理律杯书状分析

一、原告在程序问题部分提出证据证明力问题 A案件材料说明中

4本案中双方提交的证明材料均已为双方所接受，有关事实可以从中相互印证

5双方对于本案诉讼时效、管辖权和诉讼程序的争议不影响模拟审判庭对本案的继续审理。 赛题疑义答复，对于说明四，证明材料指题目中已经恰定的，如销售情况。

B该证明材料包括证据和销售情况 证据：宣言；

蓝景提交的《会议纪要》和行业协会网站信息（WAB价格）

C被告：1前提：本案中证明材料已为双方所接受——对于证据的证明力、真实性问题，双方已在本次庭审之前达成一致，被告在此不承认原告的异议。

2对于蓝景提交的《会议纪要》为复印件，证明力低的问题 首先，被告在作出处罚前已收到该会议纪要，它并非孤证，被告认真调查，并结合相关事实，相互印证，从而作出该处罚决定。

其次，第二次会议系原告董事长即协会会长召开，《会议纪要》原件极有可能在原告手里。 再次，在作出处罚前，已举行听证，说明理由，原告了解该《会议纪要》作为证据的存在。若原告当时想要极力证明自己无嫌疑，应积极提供证据，尤其是《会议纪要》的原件，配合发改委调查，可惜原告消极应对。反倒在双方已不就证据进行争论达成一致后，又提出质疑。

3原告以蓝景与本案具有利害关系主张其提交的证据证明力低 （蓝景与原告是竞争关系，蓝景难道会冒着风险故意申请宽大，以此来扳倒其竞争对手吗？） 首先，原告用有关“证言”的法条来质疑证据证明力，系将蓝景的举报视为“证言”（可能是将举报信看作证言了），称证言不能单独作为定案证据，进而质疑被告执法。然而，被告在调查案件事实以及作出处罚决定时，主要是通过蓝景申请宽大提交的书证（即举报材料），而非证言，同时结合案件事实，相互印证得出。

其次，我国《反垄断法》鼓励此种申请宽大的行为，这样便于我们发现那些垄断行为。若因为其具有利害关系，而就不该思考地将其排除，这样显然是不利于执法的。

二、价格垄断部分1——着眼逻辑 A原告完整的逻辑链应为：

1原告等企业使用价格公式的行为不会固定或变更价格，不构成价格垄断。

2纵使构成价格垄断协议，这也是行业协会作出的决定。原告等只是“胁从的参与者” 3并且，该垄断行为也符合豁免的规定（我国《反垄断法》中未就行业协会豁免作出规定，那么此时就只提自己能够被豁免喽）

B然而，我们在14号文书中，看到的却是混乱而缺失的逻辑

对于1，其在豁免之前未作论述，似乎承认了该垄断行为。其大标题为“行业协会是组织实施价格垄断协议的主体”。然而，在进入豁免时，其又称“即使该公式构成垄断协议”，此处退了一步，承认垄断，反倒与之前的说法形成矛盾。好想问原告一句，你到底认为组织使用这个公式是不是垄断协议啊？

不过，实际情况是，原告对于该公式是否构成垄断的论述，是放在“豁免中不会严重限制竞

争”里说的，见p12：第一，没有人为操纵油漆价格的事实。第二，WAB波动规律并没有因为价格公式而同涨同跌。可见，价格公式并不具有操纵原材料WAB的价格的作用，更不存在限制竞争的效果。

C我们也许可以这样做：

原告逻辑混乱，我们先引导其看清自己的逻辑。当然，原告也可能在庭辩时已厘清，按照A那样说。那么我们就突出其文书中原先的认知。

就被告而言，首先作出的认定必然是，该公式会固定或变更价格，因而构成价格垄断。 14号若坚持其混乱的逻辑，就会说，该公式不构成价格垄断。

被告指出，若是如此，为何在原告起诉状的一开始，就认定行业协会是组织实施价格垄断协议的主体，将责任推给行业协会。既然你都不认为它是垄断的话。那么这里的故意推责是不是十分可疑呢？就像14号原告整个展现给我们的，就是一个前后不一致的形象，对于证据也是，对于该公式的认定也是。

