权的方式是最值得 赞同的。一方面，它体现法律对作者私权的尊重;另一方面，也避免了单个作者行使追 续权时成本增大而不经济的现象。此外，著作权集体管理组织的法律地位在许多国家的 著作权立法中大多得到确认，并已在保护和实现著作权人的利益上发挥了十分有效的作 用。因而这种方式当是最佳和切实可行的方案。第四，收取追续权费适用一定规则。追 续权费的收取主要有两种方式：一是在总额中提取，例如德国、法国、俄罗斯的做法; 二是在增值部分中提取，例如意大利的做法。笔者以为，设立追续权的目的是使艺术家 对在其艺术生

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涯初期廉价卖出的艺术品在以后的销售中分享利益，在相关制度的设计中 ，在体现对追续权人的经济补偿的同时，也应该给艺术品市场的经营者留有一定程度的 容忍空间。换而言之，立法应努力平衡两者的利益关系，而不能矫枉过正。基此，追续 权费的收取应该采取第二种方式，即在增值部分中提取，且增值部分应该达到法定额度 或比例，否则，不应收取追续权费。 二、追续权制度的理论基础

著作权法理论一般认为，作者基于作品的创作，享有以复制、发行、出租、展览、表 演、放映、广播、信息网络传播、摄制、改编、翻译、汇编等方式使用作品的权利。这 些权利是建立在对著作权的对象即作品的利用的基础上，是作者积极行使权利的一种方 式。一般而言，作者通过法律所授予的“垄断”作品利用的权利，是能够满足其专有权 保护的。但是，对艺术作品来说，艺术作品的作者要实现他们的经济利益，往往是通过 出售作品的载体来达到目的的。诚然，著作权法同样赋予了艺术作品创作者控制其作品 使用(如复制)的权利，但艺术家有时并不直接受益于这种使用权保护，因为艺术家的经 济收入主要来源于他们对原作的出让，而不是取决于其作品的重复使用或复制品的数量 。这种权利保护的需求与一般制度设计的普遍原则的矛盾，便提出了对艺术作品著作权 保护做出例外规定的要求。承认艺术品价值的增加是基于艺术家的原始劳动，并赋予艺 术

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家在其艺术作品原件被转卖时的提成费请求权是具有正当性和合理性的。

(一)法的价值的阐释——公平、效益及立法选择

追续权制度的创设是以对作者在廉价出卖其作品后追加作者的经济补偿为目的的，但 在立法赋予作者追续权的同时，作品原件的所有人的财产利益也会随之削减。在这一对 矛盾的冲突中，立法者必须做出权衡取舍，即应该考虑优先保障哪一方的利益，而使另 一方做出合理的牺牲。笔者认为，在看待追续权制度的设置问题上法的公平价值首先必 须予以彰显。 1.追续权中蕴涵的公平价值

在法律制度中有三种基本的价值：秩序、公平和个人自由，这三者构成了法的目的， 成为评价法律的主要标准。 [14](P3)我国民法学学者对法的价值作了引申式的论述，并 将其归纳为五个方面，即正义安全、效率、灵活、简短。 [15](P349)事实上，尽管法价 值的内容在学理上尚未达成共识，但公平与正义的法价值观始终是不容置疑的。法的价 值具有预设性的因素，在这一阶段，是立法者分配价值的过程。然而，就价值的分配结 果而言，它并不一定会像立法者原来所预设的那样顺利地贯彻下去，可能恰恰相反，在 价值分配的

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实践中，分配的结果可能受到扭曲。因而正如学者所指出，在某种程度上， 分配价值需要得到矫正价值的修正。 [16](P409)

