新民事诉讼法解释中的若干证据问题

新民事诉讼法解释中的若干证据问题

作者：宋春雨[1] （最高人民法院民一庭） 来源：微信号“海坛特哥”（haitanlegal）

关键词：举证责任/证明标准/举证时限/非法证据/公文书证/专家辅助人

摘 要：本文选择新民事诉讼法司法解释中证据部分的六个重要问题，结合制度的沿革和司法解释的起草意图，对相关条文的内容进行阐释，供审判实践中理解与适用时参考。

新民事诉讼法解释在第90—124条对证据问题作出的规定，是在总结《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）以来民事审判实践经验的基础上，根据新民事诉讼法的规定，对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称92年意见）中证据部分进行的全面修改。这些规定主要针对民事诉讼证据的基础性、原则性问题，既为审判实践中处理证据问题提供了方向性的指引，也为下一步制定有关民事诉讼证据的司法解释确立了基本框架，对于民事审判实践必将产生重要而深远的影响。本文拟就其中的若干主要问题，特别是与《证据规定》相比发生变化的问题进行探讨，以供审判实践中理解与适用时参考。

一、关于举证责任及其分配规则问题

举证责任也称证明责任，是指“应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主

张的事实真伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果”[2]。一般而言，裁判的做出是以法律规范为大前提，以具体的事实为小前提，进而得出结论的三段论的过程。抽象的法律规范在适用中必然以具体的事实为对象，而事实的认定须是以证据为基础，在事实不能认定时，就会产生由谁承担不利后果的问题，也由此引起举证责任问题。因此，举证责任问题，属于民事诉讼中的基础性问题，也素有“民事诉讼的脊梁”之称。

《证据规定》以第2条、第4、5、6、7条五个条文对举证责任的内容及分配规则作出规定，与之相比，新民事诉讼法解释涉及举证责任的条文主要是第90条、第91条和第108条，虽然条文数量有所减少，但表述更为准确，内容更为科学。

1、将“真伪不明”作为举证责任的内容，明确了结果意义的举证责任的内涵。

理论上通常认为，举证责任具有双重含义，即行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。行为意义的举证责任也称为主观上的举证责任，是指当事人在具体的民事诉讼中，为避免败诉的风险而向法院提出证据证明其主张的一种行为责任。结果意义的举证责任又称客观上的证明责任，是指待证事实的存在与否不能确定、真伪不明时，由哪一方当事人对不利后果进行负担的责任和风险。

待证事实真伪不明，是指“在诉讼结束时，当所有能够释明事实真相的措施都已经采用过了，但争议事实仍然不清楚（有时也称无法证明、法官心证模糊）的最终状态”[3]。由于结果意义的举证责任

建立在法官不能因事实不清而拒绝裁判的理念之上，它所解决的是待证事实真伪不明时法官如何裁判的问题，实质上是对事实真伪不明的一种法定的风险分配形式。正如罗森贝克所言，“证明责任的本质和价值在于，在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当作出判决的内容。也就是对不确定的事实主张承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决”[4]。“在证明责任所包含的行为责任和结果责任中，真正能够代表其本质的当属结果责任，因为行为责任只是一种表面现象，而结果责任才属本质问题”[5]。这是行为意义的举证责任与结果意义的举证责任之间关系的核心，也是理解举证责任含义的关键。

《证据规定》第2条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，具有明显的行为意义的举证责任的特征。尽管长期以来一直将《证据规定》中举证责任的含义解释为包含结果意义的举证责任，但结果意义举证责任的内容在《证据规定》的条文中并没有明确的体现。新民事诉讼法解释第90条虽然延续了《证据规定》第2条的内容，但在第108条中明确规定了待证事实真伪不明时法官如何作出判断，体现了结果意义举证责任的基本内容。与《证据规定》相比，新民事诉讼法解释对举证责任内容的规定更为全面、科学。

2、将要件事实作为理解举证责任分配的基础，以法律要件分类说中规范说的观点为理论依据，对举证责任分配规则作出明确规定。

关于举证责任分配，一般认为，英美法系国家采取实质标准，即根据证明对象与证明主体之间的利益关系来分配举证责任[6]，“举证责任分配由事实审法官基于经验，依据公正、便利及政策性考虑，在双方当事人之间进行分配”[7]。而大陆法系国家关于举证责任分配规则的理论，居统治地位的为法律要件分类说。

法律要件分类说以德国学者罗森贝克提出的规范说最具代表性。罗森贝克认为，民事实体法规范本身已经具备举证责任分配的原则，这是立法者预先设臵的结果。因此，法律规范之间，或者存在补充关系，或者存在相斥关系，二者必居其一。[8]他将民事实体法规范分为两大类：一为权利发生规范，是指能够引起权利发生的法律规范；二为对立规范，包括权利妨碍规范，即在权利发生开始时妨碍权利发生的效果，使权利不能发生的法律规范；权利消灭规范，即在权利发生之后使已经存在的权利归于消灭的法律规范；权利限制规范，即在权利发生之后，权利人欲行使权利时，能够使权利的效果予以遏制或消除，从而使权利不能实现的法律规范。在对实体法规范分类的基础上，凡主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在的事实负举证责任，否认权利存在的当事人应当就权利妨碍法律要件、权利消灭法律要件或者权利限制法律要件存在的事实负举证责任。审判实践中，在出现待证事实真伪不明时，法官根据这种举证责任分配的规则，对真伪不明的待证事实进行归类，确定对该事实负有举证责任的

