论刑事审判中的法官自由裁量权

论法官的刑事自由裁量权

内容摘要：自由裁量权是法官在适用法律的过程中，在一定的事实和法律基础上，酌情作出决定的的一种权力。它是法官审判权的固有内容之一。法官的刑事自由裁量权是指在刑事审判中，在法律没有规定或是法律规定有缺陷时，为了实现社会的公平和正义，法官应在法律授权范围内，根据具体的案件事实酌情作出处理的权力。我国虽处在建设社会主义法治国家的今天，但近年来刑事冤假错案还是屡屡发生，这不可避免地与法官不恰当运用自由裁量权有着很大关系。本文从刑事自由裁量权的基本理论入手，通过分析其存在的原因及其价值，并提出行使这一权力应遵循的原则，最后在对我国司法实践中法官行使刑事自由裁量的现状分析的基础上，提出如何规制我国法官的刑事自由裁量权，以期对法官自由裁量权的理论研究有所帮助，对我国的刑事审判实践有所裨益。

关键词：法官 刑事 自由裁量权

引言：作为调整人们行为的法律规范，它具有其自身的局限性，诸如抽象型、模糊性，滞后性等等，而社会生活的是千变万化、纷繁复杂的，这两者之间的矛盾，使得法官在审判过程中，不得不依据自己的良心正义进行自由裁量，从而是案件真正符合社会的公平正义。所以，自由裁量权是法官审判权的固有内容之一，从某种程度上说，法官能否正确运用裁量权，对能否保障审判公正与效率起着关键性作用。

作为法官的裁量权之一的刑事自由裁量权，更是涉及到公民的生命和民主自由权利，在我们建设社会主义法治国家的今天，合理恰当地行使这一权力，是克服刑法局限性，实现个别正义、保障人权的重要手段。在我国，由于刑法体现国家强制力对社会关系的维护，出于刑法法定性的要求，我国并没有对刑事自由裁量权明文规定，但法官在审理刑事案件的过程中刑事自由裁量权却是客观存在的。学术界对于这一问题的研究还很不系统，其中对自由裁量权的概念、法律特征、法理基础等学术界也没有定论，相关的学术文章涉猎范围也很窄，主要针对刑事自由裁量权的某一个方面。而司法实践中，任何权力存在的地方必然有权力的滥用，由于法制的不健全、不完善，我国法官在事实上握有更大的刑事自由裁量权，他们在悄悄地行使这一权力，范围极广，并且由于不受限制，甚至还处于一种失控状态，滥用自由裁量权的现象十分普遍、突出，导致了当今的司法腐败

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问题。随着中国社会的发展和法治的进步完善，完善法官的刑事自由裁量权，对于指导刑事司法实践，真正实现刑法惩罚犯罪、保障人权的目的具有重大的意义。

在肯定法官刑事自由裁量权的基础上，又要对这一权力进行合理的规制与约束，才能保证法官的审判权真正为社会的公平正义所服务，真正实现惩罚犯罪与保障人权的双重目的。

一、法官刑事自由裁量权的基本理论

法官自由裁量权是法官在审理案件过程中酌情自主做出决定的权力，包括刑事自由裁量权、民事自由裁量权、行政自由裁量权。本文欲研究刑事自由裁量权，首先需对自由裁量权有所了解。

（一）自由裁量权的产生

刑事自由裁量权随着人类法律文明的进步，大致经历了一个从绝对的自由裁量到绝对的严格规则，最后发展到相对的自由裁量的演进过程。

自由裁量权，顾名思义就是法官自主作出决定的权力。然而法律意义上的自由裁量权并不是随着法的出现而诞生的。在奴隶社会、封建社会中，不论西方国家还是东方国家，虽然有法，但却是君主专制统治的人治国家，所以裁判者对刑事案件的裁判自由都是绝对的，在司法中实行的是法官擅断，依个人喜好及审判者的水平决定结果，掌握人之有罪无罪及其生杀大权。这种不受约束，完全以自己主观意愿就妄下结论的的擅判，是谈不上司法的自由裁量权的，只是任意裁权。任意裁权使人民的人身、财产安全处于不确定的状态，造成社会秩序的混乱不安，导致无数的冤假错案。所以在人治社会是谈不上本文所讲的法官自由裁量权的。