具体而言，在追续权制度中，立法者的价值取向是以公平、正义为评判标准的。按照 约翰·罗尔斯的正义观，正义的原则是在公平的条件下产生的，这种公平包括条件公平 、契约公平、结果公平。 [17](P120)但是，在欠缺追续权制度的时候，这种公平的制度 条件便显得荡然无存。首先，作品原件的作者的经济地位与获取市场资信的能力在艺术 品市场中相对较弱，这与市场中处于强势地位的销售者、收藏者和拍卖商无法相提并论 ，此所谓双方条件不公平。其次，处于弱势地位的作者为了尽快地摆脱困境或者是为了 更好地改善生活条件，其与买方达成的出售作品原件的行为可能体现为形式公平，但却 无法保证实质公平，此所谓契约不公平。再次，随着作品原件价格的上升，双方的利益 得失也就泾渭分明，此所谓结果不公平。由于上述不公平现象的存在，也就导致了一个 不正义的发生，而这种场合，矫正的手段就有用武之地了。

追续权制度恰恰就是这样一种有效的矫正手段。虽然，艺术商对作品原件的投资存在 风险，允许艺术商获得合理的投资回报也是顺理成章的事，但不能以此否定追续权制度 的创立，因为追续权仅就原件在转售中的增值部分提取，作者仅得到稍许的提成，艺术 商支付该提成费后，仍然有巨大的利益空间。学者认为，追续权制度的合

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理性应当考虑 以下几个因素的存在：(1)艺术作品的真实价值可能在作者晚年或死后实现;(2)艺术作 品价值的推迟实现归因于公众对作品的理解和欣赏的延缓;(3)艺术家以其贫困为公众 提供了教育;(4)艺术家的贫困是一种不公正的现象。 [18](P238)因而，基于艺术家应 当参与分享因其作品最终在新的复杂市场重新出现而产生的市场利益而建立追续权制度 ，不仅会给艺术家带来他们理所应得的经济利益，而且体现了立法者给予艺术家这一特 殊群体在法律上的公正待遇和保障。

2.追续权制度中的利益冲突

追续权关系涉及作品原件的作者与艺术商这两大群体利益。利益主体的多元性，决定 了各主体对利益的要求不可避免地存在冲突。追续权关系中多元利益的存在是区分作品 著作权与作品原件物权的必然结果。作为作品有形载体的原件的转让与作品著作权的归 属与转让相互独立的原则，不仅引发“权不随物转”(注：“权”指作品著作权;“物 ”指作品原件或复制件。)而导致对作品原件的物权人行使著作权的禁止(注：但著作权 法一般规定美术作品原件的展览权为例外。例如我国《著作权法》第18条之规定。)， 而且也使包括作者在内的著作权人对作品原件物权转移中的处分行为鞭长莫及。艺术作 品原件的市场价值总是在市场交易下才被发现的，并在转售的差价上得以体现。而艺术 品市场的价格又是与艺术商的市场操纵和

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风险投资不无关系的。毫无疑问、艺术商们应 当因此获利。另一方面，即使“灵魂真的离开躯壳”，艺术作品原件这一物品仍是在作 品创作完成后即已形成和存在，即使存在后续市场对其价值的挖掘，其价值的产生仍是 离不开其固有的“灵魂”。因此，作者的创作行为才是艺术作品价值产生的真正源泉。 从这一意义上说，艺术作品的创作者们应当分享作品原件再次转让所产生的利益。 3.追续权制度立法中的价值选择

上述利益冲突的存在，或许是许多国家对创立追续权制度持保留态度的一个原因。这 其中无非是一种反向暗示，在追续权的立法上，应更多地趋向利益优先，而让公平退居 其次。针对这一点，约翰·罗尔斯认为，一个社会，无论效益多高、多大，如果它缺乏 公平，则我们不会认为它就比较效益较差但较公平的社会更理想。 [19](P603)在追续权 制度的创设上也是如此。让没有从事创作的人握有权利和财富，而从事创作的作者却身 无分文，无异于是一个极大的讽刺。如果对利益至上的观点不加分辨而随意附和的话， 其直接的结果是导致艺术家创作热情的减退，间接结果则是艺术品市场因少有精品而逐 步萎缩。这样，追求利益的初衷，也就变得事与愿违了。因此，唯有公平与正义才是令 人信服的立法价值选择，才是免生争端的良策。