当然，14号也可能厘清其逻辑，采用A方案，一步一步退。 此时，被告也要指出，原告法庭上的说法和书状上显然不一致。

总之，对付14号原告的价格垄断部分，我们要边立边破。

把被告的认定都作足了，然后立足于书状，顺带质疑下对方的逻辑。

三、价格垄断部分2——着眼内容 A被告，首先认定变更或固定价格

具体可根据其“不会严重限制竞争”部分进行反驳。

14号——结合本案，该公式不符合限制、排除竞争的要件。在2009年全球经济不景气的背景下，WAB价格不合理上涨，第二次会议召开前，WAB价格不断攀升的趋势依然持续，严重牵制了下游油漆行业的健康发展。而第二次会议上行业协会研究部推出价格公式并实施后，WAB价格逐渐趋于正常。正因油漆商品的销售价格随WAB的价格发生波动，WAB价格下跌，油漆价格也得以下降。因此，油漆行业的销售情况有所好转（此事实见证据3、4）。这足以证明公式合理解决了油漆行业销售难、回款率低的低迷状况。事实上，WAB占到了油漆原材料成本中的75%，油漆销量增加，也证明WAB销售量在增加。本案并没有证据能够证明WAB企业对降价提出异议，也没有WAB企业因价格有所降低而陷入困境，足以证明公式合理解决油漆行业销售难、回款率低的低迷状况，同时也促进WAB行业的正常发展。以上事实均表明，公式的积极效应及目的完全不是出于限制竞争，WAB价格降低没有排斥、限制油漆行业的竞争，反而促进了油漆与WAB行业的正常发展。

本案中油漆与WAB价格的事实也不足以支撑绿馨公司限制、排除竞争。第一，没有人为操纵油漆价格的事实，协会在第一次会议中一致同意油漆行业各企业要定期、及时跟进国际行情以便各自作出市场决策，显然协会会员没有能力控制国际市场的油漆价格，没有限制企业间油漆的自主定价权。第二，WAB的波动规律并没有因为价格公式而同涨同跌，从2010年9月至12月的价格变化（此事实见证据2）分析可知，“023”与“020”没有同涨同跌，涨降幅度并无规律可言，“021”标号的价格走势却是较为趋同，价格走势各不相同，说明各标号的价格是由市场供需决定的。

可见，价格公式并不具有操纵原材料WAB的价格的作用，更不存在限制竞争的效果。

并结合13号 P8 油漆价格未出现统一变更反驳

驳13号——其次，虽然客观上WAB的价格有所下降，但这种下降不具有一致性，也不具有统一性。价格测算公式是针对每个企业内部成本的测算，不同的企业实际各项输入数据不同，导致产生的结果也各有差异。显然，按照测算公式得出的WAB的价格是不同的，即便WAB价格下降的部分原因是测算公式的影响，对于不同的企业而言，WAB变更后的价格是存在差异的，绝无存在WAB价格变化一致性的可能。

再次，整个WAB市场集中度非常低、结构分散，油漆行业只是作为WAB的下游企业，本身不会介入WAB市场的竞争，在此情况下，想要操纵WAB的价格，影响WAB市场的竞争，难度也是相当大的。 立

1、对“固定或变更价格”及“据以计算价格的标准公式”中“价格”的理解。可参考立法建议。价格可指成本价。本板块可在质询阶段详细论述。这应该会是一个争点。比如13号原告直接说，价格非原材料价格。而11号被告也否定之，而转向适用“变相”条款。

驳13号——《反垄断法》第十三条禁止价格垄断协议，发改委的《反价格垄断规定》对价格垄断协议的具体情形做了细化规定。其中，第七条规定，“禁止具有竞争关系的经营者达成下列价格垄断协议：（五）约定采用据以计算价格的标准公式”。然而，发改委对于该条款“价格”的事实认定有误。

