南大法理考研笔记

第四章 法的渊源与效力

1、法的渊源： （掌握）

A、法的渊源学说： 法的历史渊源：指形成法律的历史材料和历史中对于产生法律原则和规则有影响的事件和行为； 法的理论渊源：法律制度或法律原则的理论基础； 法的效力渊源：与法的效力相联系的法的表现形式 法的本质渊源：法的本质渊源，即统治阶级的社会物质生活条件或经济关系。

B、根据法的效力渊源解释，法的渊源是指与法的效力相联系的法的表现形式，首先，法的渊源必须与法的效力联系，只有能够产生法的效力的规范，才能够被称为法的渊源，其次任何法律规范都必须具备一定的表现形式，无形式的法（惯例）只有在特殊情况下才存在。

C、法的渊源的：

第一、有利于了解不同时期国家的权力配置情况及立法特点；

第二、有利于建立统一和谐的法律体系。了解法的渊源能够促进对立法体制的完善，而且有利于掌握各种法的效力等级和适用范围，对于消除法的冲突、维护法的统一具有重要作用。 第三、有利于维护法律秩序，促进经济和社会的发展。

D、：（重点掌握）

根据法的效力渊源说，可以将法的渊源做如下分类：

第一、成文法（制定法）

1、宪法——国家的根本大法，具有最高法律效力、是普通法的立法依据；宪法三大特点是：首先从内容上看，规定的是国家的根本制度、公民基本权利和义务以及国家生活中根本原则问题，普通法只涉及社会生活某一方面某一领域的具体社会关系和问题；其次，在效力层次和位阶上宪法最高，其他法律法规都不得与宪法相抵触，否则无效；再者，在制定、修改和通过的程序上最为严格。

2、求制定的具有约束力的、要求人们普遍遵守的宪法以外的法律文件的总称，是一国法律制度的重要组成部分。 在我国，构成一般规范性法律文件的主要有法律、行政法规、地方法规、部门规章、地方政府规章以及民族自治地方的自治条例和单行条例。

第二、不成文法（非制定法）

1、习惯法——由国家认可的具有法律约束力的习惯规范的总称。从习惯到习惯法再到成文法是法的产生的基本规律之一。最初的习惯是由人们口口相传并世代传袭，后来大多用文字记载下来而成为最早的法律形式。目前世界上的各国法律多以成文法为主要形式，但是习惯法在一些国家和地区仍然有重要地位。

2、之说，这也是英美法系国家的特点。

判例法的重要原则就是“遵循先例”，即某一判决所依据的法律原则，不仅适用于本案，同样可以作为一种先例用于该法院及下属管辖法院内的案情相同或类似的案件。因此，法院的级别越高，其案例的影响作用就越大。

随着制定法大量增加，“遵循先例”原则受大豆动摇，但在英美法系国家仍然有重要作用和地位。

3、

2、法的分类 （重点掌握）

*试述法的分类 01年考题

A、法的一般分类（这是法的基本分类，也是世界上大多数国家公认和适用的一种分类）具体如下：

1

这是法学上最传统的分类方法之一；

一般来讲，公法包括宪法、行政法、刑法、诉讼法以及社会保障法和环境法； 私法则包括民法、商法和婚姻法。

随着公法私法化和私法公法化日益加剧，两者日趋融合，这种划分的实际意义已经开始缩小，但仍有一定作用；

2、：

依据创制及适用主体的不同来分类；

国内法——有立法权的法定国家机关制定和认可的、并适用于本国主权范围之内的法律规范的总称；其主体一般是自然人和法人，国家只有在特定法律关系中才成为主体；

国际法——作为国际法律关系主体的国家、地区或者国际组织之间缔结或参加并适用法律规范的总称；其主体一般是国家或者特殊地区和国际组织，自然人不能够成为主体。

3、：

依据创制和表达方式不同来分类；

成文法——法定的国际机关创制和公布的、以成文形式出现的规范性法律文件的总称，如宪法民法等；

不成文法——法定的国家机关认可的，具有法律约束力的一般不具有文字形式或者具有文字形式但不系统的法律规范的总称，如判例法、习惯等。

4、：

依据法律效力、根本内容和制定程序做分类；

根本法——一国内具有最高法律效力、是法律体系的核心、其内容为国家根本制度、修改程序极为严格的宪法。+（宪法的三大特点）

普通法——则泛指宪法意外的法律的总称。普通法必须以宪法为根本依据，不得与宪法相抵触否则无效。

依据适用范围的不同做分类；

一般法——泛指可以适用于一般人一般事并具有普遍约束力的法律；

特别法——指适用范围限定在特定主体、特定时间和特定区域或特定事项的法律。统一位阶上的法律，特别法优于一般法；但是两者的法的基本精神应当一致，且均不能与宪法相抵触。