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(二)创造利益者受益——非常损失规则的适用

法理上的公平与正义是我们追求的终极目标。但正如前述，对于这个目标的实现，一 方面会受到与之相冲突的利益因素的抗衡，另一方面也会受到人们所持的价值观念或情 感的左右。在这种情况下，公平与正义的价值就需要其他配套的制度来诠释。运用非常 损失规则来解释追续权制度的设置，则能更充分地表达这一理念。 1.非常损失规则的原理分析

艺术作品的作者出售自己作品原件是合同法上的一个出卖行为，作者与艺术商两者之 间形成了一个以负载有作品的物为交易标的的买卖关系。依法成立的合同，对当事人具 有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。但 是，应该意识到，任何合同在缔结之际，都是以当时既存的法律秩序、经济秩序、货币 的购买力、通常的交易条件等特定的一般关系为前提的。 [20]如果这些条件发生显著变 化，当事人是否仍要接受原合同的拘束，自食其果呢?对此问题，非常损失规则(注：非 常损失规则渊源于罗马法，意为在财产买卖的价金低于其价格的一半时，遭受“非常损 失”的出售人有权撤销该项买卖。该规则后为《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞 士债法》及《意大利民法典》所承袭。)提供了一种可能的解释。按照非常损失规则， 由于有偿法律行为的

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当事人在相互所获利益上的严重不等价使一方当事人遭受损失的， 可推定当事人的同意具有瑕疵，或违反了决定双方意思表示一致的“交易公正”， [21] (P111)因而成为导致合同相对无效的因素，或使合同当事人得以主张撤销合同。构成“ 非法损失”的标准在各国立法中的规定和解释不同，但该规则的适用都是奉行分配公正 的价值理念的结果(注：这种实现结果公正的理念也受到民事权利保护所倡导的程序公 正和意思自治原则的质疑。有学者指出，如果法律允许修正我们所有的错误或所有的不 谨慎，那么我们就有可能不再对我们自己的行为负责。不存在欺诈、错误或胁迫而自由 表示的同意，在符合法律所要求的形式时，应该使合同不可撤销。参见徐涤宇著：《非 常损失规则的比较研究》，载《法律科学》2001年第3期。)。 2.非常损失规则在追续权制度中的运用

从上面的分析可以知道，非常损失规则虽然在合同法所奉行的“契约严守”方面显得 有些不合时宜，但它在兼顾合同的实质正义方面却独辟蹊径。考虑到交易的安全和秩序 ，对于符合非常损失规则的交易行为一概认定无效显然是不明智之举，而通过对合同的 内在“伤口”进行有效的“治疗”，剔除其影响合同效力的不利因素才是积极的立法选 择。有意味的是，在这一点上，《法国民法典》第891条和第1681条为我们做出了正面 的立法导向(注：根据这两条规定，获取不正当利益的不动产共有人或买受人可以通过 适当补充

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其过少的给付而积极挽救不动产分割或买卖的效力。)。笔者认为，借鉴法国 法的做法，在交易的公正受到损害时，为获取不正当利益的一方提供积极补救的机会， 使其主动增加给付，以挽救法律行为的效力，以重新确立交易双方的利益平衡，不失为 一种双赢的立法选择。

非常损失规则与追续权制度在价值层面有着一定的可比性，借鉴非常损失规则的运用 ，应该对设立追续权制度具有一定的解释力。首先，考察作品原件的转让过程可以发现 ，作者对原件的交付行为是在其自愿下做出的，并没有受到欺诈、胁迫等使合同无效、 可变更或撤销的情形。因此，交付行为导致物权发生了转移，购买者取得了作品原件的 所有权，法律确认这一物权移转的效力实属当然。在非常损失规则中，法律同样确认了 这一点。出卖人并不能因为存在非常损失的缘故而得以否认交易行为的效力。其次，作 者在出售作品原件以后，在作品原件的再次转售中，作者与得利的另一方的利益发生了 严重失衡，即相对作者来说，构成了“非常损失”的情形。由于合同的效力已不可更改 ，作者无权主张返还原物以恢复原状。但是，显失公平的事由毕竟现实地存在着，对之 进行矫正也就是一种必然的要求。因此，通过在得利一方的转售增值所得中提取一定比 例的利益，以作为对构成了“非常损失”的作者的经济补偿，这一解

