卡多佐

文献号】1157

【原文出处】北方法学 【原刊地名】哈尔滨 【原刊期号】20071 【原刊页号】125～134 【分 类 号】D410

【分 类 名】法理学、法史学 【复印期号】200707

【标 题】卡多佐司法哲学解读 【作 者】唐永春

【作者简介】唐永春(1965年—)，男，黑龙江大学法学院教授。哈尔滨 150080 【内容提要】卡多佐是英语世界有史以来最著名、最伟大的法官之一，也是美国现实主义法学的最杰出的代表人物之一。其司法哲学对司法及其过程——司法的价值取向、司法的方法、司法的至高境界等——进行了深刻、独到的说明和阐释。卡多佐的司法哲学既是其存在于其间的时代的要求的热烈回应，又具有相当程度的普适性，对当今中国的司法理论和司法实践有着重要的参考价值和启发意义。 【摘 要 题】经典解读

【关 键 词】卡多佐/司法哲学/司法能动主义/现实主义法学 【正 文】

中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330(2007)01-0125-10 我一直以为，对历史上的任何一种思想或理论的解读，至少应当抓住三个要点：背景、文本和脉络。背景包括其时的社会、经济、政治、文化背景以及学术背景等，这是一种思想或理论所以生成以及所以是其所是的根据和理由；文本是这种思想或理论的载体和存身之处，要准确地认识、理解和剖析这种思想或理论，就必须熟识文本，以避免人云亦云；脉络是指该思想或理论所从属的思想或理论的流变的历史轨迹，一种思想或理论的历史定位——意义、地位、影响、对前人的继承、于后世的启迪等等——的准确性、科学性及合理性，只能在相关的历史脉络中获得。

本文对于卡多佐司法哲学的解读，亦当遵从于上述认识规律和方法。下文中，笔者将首先说明卡多佐司法哲学赖以产生的社会、学术等相关历史背景，然后解析其主要立场、观点、倾向及特色，最后择要概括其对于当今我国法律理论和实践的启迪和借鉴意义。

一、时代感召：理论的需要与回应

卡多佐是美国现实主义法学最杰出的代表人物之一。其现实主义法学因浓厚的谨慎、稳健、温和、中道精神而独具魅力和风采①。他的现实主义法学集中地表现为司法哲学。卡多佐的法学思想理论主要渊源于霍姆斯并深受庞德的影响，在回应美国社会现实需要及批判机械主义法学的过程中成长壮大。 (一)思想渊源

19世纪末20世纪初，整个西方社会面临着一场巨大而深刻的变化——自由转向垄断，经济危机日渐深重，放任转向干预，国家职能开始扩张，行政权力趋向集中，社会利益日趋重要，福利国家建设初现端倪。这种变化“尽管在方法上不是革命的”，但“却如同独裁统治产生的效果一样让人震惊”②。这一沧桑巨变深深地触动了法律制度、法律实践和法学理论，正如英国法社会学家阿兰·亨特所指出的：“经济、政治与社会变革的程度与性质，一方面使资产阶级革命已

经确立的社会价值观念和体系受到了极大的冲击，另一方面，也使国家及其机构具有了更大的支配性。国家对于社会生活的一切领域都逐渐开始发挥着一种日益增长的干预性主动作用。法律制度也是如此，为了应付危机，它不得不开始逐渐发挥着一种更有支配性的也是更为直接的作用；法院不再像一潭死水，可以在里面悠悠然不计成本地调整有产阶级的关系。”③ 作为对这场社会变革的回应，一场矛头针对19世纪盛行于法国、德国并已趋机械、僵化的法典化思潮和概念法学的，以整个社会为背景来看待和研究法律的运动——法社会学运动，率先在欧洲兴起④。19世纪末期，这场首先兴起于欧洲的法社会学运动很快地波及到美国，并同美国本土特有的实用主义哲学相结合，孕育出独具特色的美国法社会学——霍姆斯的实用主义法学，庞德的社会学法学，以及卡多佐、卢埃林、弗兰克等人的现实主义法学⑤。