首先，根据《反垄断法》第十二条关于经营者的概念，“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”本案中的经营者当然是指油漆行业经营者。又，根据《反垄断法》第十三条第一款，“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：(一）固定或者变更商品价格。”对于油漆行业而言，生产的商品自然是油漆产品。因此，受影响的商品价格应当是油漆的价格，并非各项原材料成本的价格。然而，测算公式计算的却是油漆行业内的各项成本，包括管理成本、原材料成本、财务成本等。成本与油漆销售价格的概念自然大相径庭。按照发改委的观点，认为测算公式变相地变更了原材料产品的购买价格，不但将油漆销售价格与其原材料成本价格混淆，同时忽略了测算公式测算的成本中，除了原材料之外，还有管理、财务、人工费用等等其他因素，这显然是不合理的。

同时，根据立法本意而言，法律规制经营者之间的价格垄断协议，主要针对该经营者所在的产品市场、经营者所生产的产品，而不可能针对经营者所在行业的上游企业。结合本案而言，法律所禁止的价格垄断是油漆企业的产品——油漆的价格，并非油漆上游企业，原材料中主要构成部分——WAB的价格。

2、结合12号被告 p10 说得很好

Ps针对原告声称的降低成本，我们也可找出理由主张其根本不能降低管理成本，手段达不到目的。

参考12号——第二次会议上，行业协会研究部推出了所谓的适合行业计算成本的标准计算公式，此计算标准公式虽冠计算内部成本之名，但实际计算对象为WAB等原材料的价格。其中WAB价格占原材料的75%，故所求原材料价格主要为WAB价格。我方经调查取证后确认，此成本计算公式以油漆出厂单价和管理成本等为变量数据，性质等同于数学模型中的自变量，即原告绿馨公司等油漆生厂商自身可完全控制变量；原材料成本、WAB价格等变量数据，相当于数学模型中的因变量，此类数据随自变量的变化而变化，即各油漆生厂商利用自身可以控制的自变量数据（油漆出厂单价、管理成本）单方推算出因变量数据（WAB价格）。在正常的竞争环境中WAB价格虽受供求关系影响，但最终决定者仍应为WAB生产者，WAB价格应由生产者自行计算而不应由油漆成品生产企业单方面计算并试图干预。诚然，在实践中，

企业会通过内部计算公式等作出合理的市场决策。但毫无疑问的是，这种数学计算公式的运用只应该是帮助公司管理者发现自身的问题，如管理成本、日常运作开销、机器折旧费等等，而并非如本案中的原告绿馨公司等与会油漆企业使用公式计算得出原材料WAB的价格，并据此逼迫上游企业降价出售原材料。如果油漆企业确实本着改善管理水平、把企业做大做强、惠及社会的单纯目的，那么他们就不应该把管理成本作为成本计算公式的输入数据，而是应该通过一系列的计算，得出管理成本，即把管理成本作为成本计算公式的输出量。这样，企业才能通过数学模型得出的理想的管理成本，并与自身实际的管理成本相比较，发现自身的问题，从而积极改进，提高自身的竞争力。可见，本案中与会企业的实际做法与他们在第一次会议上所宣称的“苦练内功，控制成本”是相悖的。据此我方认为，行业会议上提出的种种看似具有正当的口号都只是为了掩护事实上进行的垄断行为，无任何实质作用，因此原告绿馨公司以计算成本为名行计算WAB价格之实，与其他竞争企业达成据以计算价格的标准公式。

B针对其推责于行业协会

“行业协会是反垄断法规制的主体”——被告不质疑，法律确实是这样规定的。

“本案组织实施标准计算公式的主体是行业协会”——行业协会是公式的制定者和推出者，是会议的组织者。

然而，结合相关证据，并进行调查，被告发现：

首先，行业协会只是提供了一个信息交流的平台。行业协会确实有服务功能，也需要发挥其智能作用，这是正常的，原告不能就此就认为行业协会操控其使用公式，到此处（即被告未就该公式性质进行分析时），仅是其一般职能的体现。Ps行业协会未规定任何处罚措施。