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决方案，既没有破 坏交易的安全和秩序，又尽可能地使失衡的利益关系重新找到了平衡的支点。

(三)“权利穷竭”再诘问——“物”与“权”貌合神离? 1.著作权法上的权利穷竭原理分析

所谓权利穷竭，是指当含有知识产权的商品以合法方式销售或分发出去后，无论该商 品再辗转到何人手中，知识产权人均无权控制该商品的流转，即权利人行使了一次即告 用尽了有关权利，不能再次行使。 [1](P272)权利穷竭同样是著作权法中一项不可或缺 的重要制度，它是立法者为了消除作品原件或复制件自由流通的障碍，衡平作品创作者 、传播者和使用者之间的利益关系而创设的一项法律制度。《德国著作权法》第17条、 《美国版权法》第109条都有类似的规定。

2.追续权对“权利穷竭”的限制

在追续权制度中，作品原件的出售行为有别于作品的发行行为。换言之，前者出售的 是作品的原件，其行为处分的是作品原件这一物质载体;后者是以出售或者赠与方式向 公众提供作品的原件或者复制件，其行为处分的是出售作品原件或复制件的权利。因此 ，不能将“发行权穷竭”完全准用到作品原件的出售上。更为重要的是，

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作者虽然出售 了作品的原件，但作者与其作品之间仍然存在着“正当的联系”。这种联系体现在，原 件在后续的每一次转售中，都应标明原件的作者姓名，不得伪造或篡改;在未经作者同 意时，也不得对原件的内容进行“实质性”删除，即应维护作者的署名权和作品内容的 完整性。此外，作品原件脱离作者掌控以后，在后续的转售中，转售价格并不仅是基于 物的价值，而且包括了作品的价值。 作品作为人格的外化，使人格利益获得了一种载体，在表象上与主体发生了分离，[22 ](P18)实质上却与主体存在着正当的联系。因此，尽管作品原件的所有权发生了移转， 但作者对作品原件的精神权利并没有穷竭。一旦作品原件进行了后续的转售，必然会利 用作者的名誉、地位或声望，从而使原件的价值获得增值，而这一点，也合理地解释了 缘何普通人的作品可能一文不值，而名人的作品可能会炒得身价百倍的“名人效应”现 象。从这一意义上说，人们对人格利益的独立性认识，是一个非常重要的理论性过渡。

“畅销书”条款就是一个非常好的例证(注：“畅销书”条款萌芽于美国著名电影《超 人》。这部电影是根据加拿大作者的同名小说改编，小说作者在创作小说时默默无闻， 出版社只付给作者很少一笔稿酬，但是作者的全部著作权都转让给了出版社。小说被拍 成电影后轰动世界，赢得大量收入，而小说作者却未因此获得一分钱，仍过着穷困潦倒 的生活。鉴于作者在这方面受到的不公正的待遇，

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有的国家就规定了这一条款，以使作 者有权变更合同和分享作品带来的巨额收入。)。“畅销书”条款的重大意义在于，它 严格地区分了“作品的转让”与“作品的卖绝”之间的含义，在确保公正的基础上，使 作者的人格利益始终归于作者。这一条款在艺术品市场具有更广泛的适用价值。由于作 品原件的所有人出售的不仅仅是物，而是包含了作品的物。该物的实际价值包含了创作 者的天资、声誉、影响力以及他的创作工艺或才能。因此，追续权应是作品著作权“权 利穷竭”的一种例外，立法赋予作者享有对其原件转售的提成费请求权，具有正当性。

3.权不随物转，但权始终“钉”在负载作品的物上——追续权对物权的反限制

著作权与物权不同，它是一种含有人身权利的所有权，依托于有形物质载体但不依赖 于物质载体而存在。 [23](P43)在著作权的转移中，往往发生“两权分离”的状况。不 仅作品载体物权与作品著作权独立存在和分别行使，而且著作权主体也与其权利对象分 离了，正因为如此，西方有不少版权学家及版权律师把“版权学”称之为“鬼学”——在版权领域，灵魂真的离开躯壳而存在了。 [24](P387)但是，在版权领域，灵魂真的离开了躯壳吗?