美国现实主义法学与庞德的社会学法学均兴起于20世纪20年代至30年代，并都与霍姆斯的实用主义法学存在着渊源关系。大法官霍姆斯是美国法社会学运动的先驱，“是第一位自觉运用实用主义方法研究普通法的美国法学家”⑥。他的基本立场和信条是实用主义、经验主义和现实主义的：法律是当前社会所需要的东西，法官有责任权衡社会利益的利弊得失；法律的生命不是逻辑而是经验，法官的出发点应是社会现状而非法哲学的信条；人们应当以“坏人”的角度或眼光来看待法律，由此法律就是对法院事实上将要做出什么决定的预测⑦。作为后继者，庞德吸取了霍姆斯的实用主义、经验主义法律思想并加以发展，形成自己的经验与理性并重、强调社会利益和法律的社会效果的社会学法学理论；卢埃林、弗兰克则继承了霍姆斯的现实主义法律观——以法院和司法官员的行为和活动作为切入点把法律理解为对法院将做出什么决定的预测，并将其推向极端，形成激进的法律现实主义——规则虚无主义和事实虚无主义；而卡多佐则兼容并蓄、博采众长，形成融实用主义、经验主义、现实主义及理性主义于一炉的极具中道精神的法社会学理论——温和的现实主义法学。

由此，严格地说来，美国现实主义法学并不是一个学派，而是当时一批具有某种共同思想倾向但却持有不同观点的人所形成的一种学术思潮。“《不列颠百科全书》把这种法哲学倾向的特征——现实主义法学家共有的特征描述为：强调‘行动中的法’；强调法的社会目的性；强调法和社会的不断变化；强调必须把‘实然’和‘应然’分开，以利于研究；强调对法学家提出的一切正统的假设保持怀疑；特别强调有必要用更切实可行的范畴来代替现代法学家的一般推论和概念。”⑧ 其中，以卢埃林、弗兰克为代表的极端的、激进的现实主义法学“倾向于把法律的规范性或规定性成分降低到最低的限度”⑨，贬低以至否认法律规则的地位和意义，主张法律就是法官或其他官员处理案件的行为或是对这种行为的预测，对法律的确定性表示怀疑；而卡多佐的温和的、中道的现实主义法学更侧重于强调法律的社会目的，倡导司法应当适应和回应社会现实、反映未来，主张法官的判决必须权衡所有有关的因素，等等。 (二)时代的理论需要

总体看来，包括卡多佐的现实主义法学在内的美国法社会学在19世纪、20世纪之交的产生和崛起，既是其时美国社会发展变化的必然结果，也是那一时代关注社会现实的、思想敏锐的法学家们对发展变化了的社会状况及其要求所做出的积极回应。

当时的美国，正经历着工业化、城市化高速发展的社会转型时期，从自由转向垄断、从农业社会转向工业化、城市化，构成了那一时代美国社会发展的主旋

律：“19世纪末20世纪初美国社会的最大变动，莫过于工业化的完成、城市化的加速和垄断制的确立。”⑩ 经过转型，美国的经济发展盛况空前：工业生产水平大幅度提高，财富增殖极为迅猛；与生产发展同步进行的则是资本和生产的集中，并最终导致私人垄断制经济的确立——20世纪初，大公司已经基本上主宰了美国的国民经济。与工业化进程相伴随的是，农村大量人口涌入城市，城市人口迅速增长，城市化程度日益提高。但是，工业化、城市化和垄断不仅使原有的社会问题更为突出，而且带来了一系列新的问题和弊病，其中最为严重的社会问题就是“经济道德问题、财富对政治的操纵和贫富悬殊的扩大”(11)，这些问题激起社会的强烈不满，已经对资本主义制度构成严重的威胁。出于形势的迫切需要，美国社会思潮的主流由传统的自由放任主义转向政府积极干预，美国政府也开始扩大行政权力，推行以政府干预为特色的资本主义改良。 上述美国经济、政治和社会思潮的巨大变化，导致许多新的重大法律问题的出现，对法律理论和法律实践提出了新的挑战——法律理论与实践是否应对社会变化做出反应和回应？法院和法官是应该适应社会现实需要创造性地发展和适用法律，还是应该固守传统、因循守旧？司法应如何促进社会福利和福祉？应如何确定个人自由与国家权力的界线并有效处理和协调两者的关系？面对不断变化的社会现实及其对法律的不可避免的影响，司法应如何调和法律变化与法律稳定的关系？等等。霍姆斯的实用主义法学，庞德的社会学法学，以及卡多佐、卢埃林、弗兰克等人的现实主义法学，都是对这些问题和挑战的积极回应(12)。 与上述问题和挑战及回应紧密相关的，是对机械主义法学和司法因循主义(也可称之为司法保守主义)的批判。与19世纪法典化思潮和概念法学占据统治地位的欧洲相似，在19世纪的美国，机械主义法学占据统治地位。这种形成于经济放任主义时代的法学把法官严格地理解、界定为法律的执行者而非法律的制定者，强调法官必须严格遵循法律条文和先例，主张司法因循，反对司法能动。庞德曾严厉抨击机械主义法学“把法看作目的本身，似乎法官们也是为了保持逻辑上的一致而使用法律”(13)，卡多佐则一针见血地指出它不过表达了一个“超越了人的感官所能达到的境地”的理想(14)。不可否认，机械主义法学曾经对司法活动的规范化起过积极的作用，司法因循主义也对维护法律的确定性、稳定性以及社会的稳定做出过重要的贡献。但是，在新的历史条件下，机械主义法学的教条和僵化以及在其支配下形成的司法因循主义的被动无为，根本难以适应变化了的社会形势，也无法应对社会现实问题的挑战。在美国率先兴起的法社会学理论——霍姆斯的实用主义法学，其理论矛头所指，正是机械主义法学；实用主义法学作为一股重要法律思潮，也正是在对机械主义法学的批判中形成和扩展的(15)。稍后的庞德的社会学法学以及现实主义法学——无论是卢埃林、弗兰克的极端的、激进的现实主义法学还是卡多佐的温和的、中道的现实主义法学，也都是在批判机械主义法学和司法因循主义过程中成长起来的。 (三)对时代需要的回应 这就是卡多佐生活的年代，也是他得以从事伟大的司法实践、探索深奥的司法真谛的时代：社会现实与观念沧桑巨变，波澜壮阔。作为经验丰富、思想敏锐、有着哲学头脑的法官，卡多佐不辱时代赋予他的崇高使命，以其司法理论和司法实践成功地回应了社会现实需要。在近二十年的上诉法院法官生涯中，卡多佐的一系列著作和大量的司法建议，以及由一些著名案件的裁决——“麦克弗森诉别克汽车公司案”、“帕尔斯格拉夫案”、“怀亭诉哈德逊信托案”等——所形成的“卡多佐模式”，展现了他精深的司法哲学和高超的司法艺术和技巧，对其同