当事人，并据此判决由其承担不利后果。法律要件分类说著的规范说自诞生以来，尽管不断遭受批评和挑战，但迄今仍然无法撼动其作为大陆法系国家和地区举证责任分配的通说地位。

我国民事实体法的规范结构与大陆法系国家的实体法规范结构基本相同，各种法律要件相对明确，区分和适用权利发生规范、限制规范、妨碍规范、消灭规范在司法实践中具备条件。法律要件分类说相对于其他学说，规则上相对清晰、简单，也具有较强的操作性。因此，依据法律要件分类说中规范说的基本观点理解举证责任分配问题，在我国的民事诉讼实践中由来已久。《证据规定》第2条关于举证责任内容的规定，长期以来一直解释为法律要件分类说基础上的举证责任分配的一般规则，这种观点在审判实践中也广为接受。但在《证据规定》的条文中，并无要件事实的表述，也没有在对要件事实分类的基础上对举证责任分配规则的明确规定。新民事诉讼法解释第91条在对要件事实分类的基础上，对举证责任分配的一般规则作出明确规定。第91条将要件事实的内容表述为“法律关系的基本事实”，主要考虑到我国民诉法上使用主要事实或基本事实的用语而并无法律要件事实的表述，故使用“基本事实”的概念以与立法保持一致，其含义与要件事实相同，均指权利及法律关系的构成要件所依赖的事实。

二、关于证明标准问题

证明标准也称证明要求、证明度，是指在诉讼证明活动中，对于当事人之间争议的事实，法官根据证明的情况对该事实作出肯定或者否定性评价的最低要求。从当事人角度而言，证明标准为当事人完成

专家辅助人在实践中经常被错误理解为专家证人，但事实上二者性质上并不相同。专家证人与专家辅助人具有表面上的相似性，但二者的功能存在实质性差别。专家辅助人在诉讼中的功能只是单一的协助当事人就有关专门性问题的提出意见或者对鉴定意见进行质证，回答审判人员和当事人的询问、与对方当事人申请的专家辅助人对质等活动也是围绕着对鉴定意见或者专业问题的意见展开的。其功能和目的只是辅助当事人充分有效地完成诉讼活动，他并不具有法官的“专业助手”的功能。

而专家证人的功能则是双重的。他在诉讼中，既要在事实发现上为法庭提供帮助，也要辅助当事人进行诉讼，而辅助法庭事实发现的功能是其最主要和优先的功能。英国民事诉讼规则35.3将专家证人的职责明确为“（1）专家的职责是就其专业知识范围内的事项为法庭提供帮助；（2）这种职责优先于其对聘请他或相他支付报酬的人的责任”。专家证人的这种功能与大陆法上鉴定人的功能非常接近。

专家证人与这种功能上的差异，决定了专家辅助人的性质和诉讼地位不是专家证人。其一，由于专家证人制度与鉴定制度同样具有在事实发现过程中辅助事实审理者对专业问题做出决定的功能，如果我国民事诉讼制度在已经遵循大陆法国家的做法确立了鉴定制度的同时，再设臵专家证人制度，欠缺必要性与合理性，也不符合法律规则创设的内在逻辑。其二，英美法系国家的专家证人尽管与事实证人相比较存在特殊性，但其诉讼地位仍然归属于证人范畴。然而根据《民事诉讼法》和《证据规定》，我国并不允许证人表达意见证言，证人

只能进行“体验性”陈述。这种对证人的要求显然与本条关于专家辅助人的要求是不相容的。因此，将专家辅助人理解为专家证人的观点是不正确的，它势必导致“概念称谓上的混乱，理解上的不统一”，[18]也势必影响该项规定在审判实践中适用的效果。

专家辅助人与日本民事诉讼法上的诉讼辅助人非常相似。在日本民事诉讼法上，诉讼辅助人是指“随同当事人、法定代理人或诉讼代理人在期日里一起出庭，进行口头陈述的人”。[19]诉讼辅助人只是法庭审理过程中的“附加人员”，他不能在法庭审理之外从事有关的诉讼行为。[20]对于诉讼辅助人的资格，法律通常没有特别的限制，但一个人能否成为诉讼辅助人，仍需法庭的许可。[21]而“随着纠纷中专业化、技术化因素的增多，对于一些事项，即使是一些具有律师身份的诉讼代理人，也不具备这种专业知识，因此让这种问题的专家及技术者成为当事人或诉讼代理人的助手就显得极为必要。有鉴于此，近来也有观点倡导应当积极灵活地运用辅助人制度”。[22]从民事诉讼法第七十九条规定，结合《证据规定》第六十一条的内容来看，将专家辅助人理解为诉讼辅助人是恰当的，符合立法和司法解释的本意和“有专门知识的人”的特点。