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一般而言，作品载体的转移仅仅是一种物权的让与，不会影响著作权的权利归属。但 是，对作品原件的篡改、毁坏将直接导致作品的扭曲或灭失，作者著作权的圆满行使状 态受到影响，甚至根本无法实现。因此，原件所有人在行使物权时，就要接受著作权方 面的约束，有学者将这种现象称之为“著作权对所有权限制作用的扩大”。 [25](P207) “它从某种程度上削弱了权利穷竭原则，体现为对著作权限制的反限制。” [2](P158) 可见，一方面，作者的著作权并不因为原件的转移而丧失，著作权人依然是作者;另一 方面，作者的著作权始终“钉”在作品上，作品原件的物权人在处分原件时受到著作权 的反限制。因此，一旦物权人出售作品原件，著作权中的追续权对物权的反限制作用就 会自动地发生。 三、我国追续权制度在立法上的缺失和构建

2001年10月我国《著作权法》的修订，已顺应了中国加入WTO的时代要求，明显地扩张 了著作权人的权利，强化了保护著作权人利益的措施，客观上使我国的著作权保护制度 向前迈进了一大步。尽管如此，与国外著作权立法发达的国家相比，我国《著作权法》 仍有着广阔的发展空间，其中包括追续权制度立法。 (一)追续权制度在我国著作权立法上的缺失

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众所周知，我国有着几千年璀璨的文明史，文化艺术可以说是源远流长、根深叶茂。 一大批艺术家不仅继承了祖国的文化传统，而且不断地创新和发展。随着艺术创作的繁 荣，西方艺术作品被介绍到国内;国内的艺术作品也大量进入国际市场，我国艺术品市 场也正在逐步地建立、规范和发展。在此情形下，艺术作品原件的追续权保护就成为越 来越受关注的问题之一。然而我国《著作权法》第10条关于著作权的内容的规定并不涉 及追续权保护。

追续权制度在我国著作权立法上的空缺，势必产生以下的现实缺陷：第一，艺术家对 追续权的维护缺乏法律认识，因此影响我国艺术家在步入国际市场时及时了解并适应对 艺术品市场起调整作用的各种规则。第二，国内外艺术家之间不公正的待遇客观存在( 注：我国在1992年10月加入了《伯尔尼公约》，成为了公约的缔约方，但我国的《著作 权法》及《著作权法实施条例》并未有类似追续权内容的规定。按照《伯尔尼公约》第 14条之3的规定，对于外国公民的作品我国不提供追续权保护，而规定有追续权制度的 国家对于我国公民的作品也不提供同样的保护。)，这显然导致我国的艺术家在国际艺 术品市场上处于不利的竞争地位。第三，不利于我国艺术品市场的繁荣与发展，著作权 法律规范所具有的强制性利益平衡功用在艺术品交易中难以发挥应有的作用，从长远上 不利于艺术品市场的繁荣与发展。因此，从立法上赋予作者从作品原件的转售差额中分

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享一定比例的利益，对于维持作者的再创作，消除或减少作者与商人之间利益失衡的不 公正现象十分重要，也势在必行。 (二)构建我国追续权制度的立法设想

追续权制度的创立具有理论上的合理性和满足艺术品市场发展的现实必要性，加之我 国现行《著作权法》已明文规定了著作权集体管理组织的性质和法律地位，这就使追续 权的实现具有比较充分的现实条件。因此笔者认为，我国追续权制度的立法时机基本已 经成熟，《著作权法》应该适时地吸纳这一制度并予以完善。 根据我国立法和司法的实际情况，笔者尝试着从以下几个方面提出立法建议：