时代及以后的美国司法理论与实践产生了深刻的影响，奠定了他在美国法律史上的地位(16)。在后来担任联邦最高法院大法官的几年间，作为当时属于少数的激进派或自由派大法官，卡多佐继续顺应时代要求，积极支持罗斯福的新政，支持行政权积极回应社会需要、政府加强对社会的管理和对经济生活的干预的理念和实践(17)。他同霍姆斯、汉德、布兰代斯一道被认为是英语世界有史以来最杰出、最著名的法官。 此外，值得特书一笔的是，卡多佐还是他所处的那个时代为数不多的有专门学术著述的几位大法官之一。其中，最能体现卡多佐思想的当属《司法过程的性质》和《法律的生长》。前者是1921年作者在耶鲁大学所作的演讲；后者是1923年作者在耶鲁大学所作的演讲，是对前者有关观点和论据的补充。这两部著作均多次再版。本文对于卡多佐的司法哲学的解读，就是以这两本著作为标本的。与关注“行动中的法”、法官的行为等倾向相应，现实主义法学家们普遍关注司法审判的过程和活动，其中尤以卡多佐为典型。卡多佐的著作和法律思想都主要集中在司法实践领域。在其代表性著作《司法过程的性质》和《法律的生长》中，卡多佐对司法过程作了系统、深刻而简洁的阐述，清晰地表达了他的司法哲学。 二、品格独具：中道的司法哲学 正如前文所言，卡多佐所处的时代，迫切需要回应的社会问题主要是针对着司法并只能由司法来回答的(18)。卡多佐站在社会学的立场上，以一位法官和法哲学家的眼光，秉持温和的态度和中道的精神，通过对司法过程的透彻分析，表达了自己对一系列重大的法哲学问题和司法哲学问题的精深见解。与同时代的法社会学家们对时代问题做出的回应相比，卡多佐司法哲学的回应几乎是唯一同时兼具直接性、针对性、完整性特点的回应(19)，并且也是最富有中道精神的回应。 (一)观察点与切入点

任何一种理论或思想都有其观察研究对象的特殊或特定的视角以及认识、分析研究对象的独特角度或切入点。这既是由研究目的的特殊性或特定性所决定的，也是由认识方法的局限性和人的认识能力的有限性所决定的(20)。对一种理论或思想的认识和解读，把握其观察点和切入点是一个基本认识前提。对卡多佐的法律思想的理解亦是如此。 1. 观察点：法官的视角

