最高人民法院有关债务承担裁判规则18条

最高人民法院有关债务承担裁判规则18条

核心提示：合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如无充分证据证明债权人同意债务转移给该第三人或债务人退出合同关系，不宜认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应认定为债务加入成立，债权人可依债务加入关系向该第三人主张权利。

本期导读

1.债权人接受第三人承担债务承诺，应视为债务加入

——第三人向债权人表明偿还股权转让款债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，仍应认定为债务加入成立。

2.并存的债务承担与附条件免责债务承担，如何区分

——第三人承诺在满足一定条件时加入债务承担，当该条件成就时，债权人可要求原债务人和该第三人共同偿还债务。

3.第三人出具还款保证，应视为并存的保证债务承担

——债务人与第三人为债权人另行提供担保并为债权人接受，除债权人和保证人有相反意思表示外，保证责任不免除。

4.约定以抵押物置换保证，未经债权人同意不能免责

——无证据证明债权人同意以相关抵押物置换保证担保，保证人仅以债务人的单方置换承诺主张免责的，应不予支持。

5.免责式债务承担未经债权人同意，不发生债务移转

——第三人向债权人出具承诺由其代偿债务，除非债权人明确表示，否则不应视为免责式债务承担，不发生债务移转。

标签：保证|债务承担|免责式债务承担|债权人同意|债务移转

案情简介：2000年，实业公司向银行借券并共同委托证券公司监管。2001年，证券公司转交了信托公司出具给银行的《债券承诺书》，表明证券由信托公司所借，承诺原借券协议由信托公司继续执行，并由信托公司承担归还责任。但银行并未接受。因实业公司到期未偿借券等值款，银行起诉证券公司、实业公司，并前述承诺书主张信托公司承担连带责任。

法院认为：案涉承诺书文字表述系由信托公司继续执行实业公司与银行间借券协议，其性质并非是在保留实业公司责任的基础上由信托公司加入债务，而系免除实业公司责任的债务承担，故该承诺书须经债权人银行的同意才能生效。由于银行当时并未认可该承诺书，该债务承担的要约因银行拒绝而失效，双方间债务承担合同关系并未成立。信托公司不应对实业公司债务承担连带责任。

实务要点：第三人向债权人出具承诺由其代偿债务，从而免除债务人责任，除非债权人明确表示，否则不应视为免责式债务承担，不发生债务移转。

案例索引：最高人民法院(2011)民提字第68号“某银行与某信托公司等其他证券合同纠纷案”，见《事实合同的认定，民刑交叉案件的裁判依据和举证责任——新华信托股份有限公司与重庆农村商业银行股份有限公司忠县农行、重庆迪奥新产业发展有限公司、大鹏证券有限责任公司破产清算组其他证券合同纠纷案》(审判长周帆，审

判员沙玲，代理审判员周伦军)，载《最高人民法院商事审判指导案例·合同与借贷担保卷(6)》(2012:24)。

6.第三人代为履行以债务人和债权人明确约定为前提

——第三人代为履行债务应以债务人和债权人在合同中明确约定为前提，在无约定情况下，不应认定第三人代为履行。

7.当事人未签章的政府协调会纪要，非民事合同性质

——政府作为行政主管部门主持和召集相关当事人参与会议，由此形成的会议纪要，一般不应视为具有民事合同性质。

8.债务人注销后，案外人承接债务，不免除保证责任

——债务人注销后，案外人承接该债务行为，不构成债务转让，其性质属于债务加入，保证人不能因此免除保证责任。

9.经债权人同意的“代替履行”，并非就是债务转移

——债权人与债务人虽书面同意第三人代替清偿，但在债的变更及履行中，“代替”相对于债务转移并不具有充分性。

标签：保证|债务承担|并存的债务承担|代替清偿

案情简介：2003年，投资公司、材料公司受让实业公司对建筑集团的全部股权，办理完股权变更手续后，建筑集团与实业公司签订《合作意向书》，约定股权转让余款1120万元，“双方同意由建筑集团代替投资公司、材料公司向实业公司清偿”。在逾期未偿的情况下，投资公司、材料公司应否与建筑集团共同承担对实业公司的债务清偿责任，成为争议焦点。投资公司、材料公司认为债务已转移，实业公司认为属于