1.在立法模式和体例的选择上，我国应在著作权法中明确规定追续权保护制度，但以 原则性条款为条文内容。即应当在第二章第一节“著作权人及其权利”的第10条后面增 加一条关于追续权的规定。至于追续权的概念解释、适用条件、权费收取比例以及行使 方式等具体规定可以在著作权法实施条例中规定，而解决相关争议的更具体的操作方案 则可以以司法解释的方式做出。

2.应当体现追续权所具有的人身权和财产权的双重属性。追续权是一种法定的民事权 利，可以继承，但不可转让。对追续权提供的

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保护期限适用作品的使用权的一般规定， 即截止于作者死亡后第50年的12月31日。

3.追续权的权利人在作品首次出售后的多次转售中，都可行使不可剥夺的利益分享权 ，但该利益的分享应按每次转售时作品的增值部分计收，并不得对总价作任何抵扣，增 值部分未达到规定的数额或比例的，可免付追续权费。考虑到创立这一制度应兼顾到我 国艺术品市场中拍卖商和艺术商的利益，因此追续权费的适用起点和收取比例的确定应 当充分听取美术家和艺术商这两大群体的意见。 4.为确保追续权人的权利行使和使追续权费的支付和收取更具可操作性，应当充分发 挥著作权集体管理组织的作用和优势，允许和鼓励追续权人通过授权著作权集体管理组 织来行使其所享有的有关权利。

5.追续权保护应当仅适用于自然人的美术作品。法人或者其他组织的作品以及著作权 属于法人或者其他组织的委托作品或职务作品不适用追续权规定。并且，我国目前的著 作权立法是将实用艺术品包含在美术作品以内的，实用艺术品兼具艺术性和实用性，具 有产业批量制造之属性，适用于作品原件保护的追续权显然不适用于它，因而应当将实 用艺术品排除在追续权适用对象范围外。

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6.建立必要的备案登记制度，以保证追续权制度的切实和有效实施。

(三)著作权法中追续权条款的拟订

行文至此，笔者将我国未来著作权法修订时应增设的追续权条款拟订如下：

第1款：公民享有著作权的美术作品原件转让后，作者或者其继承人有权就作品原件在 第一次转让后的再次出售享有利益，但转售未增值或增值未达规定数额的除外。

第2款：书法作品、文学作品和音乐作品的原稿，符合法律规定的条件的，适用前款规 定，但实用艺术品除外。

第3款：该权利保护截止于作者死亡后第50年的12月31日。 注释:

[1]郑成思.版权法[M].北京：中国人民大学出版社，1990. [2]吴汉东，胡开忠.无形财产权制度研究[M].北京：法律出版社，2001.

[3]法国知识产权法典[Z].黄晖.北京：商务印书馆，1999.

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[4]吴汉东，曹新民，王毅，胡开忠.西方诸国著作权制度研究[M].北京：中国政法大 学出版社，1998.

[5][美]伦纳德·D·杜博夫.艺术法概论[M].周林，任允正，高宏微.北京：中国社会 科学出版社，1995.

[6]雨林.论美术家的追续权[J].版权参考资料，1990，(6). [7]李双元.再谈法律的趋同化问题[A].李双元.国际法与比较法论丛[C].北京：中国方 正出版社，2003.

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[13]施文高.著作权法概论[M].台北：台湾商务印书馆，1975. [14][英]彼德·斯坦，约翰·香德.西方社会的法律价值[M].王献平.北京：中国人民 公安大学出版社，1990.

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[15]徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限性之克服[M].北京：中国政法大学出版 社，2001.

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[23]沈仁干.关于修改著作权法的思考[A].唐广良.知识产权研究(第八卷)[C].北京： 中国方正出版社，1999.

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[24]郑成思.知识产权法[M].北京：法律出版社，2003. [25]杨崇森.著作权法论丛[M].台北：台湾华欣文化事业中心，1983.

出处:知识产权法学，法律科学

(西北政法学院学报)200503

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