其次，原告等企业在行业协会中有重要的作用。（揭开行业协会面纱）

原告董事长系会长；原告等企业占市场份额40%；原告等企业的制订的标准在行业中的影响；协会会议由三企业轮流召开。

因而，被告对原告等操纵行业协会的予以合理怀疑。

若操纵显得过于严重，那么最起码的，行业协会实际上也是顺应油漆企业的意志（需求），而原告等又能对行业协会施加重要影响。行业协会的单独作用，不足以使企业都接受使用该公式。

再次，在第二次会议上，行业协会研究部推出公式后，并非其强制对各企业进行培训，而是企业积极要求培训。可见，是原告等企业主动想用该公式，并非协会操控。而且，原告等也真正使用了该公式，是垄断协议的实施者。

参考11号——值得注意的是，这里垄断协议的主体应该被认定为具有竞争关系的复数经营者，而不是行业协会。行业协会决定只是绿馨、蓝景等公司为了逃避处罚而刻意制造的假象，达成的是部分企业之间的协议，绝非行业协会的决定，属于企业契约型，不是行业协会决定型。表现为以下三个方面：

第一、从行业协会的内部控制来看，一直以来，原告董事长王瑞都担任了行业协会的会长，第一次会议由其主持，之后的第二次会议也是由原告董事会工作人员负责召集，且第二次会议决定之后的会议都由绿馨、蓝景、白山三家公司轮流召集，可见三家公司在行业协会中的地位。

第二、从公式的工具性来看，尽管成本计算公式是由行业协会研究部推出，但其用途并不由行业协会决定。本来，推出这一公式，是为了改善企业的管理水平，但原告等将其用于压低WAB价格。这一不正义的行为，非出于行业协会的意志，自然不需要行业协会承担责任。

第三、从协议的实施的保障上来看，第一次会议明确表示，行业协会仅仅提供信息交流

平台和服务，不做任何实质性决定，具体经营战略由企业自行决定。可见该公式不由行业协会强制保障实施，行业协会没有对各企业产生任何强制力，那么行业协会也不应当对此承担责任。

C被告对协议的认定——可边破边立 合意——确信——信赖预期——行为

可再次加强说明原告等企业在其中的重要作用，也可为处罚埋下伏笔。

参考12号——行业协会作为一个独立的非营利性社会团体法人，具有组织性，因此本应当由行业协会负责的通知事宜，却由原告绿馨公司承担，这一行为说明了绿馨公司在行业协会中的重要作用，也可见原告绿馨公司对此次会议的高度重视和推广成本计算公式的意图

参考11号——2009年2月，第一次会议召开。此次会议由绿馨公司董事长主持，所有会员企业均到会。本次会议中各企业达成共识：不能直接降低价格，只能压低成本；为了压低成本，各成员单位应当同舟共济、以诚相待；这种会议应当常态化。此次会议已经出现了垄断协议的萌芽。

此次会议之后，WAB价格突然大幅下降，并很快稳定在低位

四、豁免部分

原告提出结构卡特尔与出口卡特尔

A针对结构卡特尔，原告主要谈的是中国经济不景气情况。

1、 当时，全球确实经济不景气，若原告将情况定位于全球，被告该如何反驳？

Ps因为原告等企业确实都有其国际市场，所以其可以考虑将背景扩大到全球。但另一方面，如果它真的就全球市场而言，那么对其处罚裁量是不利的，所以，原告不太可能就全球经济不景气讨论。

但若它真的讨论了。

森哥——油漆依赖建筑房地产行业，房地产萧条，尤其不可能独善其身。那么被告该怎么说呢？全球金融危机，可以拉动内需，开发国内市场。中国境内WAB企业的良好态势就说明，中国境内油漆市场没有受到非常大的影响，否则WAB不可能高企。所以，鉴于境内发展的良好态势，原告完全可以大力开发本土市场，进行危机情况下的转型。那么价格协议就不是解决这一所谓结构性危机的必不可少的手段了。全球结构性危机虽然严重，但是也可以看出中国境内并未发生所谓结构性危机，本土市场依然顺利运行。虽然外向型企业生存艰难，确实面临危机，但是原告等企业并非以出口为主，不是所谓外向型企业。虽然有境外销售额，但是主要营业地是中国，主要市场是大陆。因而即使存在结构性危机，油漆企业也不是适格主体。