债的加入。

法院认为：①《合作意向书》虽约定建筑集团代替投资公司、材料公司向实业公司清偿债务，但“代替”一词不能说明投资公司、材料公司将该债务转移给了建筑集团。债务转移需债权人同意，但经债权人同意的债务履行的变化并不一定就是债务转移。尤其在该意向书签订后，实业公司多次向投资公司、材料公司送达催款函，进一步说明实业公司并不认可该债务已转移给建筑集团。②建筑集团与实业公司约定的违约责任虽不同于投资公司、材料公司的违约责任，但这是建筑集团的自由意思表示，不能说明投资公司、材料公司退出了对实业公司的债的关系，故仅凭合作意向书，不足以证明实业公司同意债务转移，故建筑集团对清偿案涉债务构成债的加入，应与投资公司、材料公司共同偿还实业公司债务。

实务要点：债权人与债务人虽然书面同意第三人代替清偿，但在债的变更及履行情况中，“代替”的含义至少包括第三人代为履行、债务加入(并存的债务承担)或者债务转移(免责的债务承担)等情形，“代替”这一用语相对于债务转移并不具有充分性。

案例索引：最高人民法院判决“某投资公司与某开发公司等股权转让纠纷案”，见《并存债务承担的认定及各债务人的责任承担依据——中实投资有限责任公司、杭州欣融金属材料有限公司与北京隆瑞投资发展有限公司、北京京华都房地产开发有限公司、嘉成企业发展有限公司股权转让纠纷申请再审案》(杜军，最高院民二庭)，载《商事审判指导·商事审判案例分析》(201002/22:88)。

10.第三人通过协议及其他行为加入债务，应认定有效

——第三人与债权人签订协议，愿意代替债务人偿还债务，并通过一系列民事行为相互印证，应认定第三人加入债务。

11.以起诉方式要求债务加入人担责，应视为接受加入

——一方当事人以构成债务承担为由诉请第三人承担合同相对方债务的行为，表明其对债务承担的意思表示予以接受。

12.第三人加入债务时原债务人责任免除应有明确约定

——在并存债务加入的情形下，如无特别约定，推定第三人与原债务人对债务负连带责任，原债务人的责任不能免除。

13.债务加入承诺，自作出时生效，无须经债权人同意

——债务加入的承诺无须征得债权人同意，自承诺书出具之时起，承诺人即因债务加入的意思表示而成为债务人之一。

14.并存式债务承担人，享有原债务人对债权人的抗辩

——债务人开办单位对原债务是否已过时效应推定其应知，故其加入债务承担表明其已放弃了原债务人的时效抗辩权。

15.名为债务转让实为第三人代为履行债务情形的认定

——合同中虽有“债务转让”字样，但并未变更原合同债权债务关系主体，应按条款实质认定为属于第三人代为履行。

标签：保证|债务承担|第三人代为履行债务|债务转让

案情简介：2002年，实业公司与开发公司签订《合资经营合同》，约定双方合资组建酒店公司，同时约定了“债务转让”条款：开发公司代实业公司支付银行及建筑

公司共7000万余元债务，由实业公司根据代偿情况，将相应价值的房屋作为实物出资移转至联营企业。嗣后开发公司据此认为该约定系债务转让性质，因未经债权人同意，故应认定无效。

法院认为：①本案《合资经营合同》无论是从名称上还是实质上并不能认定其为完全的债务转让性质，合同有关条款中虽有“债务转让”字样，但就该条款实质来看，仍属第三人代为履行债务情形，未给原债权人设定义务，其与债务转让最本质区别在于有无变更原合同债权债务关系的主体，而在债权人主张权利时所指向对象不同。第三人代为履行债务并未实质变更原合同债权债务关系的主体，当第三人代为履行债务未实际发生或未全面履行时，债权人只能向原债务人主张，而不能向第三人主张;而债务转让是新债务人就转让的债务取代原合同债务人成为原合同债务关系当中的债务主体，原债务人脱离原合同关系。②本案《合资经营合同》有关实业公司债务由开发公司偿还等条款内容，其前提是双方之间的合资联营，开发公司代为履行债务实际上是一种履行出资的方式，只是在整个合资合同内容中的一种投资形式，该条款内容只是整个合同内容中的一小部分，故本案双方当事人之间关系的性质不论是属于联营关系还是合资关系，均不应认定为债务转让。从本案双方当事人洽谈、签订及实际履行合同过程可反映双方当事人的根本目的并不在于债务的转换承担，而在于将其作为双方之间的一种投资方式，从而合资成立新的合资企业谋求互利发展，故合同内容并不违反法律强制性规定，应为有效。