到了十七世纪，随着启蒙运动的兴起，西方国家启蒙思想家对封建的弊端进行猛烈抨击，提出了“人权”、“平等”、“博爱”等人权思想，并随着资产阶级革命产生了契约自由、所有权神圣不可侵犯等法律原则，人类由此进入法治社会。但是由于西方国家初期立法遵循绝对的法定主义，要求法官只能严格按照法律条文进行机械裁判，即“当一部法律业已厘定，就应逐字遵守，法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”①，否定法官的主观能动性，因而在此期间法官无任何自由裁量权。

十八世纪中后期以后，随着工业革命的兴起，社会政治、经济、文化等各方

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[意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第13页。

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面发生了巨大变化，僵硬的法律并不能涵盖日益丰富多彩的社会生活，因而法官不得不在司法过程中创造性地解释和补充法律，立法中也出现了许多原则性的条文，以供法官在司法过程中根据案件具体情况加以灵活运用，由此绝对严格的法定主义日渐式微，由此严格意义上的法官自由裁量权开始出现。

当今社会,为了实现个案公平正义之目标而赋予法官一定的自由裁量权,乃是世界各国的普遍做法,也是符合人们的心理习惯和一国法制的内在逻辑要求。这种观念体现了法律在实现社会正义基础上,能够对个体利益予以兼顾,防止假以维护制度公正之名义,而随意侵害个体的合法权益。因此,法官享有一定的自由裁量权乃是为了实现不同利益之间的衡平所必需。

（二）国内外学者对自由裁量权的界定

国内外学术界，各国学者们从不同的角度、依据不同的标准对法官自由裁量权作出了不同的界定。

自由裁量权在实行判例法的英美法系国家的审判实践中被普遍使用，甚至被当成是司法独立、体现司法公正的一种象征而加以宣传。

1、英国《牛津法律大辞典》中认为，“所谓自由裁量权，指(法官)酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使法官自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使之。”①

2、《美国法律辞典》中的概念。自由裁量权指官员所拥有的基于自己的判断而行事的权力。自由裁量权给予官员某些决策方面的选择，但这种选择井非漫无边际。实际上，自由裁量权通常要受到某些规则和原则的限制，而且不能被独断地行使。

3、《布莱克法律辞典》中的概念。法官自由裁量亦称司法自由裁量，是指法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。

4、英国大法官科克关于自由裁量权的概念。自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人的意见做某事；??根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事，即其不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。

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[英]戴维·M·沃克编：《牛津法律大辞典》，邓正来等，光明日报出版社1989年版，第261-262页。

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我国学者对自由裁量权的定义也很多。法官自由裁量权是“在法律没有规定或是规定有缺陷时，法官根据法律赋予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力”。①所谓的自由裁量权，是指当没有法律规定或法律条文规定得不够明确、又没有直接对应判例可以遵循时，裁判人员可以根据案件本身的事实和证据，依据职权对案件做出符合法律原则、精神和法理的公平、正义灵活裁量的权力。②所谓自由裁量，是指由于在审理案件中，缺乏明确的法律、法规、司法解释及其相关的法律原则、审判思路、有关政策等裁判依据，而要求法官直接面对证据，通过其在法庭上的所见所闻，结合其自身的审判经验和生活阅历，形成对作为判决基础的事实的确认，酌情对案件做出裁判的情形。③