2、 原告将背景定位于中国，其提出“2008年发端于美国的金融危机，于2008年末2009

年初开始全面危及中国经济。发改委主任张平在2009年提出了发改委应对当时经济困难的紧迫任务。” 首先，经济困难不代表经济不景气。对中国当时经济状况的分析——由此可见，并不符合“经

济不景气”的内涵。（分析：从中国整个经济态势来看，受经济危机的影响并非严重；从油漆行业来看，10年8月以来，其销量呈上升趋势，并非面临严重的困难局面。）

其次，纵使面对经济不景气，采取的手段一般为控制产量。原告显然不符合，手段达不到目的。

再次，原告本可以在正常市场机制下，缓解困难形势，而采用危害性如此之大的方式，没有从自身出发，改进自己的质量。

3、 严重限制竞争

原告在豁免前部分未谈是否限制竞争，在此处着重讨论。

首先，其界定相关市场是油漆市场，当然15号被告在此部分也主要讨论了油漆市场。可用4.1该横向垄断协议限制了油漆市场的竞争驳之。

其次，其讨论了“价格公式并不具有操纵原材料WAB的价格的作用，更不存在限制竞争的效果”。被告在豁免前部分，已认定该公式系价格垄断，那么这里直接说价格卡特尔的严重危害性即可。

其实，被告在豁免时讨论严重限制竞争，用的是利弊衡量的方法。而14号还以“不构成垄断协议，不会限制竞争”的口吻抗辩。因而，我们的手段要灵活些，将豁免前后两部分关于对竞争的影响结合起来说。并且，此处着重阐述对油漆市场的限制竞争作用。

4、 消费者利益

原告称，油漆价格下降有利于消费者分享利益。

并且，该公式可以帮助中小落后企业改善管理成本，优化产品质量，生产出更加绿色环保的油漆。

被告称，长远看来——见书状

B出口卡特尔

原告称，行业协会一二次会议是“为了解决拓展国内外油漆市场销售艰难的问题”。 “该公式便于企业控制成本，提高国内国际油漆市场的竞争力。” 并且，公式的使用，确实使原告等企业出口销售额增长。

最后，原告是中国公司，全球市场份额不到蓝景的一半，不是国际强势企业，价格公式在出口方面不具有反竞争的动机。而是基于减少出口成本、避免反倾销等方面的正常的市场动机。

被告，指出出口卡特尔的适用条件，原告并不符合。

原告与其他企业实施价格垄断协议，最主要危害到的是大陆市场。

五、处罚部分（将其后两个处罚联系起来讨论） 针对全球市场还是中国市场

A原告称油漆相关地域市场是中国大陆市场。理由：绿馨公司主要的销售区域在中国大陆。绿馨公司油漆商品虽然也会出口到其他地区，但对于其他地区的影响相较于中国大陆是十分小的。

没有事实证据表明其他地域的经营者对商品价格等竞争因素的变化作出反应。

即使绿馨公司出口到其他地区，相较于国内的市场，其对外销售额也远低于国内油漆销售额。

被告：油漆的相关地理市场是全球市场，是本案的不争事实。价格垄断直接排除限制了油漆市场的竞争。油漆在全球市场具有高度可替代性，所以增加了全球竞争力、全球利润。 并且，绿馨的国外市场一直在扩张中，其中绿馨公司所获得的利润和其价格垄断行为有必然联系。

B原告提出“一事不再罚” 被告

参考11号——比较妥当的做法是：如相关地理市场为全球市场，则处罚决定按照全球销售额作出，以宣示国家主权，尊重法律效力，但同时规定，如果外国执法机构就同一行为作出并执行了处罚，在执行时扣减相应的金额，以保障当事人合法权益。就本案而言，在执行罚款时，如果美国反托拉斯局已经就此作出处罚决定并执行到位，被告国家发改委在申请执行时，可以考虑扣除相应金额。