B、特殊分类：

1、普通法与衡平法：

最早这是英国中世纪法律的一种分类方式； 普通法——指11世纪诺曼人入侵英格兰之后由法官通过判决形式适用于英格兰的一种法律，后来成为英美法系国家的法律制度的总称，是相对于大陆法系国家的法而言。普通法最

初是为了抵制地方政治势力和传统习惯的影响，后来便发展成为英国法律制度的主流，其主要的表现形式就是判例法；当时普通法已经形成独立体系；1873年司法改革之前主要由英国普通法院单独适用，改革后任何法院均可适用；

衡平法——指14世纪左右相对于普通法而发展起来的英国特有的法律制度的总称；产生的直接原因是为了弥补普通法因内容和程序的局限而出现的不足和不公；按当时的规定，如果在普通法律得不到公正处理，臣民可以向英国国王提出申诉，再由王室顾问、大法官根据“公正正义”原则予以审理。这种因申诉案件而形成的判例，在15世纪左右形成衡平法，并随之成立衡平法院，即大法官法院。在17世纪左右，形成了独立的体系。但是1873年司法改革之后，两种法律制度由英国法院统一适用，衡平法的地位和作用不如往昔。

2、固有法和继受法

是按照法的源流关系来分类；

固有法——指根据本国固有的成文法和法的历史传统而制定法律，或者是被后世或别国法律摹本的法律。如古罗马法便为后世特别是大陆法系国家的法律所仿效，因此在这个意义上可以称为固有法；

继受法——是对固有法的对称，是指模仿外国法而制定的法律，统称为继受法。如大陆法系国家的民法，一定意义上就是古罗马法的继受法；

3、联邦法和联邦成员法

是依据联邦制国家中央和地方的关系来做分类；

联邦法——联邦的立法机关依照法定程序制定的法。其立法权限和范围一般是由联邦宪法明确规定或者各联邦成员共同制定特别法律予以规定；一般是以列举的方式确定，因此除了列举的立法内容以外，其他立法权限则属于联邦成员；联邦宪法和法律对联邦成员具有普遍约束力。

联邦成员法——联邦成员的立法机关制定的法的总称，只对本联邦内部有效。具体到各国家而言，有的国家联邦法是由联邦法院适用，联邦成员法由联邦成员法院适用，也有的国家是联邦法和联邦成员法由统一的法院适用。

3、法的效力概念：（重点掌握）

A、一般来讲，

从广义上讲，既包括规范性法律文件对人们行为的普遍约束力，也包括非规范性法律文件对于特定人、特定事项的约束力，还包括因民事主体之间的协议或单方法律行为而对特定相对人产生的约束力； 从狭义上来讲的话，则指的是规范性法律文件才具有普遍约束力。

B、对于“法的约束力”的含义，须指出其核心应当是对人行为的控制，主要是国家强制力为后盾对人们违法行为的一种强制，但是也包括对人的合法行为的一种引导和保障，也就是说，我们不能把约束力等于“强制”。

因此，我们需要从两个方面来进一步理解法的效力，一方面是“强制与保障”，如果没有强制，法的效力则无法实现；另一方面是“价值约功能”，法之所以产生效力正式因为具有价值和功能。因而，从这两点出发，我们认为法的效力是指：法的约束力和保障力，这是一个问题的两个方面。

C、另外，；如果失去法的效力，则根本不存在法的权威。

4、法的效力与法的实效： （重点掌握）

A、法的实效是指法产生了法期望的实际效果。一般来讲，法的实效意指法的实质有效性，专制那些法律被实际遵守、执行和适用的实现状态。

B、法的实效与效力的：

第一、法的效力是立法者的主观愿望，同时也是任何法所应当具备的要件，属于“应然”范畴，而法的实效则表明的是法的实际实现状态，属于“实然”范畴。从某种意义上说，法的效力是因，法的实效是果；