卡多佐是从一个法官的角度出发、以一个法官的眼光和视角来观察法律的，这种视角贯穿着他分析司法过程的全程。他明确地说：“我只是将法官制定的法律作为生活中存在的事实之一来看待。”(21) 这显然是一个普通法法官看待法律的典型态度。而他的“第一部用心之作”《司法过程的性质》，也是他“对自己多年担任法官的经验的一个总结”(22)。 2. 切入点：司法过程

卡多佐的司法哲学是较为真正、纯粹的司法哲学。所以如此，就在于他不仅以法官的视角观察法律，而且还从司法过程——最能完整地表现司法面貌和精神气质的角度和层面——切入并展开研究。“司法过程”是卡多佐司法哲学的生命线，是其一切思想和理念的发源地和存身之所。这个切入点决定了他的司法哲学的内涵和精神气质。在《司法过程的性质》的开篇，卡多佐就打了一个形象的比喻——一个提纲挈领、统摄整个思想体系的比喻：司法决定是一个“化合物”，整个司法过程就是一个“酿造化合物”的过程，而法官作为“化学师”或“酿造师”插手了这一酿造过程——可供法官利用的资源有先例、逻辑、习惯、社会福利、个人的或共同的正义和道德标准等，“日复一日，以不同的比例，所有这些

成分被投入法院的锅炉中，酿造成这种奇怪的化合物。”(23) 司法过程决定着对所有重大法律问题的理解：“如果没有对过程——一方试图控制而另一方要追随的过程——的理解，那么律师无法展示他全部的说服力，法官也无法实现他全部的决断力。对司法过程的分析包含着对法的起源和生长的分析，而这又涉及到对法的功能和目的的研究。”(24) 对于“法律是什么”这个根本性的法哲学问题，卡多佐也是从司法过程予以理解和说明的：“??法律不仅仅指法规。我们所以能免于这些麻烦，是因为每天同我们有关的活动是一个过程。司法铸币厂在这个过程中把各种行为模式压铸成法律，然后它作为法律王国中的硬币自由流通。??只有在存在着明确的法院裁决或准确无误的确定性时，我们才达到了法的层面。”(25) 卡多佐的这个从司法程序出发对法律所作的描述，影响了庞德，被他吸收进了其社会控制的法律概念当中(26)。 这样说丝毫也不夸张：对于卡多佐的司法哲学而言，离开“司法过程”这个范畴，法律世界将彻底成为空白。 (二)司法的真谛

卡多佐站在法官的立场和角度，通过对司法过程的系统、透辟的分析，向我们展示了他所看到的司法和法律世界，道出了他所理解的司法的真谛。 1. 法律的目的和司法的价值取向

卡多佐站在社会学以及社会学法学的立场上，主张司法必须与社会现实相适应，必须有效回应社会的需要；他还站在进步的历史主义的立场上告诫人们，社会是在不断变迁和发展的，法律也应随之而变化，并且，他极其看重这一点：“已宣布的规则必须被当作尝试性的东西，因为它将要适用的众多不断变化的事实是无法预见的。修正是法律的成长。它是法律的生命所在。”(27) 他认为对司法过程的意义的认识的关键并不在于司法本身，而在于通过司法满足社会需要、达到最满意的社会效用和社会效果。因此他批评道：“法院的一些错误，源于对判决的经济和社会后果，或判决应当适应的经济和社会需求的不完备的知识。”(28) 因此，司法活动及其价值取向必须服膺并尽力实现法律的社会目的。无论规则还是司法方法，都要服从于目的。对于司法方法，“它们的使用者根据它们可以服务的目的，对他们进行筛选和整理，并用之于司法实践。”(29) 对于规则，“无论是由这个或那个部门、无论是通过成文法还是通过判决建立起来的规则，不管它多么确定，如果在公正的审判后发现它的作用与法律所服务的目的不一致，那就必须予以修正。”(30)

卡多佐认为，法律的终极原因是社会福利，即“人们通常所说的公共政策、集体组织的善。??由于坚守正确行为的标准——这在社区风气中得以体现——而带来的社会收益。”(31) 法律的目的也就主要在于协调、平衡、实现这些社会利益。这也就构成了司法的价值取向——社会正义。卡多佐认为，社会正义在他所处的时代“正变成所有力量中最大的力量”(32)。上述的社会学法学立场及由此衍生的实用主义精神和现实主义精神，是贯穿卡多佐司法哲学的一条红线。 2. 司法的方法 卡多佐认为，要想使司法切实贯彻法律的社会目的、实现其自身的社会使命，关键在于法官必须选择正确的司法方法。对司法方法的剖析和论述构成了《司法过程的性质》的主体部分，也贯穿于《法律的生长》中。卡多佐的社会学法学立场、实用主义精神、现实主义精神以及强烈的审慎、稳健、中道特点等，也是在对司法方法的条分缕析过程中渐次展现的。