C发改委实践，未以全球销售额作为处罚的基数

1、 原告举出的案例均有问题，不是依据价格法处罚的，就是纵向垄断协议，纵向垄断协议

相对于横向垄断协议，危害性一般较小。 2、 首先，中国并非判例法国家。而本案又有其特殊之处，既有油漆市场上的价格垄断协议，

又对上游WAB市场造成严重的影响，故对处罚裁量要结合案情进行考量。 其次，发改委作出的处罚是在法定裁量区间的。

对10%的裁量

原告称：绿馨是胁从的参与者；公式具有积极效果；没有WAB企业抱怨；绿馨不具市场支配地位；持续时间较短；发改委从未实施过顶格处罚。

被告：1、原告有事实上的影响力，主动参与、有一定的领导作用； 2、价格卡特尔的涵义中包括对成本价的卡特尔。作为核心卡特尔，严重限制竞争。 3、虽当时没有企业举报，但那是由于那些企业仍依赖于油漆企业生存。油漆行业虽通过价格卡特尔限制了其价格，但那些WAB企业还是可以生存的（委屈求存）。

后来，金顶在被联合抵制时，连生存空间都没有了，才举报原告等企业。其同时举报了之前的价格卡特尔，不正是其一直以来压制的抱怨的体现吗？ 4、金顶公司虽不具有市场支配地位，但具有极大的市场影响力。 5、WAB价格稳定在低位，较低价格的维持；【针对WAB价格曲线上，到11月左右出现回升——随着产量的上升，一些边缘企业（产出成本较高的企业、生产线）也进入了市场。价格降低产量增多，销量增多，使得这一过程展现出来。但是总体的情况是下降的。】 6、结合上面关于发改委从未以全球市场销售额作为处罚基数的阐述。 *发改委依法处罚，不存在所谓惯例的拘束效力问题；

*按照行为的性质，买方卡特尔固定价格，价格协议是一项横向核心卡特尔，价格在市场过程中的核心作用，限制竞争程度严重【防御点：买方卡特尔的处罚是一个有争议的话题，但是仅因为联合购买行为是有效率的，可以降低交易成本】

*企业规模大、涉案金额高、社会影响广，对公共利益的影响大

*展望未来，实施细则的制定，法治在健全发展过程中 (从前，依据《价格法》处罚，《反垄断法》颁布初期，对于处罚也十分小心。但随着这些年的发展，认识的进步，垄断形式的隐

秘多样化，该认定的就应当认定，该处罚的就应当处罚。)

针对其提出的超过法定处罚上限（在联合抵制交易后提出的p25） 原告——结合他国做法——“英国根据各步骤计算出的罚款数额可能超过经营者上一年度全球营业额的10%，在这种情况下应以10%为上限做必要削减。德国：对参与违法的每个企

【】

业罚款不超过前一营业年度总营业额的百分之十34。由此观之，对于一个经营者达成并实施各种垄断协议的行为，最高处罚额度不能超过其上一年度销售额的百分之十是大多数国家通行的做法。”

根据中国法律——“根据法条明文规定，本案中，发改委指控的两项涉嫌垄断事由，最高处罚不应超过绿馨公司上一年度销售额的百分之十。”

原告的认识，在反垄断执法机关查处垄断行为时，查出了一个经营者实施了很多垄断协议，但不管其实施了多少垄断协议，都不能超过其上一年度销售额的10%。

被告：法条明文规定的是，对经营者实施的一项垄断行为，最高处罚不得超过其上一年度销售额的10%。然而，本案中，原告实施了两项垄断行为。应当分别裁量。 如果不管经营者实施了多少个垄断行为，不管在什么时候实施的，查处时一同发现这些行为，都只能处罚10%以下，这显然是不合理的。

原告——反垄断法制裁限制竞争的行为，并不是要让企业停止经营和生产。发改委违法处罚的一连串后果，无疑会使绿馨公司遭受灭顶之灾。

联合抵制交易部分 一、关于联合执法 二

关于主体资格

原告称其未参加会议，未在宣言上签字，故不符合联合抵制交易的主体资格 此处，原告似乎将宣言看作联合抵制交易的内容，或者默认了联合抵制交易与宣言的关联性。 而被告是将宣言看作意思联络，将订货会上拒绝与金顶交易看作一致行为。 原告主张其未签字并不能否认之后的一致行为，其仍符合主体要件。