第二、法的效力是法本身具备的属性，反映法的价值性和权威性，是属于主观的东西，同时法的内容上是由社会物质生活条件所决定，也有深厚的客观性，因此法的效力表明了法的两重性；而法的实效则突出的是法的实际效果，客观性十分明显。

*有待深化了解

5、法的效力范围概念：（掌握）

指法对什么人、在什么时间和什么空间有效；明确法的效力范围不仅是守法的前提，同时也是执法与司法的前提；

具体来说，包括“三个效力范围”，分别是法的对人效力、法的时间效力和法的空间效力；其中，法的对人的效力最为关键。

6、法的时间效力： （掌握）

A、概念：是指溯及力的问题。

B、法的起始期限：这是法的生效的前提条件

法规定生效期限的方式通常有两种：明确规定具体的生效时间；或规定具备何种条件即生效。

C、法的终止：即法的效力绝对消灭；

法的终止时间一般存在这样的情况：一是明示终止；二是默示终止，即不用明文规定法的终止期限，而是在实践中，贯彻“新法优于旧法”“后法优于前法”的原则，从而使旧法事实上被终止。 我国法的终止方式有：一、新法取代旧法，新发明确规定旧法废止，这是通常做法；二、有的法在完成一定历史使命后自然终止；三、由有权的国际机关专门发布决议、决定 ，宣布废除某些法律；四、同一国家机关指定的法，虽然名称不同但是内容上旧法和新法存在冲突

法的溯及力是指新法对其生效以前发生的时间和行为是否适用的问题，如果不适用，则没有溯及力；如果适用，则具有溯及力。

溯及力问题的发展：

古罗马著名法学家西塞罗首次在理论上明确指出法的溯及力问题，他认为在民事立法不应有溯及既往，在刑法中对于严重的犯罪则可以溯及既往；到12世纪后罗马法复兴期间，欧洲大多数国家都将法布溯及既往作为法的普遍原则；西方资产阶级建国后，将这一原则在法律予以确认；

二战以后，各国立法对于溯及既往原则又有了新的认识，普遍认为溯及既往不是绝对的，各国曾经采用这样几种做法：

（1）从旧原则，即认为新法没有溯及力；

（2）从新原则，即认为新法有溯及力；

（3）从轻原则，也就是说讲新旧法比较，选择对于被处罚人有利的法律予以适用；

（4）从旧兼从轻原则，也就是说原则上新法无溯及力，对行为人适用旧法，但是当新法对行为人更为有利的时候适用新法； 我国法律即采用从旧兼从轻原则，立法法明确规定，我国法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但是为了更好的保护公民、法人及其他组织的权利和利益而作的特别规定的除外。采用这一做法，既符合“尊重和保障人权”这一宪法原则，也符合世界的普遍潮流。

7、法的空间效力： （掌握）

A、概念：法在那些空间范围或者地域范围内发生效力。一般来讲法适用于一国主权所及一切领域，包括领陆、领水及其底土和领空；也包括延伸意义上的领土，如驻外使馆，还包括在境外的飞行器和停泊在境外的船舶。

B、一般而言，空间效力分为域内效力和域外效力；以我国为例，域内效力包括这样的情况：

一、在全国范围有效。如宪法、基本法和行政法规，除法律有特别规定的以外，在全国范围内有效；

二、在我国局部地区内有效。我国地方性法规、地方政府规章、民族自治地区的自治条例和单行条例，在其管辖范围内有效。

在域外校内方面，我国在尊重相互国家主权的基础之上，本着保护本国国家利益和公民利益的精神和原则，也规定了某些法律和某些法律条款具有域外法律效力。如我国刑法规定，凡我国公民在域外犯我国刑法所规定之罪的，适用本法，但是按照本法的规定的最高刑为三年以下的，可以不予追究。

8、法的对人效力： （重点掌握）

A、概念：指法适用于 哪些人或者说法的主体范围。

B、一般来讲，各国往往遵循不同的原则来确定主体范围，具体原则如下：

（1）属人原则，根据公民的国籍来确定法的适用范围。也就是说，凡是本国公民，不论其在国内或国外，一律收到本国法律的约束。

（2）属地原则，根据领土来确定法的适用范围，也就是说，无论是本国公民还是外国公民，只要在一国管辖范围之内，都受该国法的约束。

（3）保护主义原则，这是帝国主义时期西方国家提出的原则，是从国家利益出发来确定法的适用范围，就是说只要损害了本国利益，不论侵犯者是任何国籍或处于何地，一律受到本国法律的约束。这种显然只顾本国利益的做法，有碍于他国主权的行使