前文所及，卡多佐将司法过程比做“酿造化合物”的过程。这一酿造过程不是随意进行的，法官们是在“一些原则”的指导下，选择要输入的成分及其比例的。指导法官做出判决的是“原则”，发现、创造、适用这些原则的路线和途径是司法方法——类推的规则或哲学的方法、进化的方法、传统的方法和社会学的方法。

(1)类推的规则或哲学的方法。卡多佐说：“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将称其为类推的规则或哲学的方法”(33)。因此，所谓类推的规则或哲学的方法，也就是逻辑推理的方法——归纳推理和演绎推理。该司法方法是以宪法和制定法规则或由先例中所归纳出来的法律原则作为大前提，以事实作为小前提，推导出结论。这种司法方法体现并捍卫了确定性、一致性、普遍性等人们喜好和期待的法律特性，最易使人们感受到司法活动的公平、公正。因此，卡多佐强调，维持先例“必须是一个规则而不是一个例外”(34)。 卡多佐指出，逻辑的指导力量并非总是沿着独一无二且毫无障碍的道路发挥作用，有时，法官会面临冲突着的不同原则或先例的指引。这种境况下，法官必须做出选择——在两条道路间择一而行，或者，结合两种力量或在两个极端的中间，开辟出第三条道路。哪条道路的逻辑获胜，取决于法官对其能够导向正义的确信；在竞争中，最终“那个被认为是最根本的、代表了更重大更深广的社会利益的原则打得其他竞争原则落荒而去。”(35)

在对待哲学或逻辑方法的态度上，卡多佐是很审慎的。一方面，他充分肯定了哲学或逻辑方法的重要地位和意义：“我并不轻视对机械而形式化的标准的向往。在法律领域的某些地带，它们既有可能也有益处。”(36)“如果机会和偏好应当排除，如果人间事务应当受到高贵且公正的一致性的支配(这是法律观念的精髓)，那么，在缺乏其他检验标准时，哲学方法就仍然必须是法院的推理工具。”(37) 而且，“即使我们或许决定放弃逻辑和哲学而寻求其他指导方法，我们也必须了解逻辑和哲学会导向什么地方。有很多时候，我们只能遵循它们所指出的道路，而不会有更好的选择。”(38) 另一方面，他又反对僵守既成规则和先例、把逻辑自身一致视为至高无上和终极目的的机械主义法学立场，主张当法律的逻辑一贯性与司法的目的和实际正当结果发生冲突时，就应当求助于其他方法；并且，原则、规则和先例也应该顺应社会生活的变化而适当发展和更新。 (2)进化的方法。卡多佐指出，一个原则的指导力量“也可以沿着历史发展的路线起作用，我将称其为进化的方法”(39)。因此，进化的方法又称为历史的方法。卡多佐指出，有些法律概念和原则的形成和发展的过程中，理性、逻辑的支配力有可能超过历史，如法人概念或公司人格概念以及随其产生的诸多推论；而有些法律概念和原则的形成和发展，却几乎完全或主要归功于历史，在它们的发展过程中，历史的支配力有可能超过逻辑或纯粹理性，如土地转让的限制、不确定继承、私人信托等等。这些法律原则和概念是历史的产物而非法律自身逻辑推论的结果，“是从法律的外部而不是从法律内部来到我们面前的”(40)，它们所体现的更多的是昔日的思想，对它们的形式和含义的真切理解和把握无法与其历史相分离，它们“都只有在历史之光的照耀下才能理解，它们都是从历史中获得促进力且必定会影响它们此后的发展。”(41) 卡多佐强调，承认历史的支配力并不是说历史的指导力量会完全限定未来法律的发展，只是说“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来。”(42) 历史不是静止的，历史是流动的；昨天是今天的历史，今天也终将成为明天的历史；但是，昨天的一些原则和概念会流淌、延续到今天并在今天被赋予新鲜的内涵，今天的

一些原则和概念也会流淌、延续到明天并在未来的世界里获得新生。因此，卡多佐的所谓的历史的或进化的方法，就是指对于历史地形成的法律概念和原则，必须从其起源及演进的历史着眼加以理解和把握——它们在昨天、今天不同历史时段的形式和内涵，及其未来的变化、发展趋势。