关于合意

1、原告称“本案中，其它油漆企业在第三次会议上通过了《行业自律宣言》，具有合意。绿馨公司并没有出席第三次会议，也没有在该《宣言》上签字，所以没有和其他企业就《行业自律宣言》达成一致的意思表示。”

【34】

时建中：《反垄断法——法典释评与法理释源》，[M]. 中国人民大学出版社，2008年4月，第493页。

被告：原告承认了通过宣言即具有合意，正合我意。的确，宣言是原告等企业实施一致的抵制行为的重要线索。

接下来，结合被告关于合意的认定——意思联络、产生信赖预期。

2、原告称其未与金顶签约，是企业自主意志的体现。其具有经营自主权，根据对质量标准甄选WAB生产商。

3、红海、绿馨都未签字，而都拒绝与金顶交易，可见这是自主决策。

2、3部分，原告其实说的是一致行为是否具有合理性解释的事情。但原告把这部分放在是否有合意的板块。

对于2，原告是通过其独立决策来否认意思联络的存在。

对于3，原告的观点主张《宣言》不是导致一致拒绝交易的原因，理由是红海没有签署宣言，其独立决策可以导致拒绝交易。事实上，原告是通过确立了“独立决策导致拒绝交易”这一因果关系，而直接否定了“以《宣言》为基础的意思联络导致拒绝交易”这一对因果关系，以此达成证明目的。但是这一证明过程存在逻辑问题。因为这两对因果关系并不天然矛盾，它们在不同的主体上是可以并存的。红海之独立决策，并不必然意味着原告等不存在意思联络，而后者才是证明的关键。原告除非能够证明，原告独立决策，以致以《宣言》为基础的意思联络不可能存在，否则不能达到证明目的。

那么接下来，就针对原告是否是独立决策的，进行分析。（14号文书中关于这部分的分析主要放在“绿馨公司没有联合抵制交易的行为”板块。）

原告主张，基于技术原因与市场原因，其拒绝与金顶公司签约。 *严控产品质量的需要 *WAB行业出现技术变革

*结合市场情形：为了维护原告在油漆行业市场上的良好声誉；原告适用高于国家标准的企业标准是受国家鼓励的；原告采购WAB的标准对行业有很大的影响，其不采购高质量的WAB，会损害行业形象。

被告： 破

*严控产品质量应该用自己的行业之行为来规范，才是发展和追求质量的长久之策

*新技术虽然应用，但是在应用之初，产量有限，贸然抵制是不理智的，不合理的；大量购买可以扩大生产，购进生产线等

*当内部标准具有外部效力就不合法，所谓外部效力，就是不可以推广使用。将涉及企业发展的重大信息公开，推定其有垄断合意

*与合作伙伴断绝交易，没有任何缓冲措施，在其独立决策时是绝对不会这样的。

并且，贸然/断然切断这条供应线，金顶极有可能转向原告的竞争对手，对手若低价购买，会从中获利。 立

*行业协会的广泛而深入的信息交流功能，妨碍企业自行收集信息，为企业间的默契提供了相当大的便利

*原告实施该行为的原因：一方面，是为了分摊高端WAB采购价中所蕴含的WAB研发成本，同时促进油漆生产商对高端WAB的需求，使其扩大生产，改变量少价高的情况。——突然

发现这样写，不是对原告很有利吗？

另一方面，借机降低金顶等这样生产商的WAB价格。迫使其降价，使其旗下低端油漆生产商获利。

总之，不管是原告，还是原告旗下企业，都能获利，借此增加市场份额。

原告要为行为一致性提供解释，需要说明，其是独立决策，而要让独立决策站得住脚，势必会论述独立决策的原因，即行为合理性的解释。即用行为有合理理由B来证明，我们确实都会基于各自的考虑这样做。

