2022年昆明理工大学法学院620法学综合一(含宪法、行政法、法理学

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昆明理工大学法学院620法学综合一（含宪法、行政法、法理学）之行政法与行政诉讼法（一） (2)

昆明理工大学法学院620法学综合一（含宪法、行政法、法理学）之行政法与行政诉讼法（二） (13)

昆明理工大学法学院620法学综合一（含宪法、行政法、法理学）之行政法与行政诉讼法（三） (24)

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昆明理工大学法学院620法学综合一（含宪法、行政法、法理学）之行政法与行政诉

讼法（一）

说明：①本资料为VIP学员内部使用，严格按照2017考研专业课大纲及历年常考题型出题。————————————————————————————————————————一、辨析题

1．判断:根据《国家赔偿法》34条的规定，国家赔偿的范围没有包括精神损害赔偿。

【答案】这种说法是错误的，2010年修订的《国家赔偿法》中已经明确了精神损害赔偿内容。《国家赔偿法》第三十五条规定:“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉;造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”

2．住宅自由属于人身自由的延伸。

【答案】正确。

理由如下:

人身自由是指公民的人身（包括肉体和精神）不受非法限制、搜查、拘留和逮捕。广义的人身自由，除公民的人身自由不受侵犯外，还包括与人身自由相联系的人格尊严和公民住宅不受侵犯，公民的通信自由和通信秘密受法律保护以及公民的宗教信仰自由。

3．判断:行政合同纠纷的性质是行政纠纷、应通过行政救济途径解决。因此，行政合同纠纷不适用调解。

【答案】这种说法是错误的，具体分析如下:

（1）行政合同的纠纷属于行政纠纷，应通过行政救济途径解决。

（2）行政合同纠纷可以适用调解。因为，行政合同是基于当事人意思表示一致而成立，这种合意成了对行政合同纠纷进行调解的法律基础。但是，对行政合同纠纷进行调解时，应当注意如下几个问题:

①调解必须充分尊重行政合同双方当事人，尤其是行政相对人的意思，防止行政机关利用优越地位强迫行政相对人接受不利条件。

②调解不能违反现行法律规定，不得以牺牲国家利益、公共利益和他人的合法权益为达成妥协的前提。

③调解可以由主持纠纷解决的机关提议，也可以是行政合同双力一当事人提出。

④调解不成的，主持行政合同纠纷解决的机关应当.及时作出栽决，以满足行政管理的实际需要。

因此，行政合同纠纷不适用调解是不正确的。

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4．法律责任的归责条件之一是具有损害事实，它意味着损害事实是一个确定的事实，而不是臆想、虚构、尚未发生的现象。因此，如果行为人对他人权利的行使构成妨害，但并未形成实际的财产损失，即不构成损害。

【答案】错。

理由如下:

损害事实是指违法行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损害结果。损害结果应当具有确定性，必须是一个客观存在的事实，但并不排除有些损害是可能发生但尚未发生，故在此情祝下，同样要承担责任。

5．国体和政体是相同的法律概念。

【答案】错。

理由如下:

（1）国体是指社会各阶级在国家中的地位。具体而言，即国家政权掌握在哪一个阶级手中;哪个阶级是统治阶级，哪个阶级是被统治阶级。统治阶级的性质决定着国家性质。

（2）政体是指国家政权的组织形式，即统治阶级采取何种方式来组织自己的政权机关。

二、简答题

6．受委托行使行政处罚权的组织应具备的条件是什么?

【答案】受委托组织是指受行政机关委托行使一定行政职能的非国家行政机关的组织。其应具备的条件包括:

（1）受委托组织应是依法成立的管理公共事务的事业组织。这一条件意味着:

①受委托组织只能是事业组织而不能是企业组织或其他社会组织;

②受委托组织只能是以管理公共事务为基本职能的事业组织，而不能是以从事经营性或其他经济、社会活动为基本职能的事业组织;

③受委托组织只能是依法成立的事业组织，而不能是行政机关临时决定成立的组织。

（2）受委托组织具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员。这一条件意味着:

①受委托组织必须有了解和掌握与受托行使的行政职能有关的法律知识和业务知识的工作人员;

②“有关”是指与相应行政职能有关，而不是指与委托机关所在的整个管理领域职能有关，更不是与整个行政职能有关。因为受委托机关的工作人员与行政机关的工作人员一一国家公务员毕竟有所区别，法律不可能要求前者完全达到后者的标准;

③受委托组织内应具有熟悉相应法律知识和业务知识的人员，这是法定条件。至于这些人员在整个受委托组织工作人员中应占多大比例，则应以满足履行相应职能的需要为原则。

（3）受委托组织履行受委托职能需要进行检查或者技术鉴定的，它应有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。这一条件与前一条件（关于“人”的要求）相比较，是关于“物”的要求，包括技术、设备和其他有关物质条件。

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7．确立国家赔偿计算标准的原则及我国国家赔偿法的选择。

【答案】确立计算标准的原则是指国家确立计算标准时所遵循或者依据的准责。从世界各国的情况看，在已经建立了国家赔偿制度的国家中，其计算标准大致根据以下四种原则确立:（1）惩罚性原则

即支付的赔偿数额超出受害人实际所受损失，带有惩罚性质。

（2）补偿性原则

即支付的赔偿金能够填平受害人的实际损失，使其合法权益恢复到受害前的状态。按照该标准，国家支付的赔偿额与受害人的损失额相当。

（3）损益相抵原则

在国外，行政赔偿的计算标准还有一种损益相抵原则，即受害人因同一损害从不同渠道获得赔偿，国家只支付赔偿总额中减去己获赔偿金的余下部分。

（4）抚慰性原则

即支付的赔偿金不以补足受害人的实际损失为目标，只是在一定范围内对受害人予以赔偿。按该标准，国家支付的赔偿额往往少于受害人实际所受损失。

按照我国现行《国家赔偿法》的规定，行政赔偿计算标准原则上采取补偿性标准，但在个别情况，采取抚慰标准。

8．简述行政复议申请的转送制度。

【答案】行政复议申请的转送制度，是指申请人对以法律规定的被申请人所作出的具体行政行为不服时，可以不直接向其行政复议机关提出行政复议申请，而直接向具体行政行为发生地的县级人民政府提出行政复议申请，由接收申请的县级人民政府向有权行政复议机关转送的制度。

（1）适用转送制度的情形。被申请人为派出机关、派出机构、法律法规授权组织、两个以上行政机关或者已经被撤销行政机关的，可以适用行政复议申请转送制度。

（2）申请人选择向县级人民政府申请复议。对于适用转送制度的情形，申请人具有选择权，可以选择有权行政复议机关或者县级人民政府申请复议。申请人选择向县级人民政府申请复议，并不意味着县级人民政府即为有权行政复议机关。

（3）县级人民政府接收行政复议申请后的处理。县级人民政府接收该行政复议申请后，进行审查，如该行政复议申请属于本机关管辖，即在5日内作出决定是否受理。如果该行政复议申请不属于本机关管辖，县级政府应当在接到该复议申请之日起7日内转送有关行政复议机关，并告知申请人。

三、材料分析题

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