卡多佐反对机械、僵化的历史主义法律观，主张动态的、进化的历史主义法律观——把历史主义法律观同社会学结合起来，赋予历史的方法以实用主义和现实主义的内涵：“历史学派尽可能夸大法律发展中的无意识的和非意志的因素。但是，如果接受它的假设，它们迫切需要的不是盲目复制过去，而是寻求对现状的审视，因为用这种假设的话说就是，法律是对现在的信念而非过去的信念的表达。那么，如果不是从效用和福利的现行标准中，我们又该到哪里去寻找这种民族精神的外在表现呢？如果我们忽略了历史中的动态的方面，我们对它的认识就是错误的或片面的。年鉴能告诉我们原则、规则起源于何时何处，但它不能告诉我们什么样的起点也会成为终点。”(43) 坚持机械、僵化的历史主义法律观，实际上就是对历史主义法律观的曲解和误用：“许多承认在审理诉讼理由时采用历史方法的人，他们对于历史学派的忠诚，还不及那些承认采用社会学方法、更自由地求助于福利和效用的现行标准的人。”(44)

卡多佐认为，进化的、历史的方法与逻辑的、哲学的方法存在竞争，但并不截然对立。进化的或历史的方法的意义和价值恰恰就在于，一方面抵消法律原则和概念自身所具有的极端扩展其逻辑的倾向，以其自身的历史限度限定其自身，防止和避免哲学和逻辑方法的滥用；另一方面，准确地理解和把握作为历史的产物的原则和概念的当下的形式和内涵，为哲学和逻辑的方法提供可靠的推理前提。正如霍姆斯在《法律之路》中所表达的观点：经常的情况是，历史的影响为逻辑清扫路径(45)。

(3)传统的方法。卡多佐说，一个原则的指导力量“还可以沿着社区习惯的路线起作用，我将称其为传统的方法”(46)。因此，所谓传统的方法就是把习惯作为司法决定的依据或检验标准。卡多佐指出，当历史和哲学的方法还不能为法官提供充分的指引时，习惯就会发挥作用。卡多佐所说的习惯，主要是社会生活习惯——社区习惯。在卡多佐看来，社会生活塑造了习惯，社会生活的发展变化会产生一些新的习惯，这些习惯影响乃至支配着相应领域的人们的行为。习惯可以成为法律并成为司法决定的依据，但这主要是立法者的事，要“留给立法去做”(47)。司法中的传统或习惯的方法的使用，很多时候不是为了创造新规则，而是为确定应如何适用既定规则找到一些检验标准，即参考、借助于相关社会领域的人们的职业或生活习惯、日常信仰和实践等，将普遍、抽象的法律规则、原则加以落实。

(4)社会学的方法。所谓社会学的方法，就是指一个原则的指导力量“还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用”(48)。秉承其社会法学立场和实用主义、现实主义精神，卡多佐给予社会学方法以高度的关注和青睐。

卡多佐指出，在他所处的时代的法律中，社会福利和利益“已经成为一个日益有力且日益重要的检验标准”(49)。在他的心目中，社会学方法是与法律和司法的目的、价值取向——社会福利、社会利益、社会正义——最相契合的司法方法。他指出，逻辑、习惯、历史的方法各有其地位和功用，在有些部门和领域，这些方法与社会学方法的作用是和谐一致的，而在其他部门和领域则不然；在这里，根本的标准是法律所服务的社会目的。其他方法一旦与现实社会需要不一致

甚或相抵牾时，就必须让位于社会学方法。这时，为了追求法律的社会目的、社会效用，就“必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯”(50)。

显然，当法官采用社会学方法时，他们已经扮演了立法者的角色。这主要表现在如下几个方面：(1)既定规则的适用必须依赖于法官的创造性活动。一般地，宪法、制定法只是一种宣告——宣告用以指导理想社会的某些抽象原则，这些原则只有通过当下环境和条件中的法官的理解和解释，才能获得现实的生命力(51)；(2)法官担负着捍卫社会正义的特殊使命。有时立法会出现偏颇，当此情境下，法官必须依靠其对社会价值的洞见并顺应变化着的社会需求践履其对制定法的“审查”职能(52)。尤其是(3)宪法和法律的空白需要法官去填补。而这种填补的目的就是社会福利和社会需求，原则就是“适合目的的原则”(53)。社会学方法最根本的要求就是法官要在这些空白地带寻求社会正义。