被告认为意思联络是其一致行为的线索。 继而论述B理由并不合理。

同时最好也要分析其都实施该行为的原因A，被告论述原告等出于A原因才这样做，而不是出于B原因才这样做。

总之，原被告都需要为拒绝交易/联合抵制交易找到理由。

4、若有联合抵制交易的合意，原告就不会让旗下企业与金顶交易。 对于该点，我们的原告是将其放在“行为不具有一致性”部分论述的。 用被15即可驳之。

原告虽然推荐金顶公司与自己的旗下关联企业紫竹公司交易，并且双方也签订了合同。然而，本案中很明显，原告是高端油漆商，而紫竹公司生产低端油漆，无论是公司规模、利润空间，还是信誉度，二者均存在显著差别。虽然原告以一个交换条件的形式，替换了金顶公司的交易机会，但是这一交换条件是完全不对等的。并且，原告与紫竹公司分别为独立的企业法人，紫竹公司所签订的采购合同的效力，不及于原告。被告旗下个别企业的少量购买行为并不能排除以被告为代表的具有较大市场份额的行业龙头企业在意思联络的基础上做出的联合抵制行为，此处，联合地、不合理地大幅降低购买数量也构成联合抵制交易。

关于行为

原告未实施联合抵制交易的行为 1原告未实施宣言中规定的行为

首先，绿馨公司没有实施《宣言》中规定的行为。《行业自律宣言》约定，油漆企业“杜绝使用标号低于023（含）的WAB”（此事实见证据5）。本案事实只能证明，绿馨公司拒绝了与金顶公司的WAB产品交易。金顶公司只能提供标号020及其以下的WAB产品，市场上还存在021、023等标号的WAB产品，而且从价格走势来看，021的价格趋于稳定，根据市场需求量大、价格就会趋于稳定的经济学原理，021已是2010年的中坚产品（此事实见证据2）。拒绝金顶公司标号020及其以下的WAB产品并不意味着绿馨公司一定采购标号为023以上的WAB产品而不会采购标号为021、023的产品，本案没有证据证明绿馨公司实施了《宣言》中规定的行为。

——原14将“通过宣言”看作合意，认为合意指导的行为是抵制023以下的WAB提供商。但没有证据证明原告拒绝与所有的023以下的WAB提供商交易。 原15将此版块放在意思联络部分，论述宣言与行为没有关联性。 被15主张这个证据应由原告提供。被告证明关联性即可；《联邦》中的一段话

2原告未拒绝金顶这一特定经营者——此处谈的是对象不特定的事情 Points*特定并非要件

*抵制对象在可控范围内，即为特定

3原告拒绝与金顶交易是基于基于技术与市场原因——这部分是对于行为的解释，详见上述。

排除限制竞争

原告：没有排除油漆市场的竞争，因为是单独作出的。 被告：根据前面的认定，此系联合抵制行为

原：没有对金顶产生排除限制竞争的效果 *金顶仍可以转向中低端

*金顶未致力于开拓新市场，执着于绿馨，导致其销售额大幅下降 被：“金顶公司原有的市场几乎丧失殆尽，而新市场的开拓需要营销策略与时间成本。在市场份额迅速缩水、利润严重下降、资本不足的情况下，金顶等WAB生产商在中低端市场的前途不容乐观。”

原告不具有足够的市场影响力 被告：原告系行业龙头

在“竞争”的维度上思考 豁免

标准化卡特尔

WAB产品推陈出新，金顶达不到高品质的环保油漆的质量标准

使用高标准油漆符合国家重点鼓励发展的产业政策。创新的重要性。 金顶不思进取，不努力创新，反而用公关手段试图促成交易。

环保卡特尔

采用高标号WAB，能促进WAB、油漆行业的可持续发展，保护环境。

随着国家节能减排政策与新兴产业政策的推出，油漆行业的产业升级也是大势所趋。

被告针对这两个豁免事由，仿佛只有拿出“必不可少”了。

原告：严重限制竞争，详见前述。

保护消费者利益：帮助消费者进行评价，减少信息成本。

高标号油漆提高消费者福利。

出口卡特尔，同前。

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