虽然中外学者对自由裁量权的定义在表述上有所差异，但其实质内涵大致相同，都认为在具体司法实践中，法官为维护司法正义，所拥有的自主解释法律、酌情作出决定的权力。而对自由的范围的大小，则因国家、民族或地域中所持的法哲学观点而迥异。一般来说大陆法系持理性主义观点，认为凭人的聪明才智与理性完全能够构建出一套总结过去、指导现在、预测未来的法律体系，法官作为立法的执行者，其自裁量权应受到极大的限制。而英美法系则不相信依据人类理性可制定完备无缺的法典，多以经验主义为指导思想，推崇法官在司法实践中的中心地位，法官自裁量权可得到极大的适用。

综合上述中外学者对自由裁量权的表述，笔者结合自己的理解，对自由裁量权下个定义。自由裁量权是法官在法律没有规定或法律条文规定比较抽象的情况下，根据合理、公正的原则，按照自己内心的良心、正义，在斟酌案件事实和现有证据的基础上，酌情对争议案件做出处理的权力。

（三）法官刑事自由裁量权的概念

明确了法官的自由裁量权，刑事自由裁量权就不言而喻了，但刑法基于其严格性与国家强制性，以及刑罚的不可补救性，刑事自由裁量权具有比其它自由裁量权更严格的限制。由于我国刑罚标准实行相对法定刑，刑法条文不能机械的适用于具体情况，所以法官在适用刑法时必须使用自由裁量权，但不论法官如何进

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陈兴良主编：《刑事司法研究》，中国方正出版社2000年版，第443页 李正华：《论“自由裁量权”》，载《当代法学》2000年第4期，第12页。 ③

引自《北京市高级人民法院关于民商事上诉案件改判和发回重审的若干问题意见(试行)》，该意见于2002年

12月9日经北京市高级人民法院审判委员会第27次会议讨论通过。

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行判断，都必须在刑罚标准幅度内判断。对于刑事自由裁量权的定义也必须体现这种严格性。

在我国刑事法学界，目前主要有以下几种观点：

1、法官自由裁量的权力是法律赋予法官的审判中所固有的。法官自由裁量意见的产生以及自由裁量权的具体运用，离不开案件事实和控辩双方的意见，甚至社会舆论也对案件审判结果产生影响。但它必须建立在对检察官的公诉意见、案件事实、证据、被告方的辩护意见的斟酌与判断之上。①这一概念指出了刑事诉讼中法官自由裁量并不是随心所欲，而是限定在一定的范围内。

2、法官刑事自由裁量权的本质是一种国家刑罚适用权，即由法院代表国家，在刑法规定的量刑幅度内行使裁量刑罚的权力，也就是量刑权。②这种观点将自由裁量权定位在量刑的自由上，即量刑自由权，而且认为这是刑事自由裁量中的重点，忽略了法官在刑事审判中对程序选择、证据运用、案件事实认定等方面的自由裁量，体现出一定的局限性与片面性。

3、法官（刑事）自由裁量权，是指法官在审理刑事案件时，在正义、公平、正确、合理的价值目标指导下，由其审判职能和中立诉讼地位所决定，结合控辩双方举证、质证情况和控辩意见，对审查判断证据、认定案件事实、适用实体法与程序法律过程中的各种情况拥有的酌定处理权力。③这一概念从刑事审判的角度对法官的自由裁量权进行了界定，论述了法官在刑事诉讼中自由裁量权行使的原则、范围及特点。

上述几种观点立足于某一个角度对法官刑事自由裁量权进行界定，都有其一定的局限性。笔者试着结合个人对的理论与实践，对法官刑事自由裁量权作一个粗浅的描述。笔者认为，在我国，法官的刑事自由裁量权，是指法官在刑事审判

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张军：《法律“自由区”的理解与适用》，载《法制日报》2001年6月17日理论版。 韩克芳：《论我国法官刑事自由裁量权的合理行使》，载《法律适用》2001年第5期第29页。 ③

张素莲著：《论法官的自由裁量权——侧重从刑事审判的角度》，中国人民公安大学出版社2004年版，第 23页。

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