在此，卡多佐仍然是保持了温和、谨慎、稳健、中道的风格。他推崇社会学方法，同时又不否认其他方法的地位和价值，坦言“逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量”(54)；他倡导社会正义，但又强调不可轻易为个案正义而牺牲法的一致性和齐一性；他力主法官立法，但又反对法官滥用权力随意立法，主张只宜于法律的空隙界限内进行创新；他看重法官立法中法官的主观能动因素，但又强调必须坚持客观的社会标准——司法所服务的普通人的观点、时代的道德风气等，反对法官将自己的行为癖好或信仰癖好强加于社会；他既反对完全否认法官可以创造法律的极端机械主义法学观，也反对怀疑规则、仅把法律理解为法官的行为或决定的极端现实主义法学观；他既反对模糊法律与道德的界限、在实在法之外寻求正义的传统自然法观，也反对将法律与道德、正义割裂开来甚至对立起来的实证主义法学观，主张法官应保持法律与道德和正义之间、法律的戒律与理性和良知的戒律之间的关系，牢记“它们之间更深层面上的和谐”(55)，兼顾法律的一致性和确定性与正当理性和良知的学说和理想。他强调：“在自由与放纵、一致性与多样性之间的某种妥协是不可避免的。??麻烦常常来自于想当然地认为一种方法至高无上，来自于想当然地认为应当接受一种方法带给我们的真理或表面上的真理，不必用其他方法带来的真理进行核对和检验。”(56) 这意味着，法官对司法方法的运用的神髓在于“中道的权衡”：对相互冲突的利益进行权衡；在多个可供选择的、逻辑上可以接受的判决中做出选择；在选择时权衡法官自身所有的因素——先天的与后天的，自觉的与下意识的，理性的与非理性的，等等。这无疑是一门高深的司法艺术。

3. 司法过程的最高境界：创造法律 卡多佐所处的时代，普通法的传统——遵循先例——的存废是一个比较敏感和热门的话题。在这个问题上，卡多佐站在了捍卫普通法传统的立场上。他主张保留遵循先例的传统，并且出于对法律观念的精髓——法的前后一致性——的维护，他一再强调，遵循先例是一个规则，而不是一种例外。但是，他明确指出，决不能将这一传统绝对化。只要经过恰当的经验检验，证明一个既有法律规则与正义感或社会福利不一致，就应适时予以宣布并放弃该规则；法官应富于实用主义精神和现实主义精神，“应当在目前的规则和目前的需要之间带来一种和谐”(57)，应当将使先例从属于正义的精神和趋势同法律的一致性和确定性的要求加以协调。

卡多佐极力主张，法律不是僵化不变而是不断进化和生长的，他非常形象地说：“法律就像旅行者一样，天明还得出发。”(58) 法官的创造，就是推动法

律生长和进化的最主要、最强劲的力量。他充分肯定司法过程中法官的创造性，“法官在某种程度上必须创新，因为一旦出现了一些新条件，就必须有一些新的规则。”(59) 并且，“把规则、原则适用于不断变化的复杂事件，需要法官的创造性工作。”(60) 他把司法过程看作是一个“试错”过程，从而也就是一个创造过程：“试错的过程产生判决。试错的过程决定着它们再造自身的权

利。”(61) 为此，他反对把法律看作是“一系列孤立的判决”从而“把遵循先例奉若神明”的观点或“判决是一个发现的过程而不是任何程度上创设的过程”的观点，因为这两种极端观点都有“扼杀创造因素的倾向”(62)。法官的创造是无止境的，它需要所有法官的共同努力，“??裁决的过程是一个永无尽头的运动的一个阶段，它需要每一个在其中担当角色的人做出更多的努力，而不是照本宣科，不是例行公事毫无生气地重复。”(63) 卡多佐坦言，他自己主要关心的就是那些其决定对未来法律的发展有重大影响的案件。这也就是那些需要法官发挥创造精神，去填补法律空白、推动法律进化的案件。“这些案件就是司法过程中创造性因素发现自己的机遇和力量的案件”(64)，它们的处理没有现成的、具有确定性的依据可循，法官只能仰仗自己的平衡艺术进行创新——将他所拥有的哲学、逻辑、类比、历史、习惯、效用观、权利感、正义观等各种成分加以比较和权衡，熔炼出他的结论。“也就是在这里，法官承担起了立法的职能。”(65) 在这里，卡多佐感悟到了司法过程的最高境界。他以富于哲理和诗意的语言写到：“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律；所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分，在这里面，一些为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了。”(66)