2、专家辅助人的功能

英美法系国家基于诉讼中贯彻“武器平等”的原则，由当事人聘请的专家证人就有关专业性问题进行作证，通过双方当事人或者代理人对专家证人的交叉询问，有利于事实审理者保持中立的立场，平衡双方的意见做出裁决。这种做法充分反映出英美法对当事人主义诉讼

理念的推崇。然而，英美法上的专家证人制度存在无法回避的缺陷，即专家证人的“党派性”（Partisan）。而大陆法国家的鉴定人制度，由于鉴定人是法庭所任命的专家，独立于双方当事人，因而能够更好地体现公正、中立和客观的立场，有效地克服专家证人制度的“党派性”的缺陷。[23]但由于当事人在专业问题上的证据手段不如英美法系国家发达，导致法官在许多案件的事实审理中过多地依赖鉴定人，事实上是鉴定人而非法官在决定案件事实。在某种程度上，鉴定人作用的过度发挥削弱了法官的独立性。

相比较而言，专家辅助人制度与鉴定制度相结合的双层的专家证据制度，能够有效地克服专家证人制度和鉴定人制度的不足，一方面，这种“双层”专家证据制度以鉴定制度为基础和主干，能够保持鉴定制度的优势，充分体现专家（鉴定人）在专业问题上的中立立场，有效地消除专家证人制度中的“党派性”因素；另一方面，作为鉴定制度补充的专家辅助人制度为当事人提供了鉴定制度之外的充足的证据手段，从而对鉴定人的行为和作用形成有效的制约，防止鉴定人过度介入诉讼而成为实际的事实审理者，有利于法官综合各方面的因素对诉讼中的专业问题做出更客观的判断。这种制度的确立，既是民事审判实践经验的总结，也是对法治发达国家制度和规则批判继受的成果，体现了立法机关对源于审判实践的智慧和创新精神的认可和尊重。

根据新民事诉讼法解释的规定，其一，专家辅助人出庭需要由当事人在举证期限届满前提出申请，人数为一至二人，与《证据规定》的内容基本一致。其二，专家辅助人在诉讼中的活动是围绕专门性问

题展开的，包括对鉴定意见的质证、对专门性问题发表意见等。其三，专家辅助人作为当事人的诉讼辅助人，其在法庭上的活动视为当事人的活动，故其对专门性问题进行的陈述视为当事人的陈述，对专家辅助人的询问可以适用对当事人本人的询问规则。其四，诉讼辅助人的功能是辅助当事人诉讼，因当事人申请而出席法庭审理，故其出庭的费用不属于诉讼费用的范畴，应当由申请的当事人负担。 [1]宋春雨：最高人民法院民一庭审判员，法学博士。

[2]张永泉著：《民事诉讼证据原理研究》，厦门大学出版社2005年10月第一版，第160页。

[3]【德】汉斯.普维庭著，吴越译：《现代证明责任问题》，法律出版社2000年版，第22-23页。

[4]【德】莱奥.罗森贝克著，庄敬华译：《证明责任论》，中国法制出版社2002年版，第2页。

[5]毕玉谦著：《民事证据原理与实务研究》，人民法院出版社2003年版，第6页。

[6]最高人民法院民一庭著：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版第23页。

[7]毕玉谦主编：《证据法要义》，法律出版社2003年版，第373页。 [8]毕玉谦主编：《证据法要义》，法律出版社2003年版，第373页。 [9]韩象乾主编：《民事证据理论新探索》，中国人民公安大学出版社2006年版，第386-387页。

[10]【德】汉斯.普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第108-109页。

[11]齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版，第201-203页。

[12]张卫平主编：《外国民事证据制度研究》，清华大学出版社2003年版，第217页。

[13]萨仁：《论优势证据证明标准》，载《法律适用》2002年第6期。

[14]姜世明：《民事证据法实例研习（一）》，（台湾）新学林出版股份有限公司，2008年第2版，第46-47页。

[15]李浩：《民事诉讼非法证据排除规则探析》，载《法学评论》2002年第6期。

[16]【日】三月章著：《日本民事诉讼法》，台湾五南图书出版公司1997年版，第470页。

[17]姜世明著：《民事诉讼法（下册）》，新学林出版股份有限公司2013年版，第179页。

[18]常廷彬：《试论民事诉讼中的专家证人》，载《青岛大学学报（社会科学版）》，2002年第4期，第64页。

[19]【日】中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译常怡审校，法律出版社2001年4月第1版，第72页。 [20]【日】高桥宏志著：《民事诉讼法----制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年10月第1版，第201页。

[21]【日】中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译常怡审校，法律出版社2001年4月第1版，第72页。 [22]【日】高桥宏志著：《民事诉讼法----制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年10月第1版，第201页。 [23]张永泉：《论民事鉴定制度》，《法学研究》2000年第5期，第119页。

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/bkl3.html