实务要点：合同中虽有“债务转让”字样，但并未变更原合同债权债务关系的主体，未给原债权人设定义务，故应按条款实质认定为属于第三人代为履行债务情形。

案例索引：最高人民法院(2005)民二终字第35号“某发展公司与某实业公司联营

合同纠纷案”，见《债务转让与第三人代为履行债务的区分——宁夏金泰实业有限公司与宁夏基荣实业发展有限公司联营合同纠纷案》(审判长叶小青，审判员陈明焰、朱海年)，载《最高人民法院商事审判指导案例·合同卷(上)》(2011:319)。

16.第三人向债权人承诺承担债务，无需通知原债务人

——第三人与债权人签订债务承担协议，约定部分承担债务的，无需通知原债务人，第三人与原债务人承担连带责任。

17.如无明确约定，保证加入不能推定放弃另一项担保

——在保证加入情形，不能仅以主合同对一项担保债权进一步约定，推定债权人和债务人系对另一项担保债权的放弃。

18.免责式与并存式债务承担，应根据合同约定来区分

——在当事人明确约定或表示，或可确切推知原债务人退出原债权债务法律关系的，方可认定成立免责性的债务承担。

最高人民法院最高人民法院民二庭《民商事审判若干疑难问题——合同法》

民商事审判若干疑难问题 ——合同法

最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 朱海年 王 闯 张雪楳 四、债务加入问题

实践中，经常出现第三人承诺或与债权人协议偿还债务人的债务，形成与债务人共同偿还债务的格局。这种情形的性质目前法律没有明确规定，因此，审判实践引进理论上“债务加入”概念对其性质进行界定。争论问题主要有：

关于债务加入的认定标准，有观点认为，在目前没有法律明确规定的情形下，判断一个行为的性质时应将其向法律已有规定最为接近的行为进行推断，因此，第三人与债权人未明确约定免除债务人义务的，除协议中的文字和履行行为可以推断出不免除债务人义务的，视为免除债务人的义务。另有观点认为，由于权利的放弃必须明示，因此，第三人与债权人未明确约定免除债务人义务的，除协议中的文字和履行行为可以推断出免除债务人义务的，视为不免除债务人义务。 关于债务加入的责任形式，有三种观点：（1）债务加入的第三人加入到债务履行中完全属于一种道德义务，没有对价关系，其是否履行这种道德义务不受法律的约束，第三人不负民事责任。（2）目前我国法律对债务加入的形式和责任均未规定，因而不能定性为连带责任，第三人应与债务人负并列的清偿责任。（3）由于第三人与债务人所承担的是相同的、不分先后的偿还责任，其性质与连带责任最为接近，因此，第三人应与债务人负连带责任。

关于第三人履行义务后向债务人追偿，也有三种观点：（1）如果第三人与债务人之间不存在协议，那么，第三人履行义务完全是其一种自愿行为，未经债务人同意，债务人不负有向其支付的义务，第三人不能向债务人追偿。（2）第三人为债务人偿付义务后，债务人在没有法律依据的情况下获得了利益，符合民法通则中不当得利的要求，第三人可以不当得利为由要求债务人偿还。（3）第三人向债权人履行了义务，应自然取得债权人的法律地位，其自然可以代替债权人的地位向债务人求偿。

债务加入是第三人加入对债务的清偿，它一方面不影响债权人与债务人原有的债权债务关系，另一方面又因提高了债务清偿的力度而有利于债权人，故此种情形下应区别于债务转让，它不要求取得债权人的同意，即第三人的加入只需通知债权人，当然债权人出于人身因素等考虑，有权利选择实际的债务清偿人。三是债权人与债务人间协议。债务加入实质是给第三人设定义务，没有经得第三人同意的债务加入协议显然是没有效力的。而为促进市场交易，债权人与债务人对债务加入的协议应认定为效力待定合同，如协议获得第三人的追认则

有效，如无则无效。

债务加入是合同关系债务人的增加，

[5]它区别于债务转移，

前者第三人的意思表示是与债务人共同承担责任，债务人并没有从合同关系中解除；后者是债务人的权利义务全部转移至第三人，即合同关系的相对方发生变化而非增加。根据合同的相对性，债务加入中原债务人并不能因第三人的加入而免责，且债权人在原债务的数额范围内，可选择由债务人或第三人进行偿还。

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