那么，应当怎样看待法官创造法律的问题呢？它是否正当呢？在卡多佐看来，法官创造法律并无不妥，他为法官的创造辩护：“这不是越权，甚至不是革新。这是为我们保留创造的权力，过去的法官就是运用这种权力建立了普通法。”(67) 当然，法官可以创造法律并非意味着法官的任性，可以任意破坏依法进行司法的原则。“即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由的。他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的激情，屈从于含混不清未加规制的仁爱之心。”(68) 卡多佐承认法官的创造应受法律的约束，法官“??如果滥用了这种权力，他们也就违反了法律。”(69) 卡多佐也确信公认的社会标准和客观的价值模式——“其他有正常心智和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西”、“我的时代的男人女人追求、信念和哲学”——的存在(70)，并以之作为法官创造法律的权力的重要限制。在这里，我们再次深刻地感受到了卡多佐司法哲学浓厚的谨慎、稳健、中道的精神——在司法因循主义与司法能动主义之间小心翼翼地保持平衡。 三、几点启示

卡多佐的理论是一种典型的普通法文化土壤上生长起来的理论，其精神气质去我们甚远，但仍具有相当程度的普遍意义，值得我们吸收和借鉴。这里只简单地谈以下三点。

(一)高度重视司法，树立司法主义思维方式

在普通法的传统下，司法受到高度的重视和推崇，并往往成为法律的重心和法学理论的着眼点，尤其是在存在司法审查权的美国，这一点更为突出。但是，这并不意味着我们的司法不重要。即便我们不可能完全像卡多佐们那样去看待司

法，但在司法日益成为法治的重心的今天，我们也需高度重视司法，树立司法权威观念，树立司法主义思维方式——至少是增加一个透视、检讨法律和法治的重要的理论和实践维度。也许有那么一天，在我们这里会形成这样一些法学思潮或流派：司法法理学派、司法社会学派，等等。 (二)合理限度的司法能动主义

推崇司法能动主义同样是普通法的特色。但是，成文法传统也并非完全排斥它。激进或极端的司法能动是要不得的，但适度的司法能动还是必不可少的。一般说来，当把抽象的、普遍的规则或原则运用于特殊的、个别化的案件上时，都离不开法官对法律的理解和解释，尤其是在法律规定较为模糊以及法无明文规定的情势下，法官的主观因素就更为重要。更何况我们正处在一个“司法界大显身手的时代”(71)。显然，问题的关键并不在于司法能动主义要得要不得，而是在于思考卡多佐的中道精神给我们的启示：在司法能动与司法保守之间如何把握好分寸和尺度；如何处理好司法能动与司法的判断性质以及司法的中立、被动、消极等特性之间的关系。

(三)司法的“权衡艺术”

卡多佐是权衡艺术的大师，他的权衡观和权衡实践都值得我们学习。的确，司法离不开权衡。所有类型的司法过程都是权衡的过程：各种利益关系的权衡，各种主张、请求、理由的权衡，影响司法审判和判决的各种因素的权衡，等等。在那些裁判结果不是受必然性支配而是需要在若干个或然性结果中进行选择的案件中，结果的选择就更需要权衡；并且，这种权衡本身又构成另一种权衡——社会权衡——的对象：公众对这一结果选择及其与普遍社会情感、社会要求等的关系的看法。权衡不是“和稀泥”，不是“各打五十大板”，更不是脱离法律之缰的率性而为，而是理性支配下的对社会高度负责的合理选择。对于构建和谐社会的我们，法官良好的权衡无疑是全社会的福音。每一个法官都应尊重权衡并善于权衡——“权衡是一门司法艺术”。 注释：

①对于我来说，这些特点充满了无穷的魅力。这正是我对卡多佐的司法哲学兴趣盎然的原因所在。

②[爱尔兰]J·M·凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第334页。

③赵震江主编：《法律社会学》，北京大学出版社1998年版，第7页。 ④这场运动首先发端于耶林的目的法学，随即为其直接继承者埃利希、坎特诺维茨的“自由法运动”——“自由地发现法律”的运动——推向高潮，并迅疾燃遍整个欧美。

⑤美国现实主义法学只是西方现实主义法学的一部分。与其并驾齐驱的，还有北欧的斯堪的纳维亚现实主义法学。二者的基本立场、气质都很相近，但关注的法律问题和研究的视角有很大的不同。

⑥张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1997年版，第276页。

⑦参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1996年版，第310页；吕世伦主编：《西方法律思潮源流论》，中国人民公安大学出版社1993年版，第36页；刘培蜂、刘骁军：《法律的生长》中译者后记，[美]本杰明·内森·卡多佐：《法律的生长》，刘培蜂、刘骁军译，贵州人民出版社2003年版，第173页。

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