（4）结合主义原则，也就是以属地为主，兼顾属人与保护主义的一项原则。这也当今世界普遍采用的一种原则。

以我国为例，根据我国法律的相关规定，包括这样两种情况： 第一、对中国公民的效力。

凡是中华人民共和国的公民，在中国域内一律适用本国法律，平等享有法律权利和义务。中国公民在国外的，同样受到我国法律的保护，同时要遵守我国法律的义务。但此时涉及到我国法律规定与居住过法律之间关系，总的原则就是既要维护中国主权，又要尊重他国主权，就是说，中国也要遵守居住地法律，如果发生冲突时，应当按照有关国际条约、惯例和两国

之间的有关协议予以解决。一般来说，在民事行为能力方面是适用居住地法律。

第二、对外国人的效力，这时候包括两种情况，分别是：对于中国境内的外国人法律适用的问题，另一个是对中国境外的外国人法律适用的问题。

我国法律既保护外国人的合法权益，又依法查处其违法行为，这是国家主权在法律中体现。具体而言，对于在中国境内的外国人，均应当适用中国法律，我国法律有明确规定，应当依法予以遵守。

但是在刑事领域中，享有外交特权和外交豁免权的外国人犯罪需要追究刑事责任的，按照外交途径予以解决。对于外国人在中国境外对中国国家和中国公民的犯罪，依照我国刑法应当判处最低刑在三年以上的，可适用中国法律，但是依照犯罪地法律不受处罚的除外。这是相互尊重主权的表现，法律应当予以维护。

再者，对于外国人的人身权利、财产权利、受教育权利和其他合法权利，我国法律予以保护，但是他们不能享有我国公民某些权利和承担某些义务，如选举权、担任公职和服兵役等。

9、法的效力冲突及其解决方式： （重点掌握）

A、法的效力等级，也就是位阶等级，是指一国的法的体系中因制定的国家机关地位不同而形成的法在效力上的等级差别。这种效力等级的形成同国家的立法体制直接相关，也就是说，立法的国家机关地位越高，其制定的法的效力等级就越高。

B、

一方面，随着社会生活和经济生活的发展，需要不断地制定新法，从而新法与旧法之间容易引发效力冲突；

另一方面，由于有些国家内实行多层次的立法体制，容易引起不同的国家机关制定的法之间的效力冲突。

C、

一种是统一位阶法之间的效力冲突，另一种是不同位阶法之间的冲突，即上位法和下位法、普通法与根本法之间的抵触。

D、

（1）根本法优于普通法：在成文宪法国家当中，宪法是根本大法，具有最高的法律效力，普通法必须以宪法为依据，不得与宪法相抵触，否则无效。

（2）上位法优于下位法：不同位阶的法之间发生冲突，就应该按上位法优于下位法的原则，使用上位法。

（3）新法优于旧法：同一国家机关在不同时期产生冲突时，应该按照新法优于旧法的原则来处理。

（4）特殊法由于一般法：这项原则适用是有条件的，必须是同一国家机关指定的法，并且包括两种情况：一是指在适用对象上，对特定主体和特定事项的法，优于对一般主体和一般事项的法；另一种是指在适用范围上，对特定时间和特定区域的法，优于对平时和一般区域的法。

E、当法的效力冲突按照一般原则无法解决时，只能采用特殊办法，以我国为例，出现下列情况由相应的有权机关来予以裁决：

（1）法律之间对于同一事项的新的一般规定和旧的特殊规定之间存在冲突，不能解决适用的时候，由全国人大常务会裁决；行政法规遇上上述情况时提交国务院裁决；同一国家机关制定的地方性法规或规章遇到上述情况时，由制定机关予以裁决。

（2）地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致时候，提交国务院提出意见，认为应当适用地方性规章的，应决定适用地方规章，若认为应该适用部门规章时，应提请全国人

大常委会裁决。部门规章之间、部门规章与地方规章之间不一致时，由国务院裁决，

（3）根据授权制定的法规与法律之间不一致时，由全国人大常会裁决。

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