机场特许经营法律制度的理论与实务

机场特许经营法律制度的理论与实务

――以上海机场特许经营实践为基础的研究

●实施机场特许经营制度是我国机场业改革的大势所趋，是大

型基础设施投入产出形成良性循环机制的需要，有利于理顺机场经营公司与航空公司的关系，形成有序、高效的机场运营环境

●根据特许经营权的来源和性质的不同，可以将机场特许经营

划分为两个基本层次：机场特许经营管理权和机场项目特许经营权，这两个基本层次权利的性质和特点也各不相同。

●上海机场实施特许经营需要解决的主要问题有：一是总体经

营管理模式方面的问题；二是实践的基础条件方面的问题，包括理论和法律依据问题、土地使用权转让带来的机场经营控制权的分散问题、机场集团公司与机场股份公司的关系问题以及特许经营项目价值评估机制缺失问题；三是机场土地使用权的处置方式方面的问题；四是项目专营的收费问题等。

机场特许经营法律制度的理论与实务

――以上海机场特许经营实践为基础的研究

课题组顾问: 吴念祖 谢天放 徐 强 李德润

赵晓光 张光辉 顾功耘 孙晓梅

课题组组长: 顾长浩

课题组副组长:江子浩 吴坚勇 顾海祥 赵海波

课题组成员: 李 剑 马贝艺 华志毅 陆 迅 张 炎 马洁华 刘 磊 课题执笔人:陆 迅 李 剑 刘 磊 张 炎 马洁华 马贝艺 华志毅 课题统稿 : 顾长浩 吴坚勇

第一章 实施机场特许经营制度的形势和背景

自2002年国务院作出机场下放地方经营管理决定以来，我国机场业改革步伐明显加快，目前正处在一个选择发展方向的关键阶段。机场企业应该选择何种发展模式已成为我国机场业发展中一个迫切需要解决的问题。上海市政府法制办与上海机场（集团）有限公司成立了机场特许经营权制度课题组，希望能在总结近几年来上海机场经营管理经验，研究国内外有关理论与实践的基础上，以理清机场特许经营的制度、机制与法理逻辑为基础，为机场业改革和发展提出框架内容与操作方案，供有关部门作决策参考。

一、实施机场特许经营制度是我国机场业改革的大势所趋 从20世纪80年代开始的我国民航业改革主要表现为三大方面，一是政企分开，实现航空运营主体的企业化经营；二是投资多元，允许民营、外商资本进入民航业，形成民航业多元主体、多家竞争的市场格局；三是由中央统管转向中央统管与地方分管相结合，以提高宏

观调控与制度规范的灵活性与适应性。2002年之前我国民航业改革主要聚焦在政企分开，表现为航空公司、机场经营公司、航油公司等与民航管理局分离，成为自主经营、独立核算、自负盈亏、自我发展的市场主体。2002年后改革主要表现为机场的资产关系由直属于国家民航总局下移为地方政府，以及投资多元化政策的推进。民航业的三大改革既顺应了我国经济体制改革的市场化、国际化走向，也是中国民航业自身发展的要求和必然趋势。

航空运营主体的企业化运作为中国民航业市场化改革迈出了关键的第一步，为引入市场机制、形成民航业竞争格局奠定了微观基础，也为中国民航企业的自我壮大和民航业的快速发展安装了助推器。与此相应，国家民航总局也开始了转变政府职能的行政体制改革，从不自觉至自觉，以超脱、中立的立场，致力于市场规则的制定，致力于监督管理职能的到位，致力于公平、公正、公开的市场机制形成和市场秩序的维护。

随着中国航空业的不断发展，随着中国经济市场化、国际化程度的逐步提高，近几年来，航空业在国民经济中的作用越来越重要，突出表现之一是民航业尤其是机场业与区域经济关系发生了重大变化：其一，航空业与区域经济的联系日益密切；不仅区域的客货流动与航空业发展存在着依存关系，而且航空业本身已成为区域经济的重要组成部分，成为区域经济发展的重要助推器。地方政府对航空业尤其是机场业的建设发展日益重视。其二，区域经济差异性导致机场业发展不平衡；由于中国社会经济发展的不平衡，各省市地理位臵和自然条件的不同，航空业发展的区域差异越来越明显，突出表现在地方政府

对机场需求和投资经营模式的差异上，机场建设不仅仅是适应航空公司客货运输等需要的服务设施，更是关系到地区经济发展的重要基础设施。一个由国家民航总局直管的机场体制既不适应航空业发展的需要，也已难以适应区域经济发展的不同需要。在国家民航总局统一的行政管理体制下，机场经营的地方分治和机场管理的地方参与已是大势所趋。

民航业的三大改革，为机场特许经营制度的建立和实施提供了需要与可能。首先，政企分开的市场化改革为机场特许经营制度的引入提供了需求；航空运营主体的企业化运作，打破了计划经济体制下民航业平均主义的大锅饭，产生了利益主体的独立性、利益主体的多元化现象。航空企业间竞争格局的形成，尤其是航空公司、机场经营公司在机场地面服务方面产生的无序竞争现象，提出了探索新的经营体制、形成新的经营机制的客观需求，特许经营制度引入机场业已成为机场经营模式改革探索的新要求。其二，机场下放地方政府建设和经营，为机场特许经营制度的实施提供了可能。机场下放地方政府建设和经营意味着机场建设经营纳入了地方基础设施建设范围，成为地方政府应当提供的公共服务的组成部分。一方面有利于调动地方政府积极性，另一方面也为特许经营制度的实施提供了可能。由于我国区域经济发展的不平衡，各地航空业发展的差异性越来越大，在国家民航总局确定的基本原则和基本制度前提下，发挥各个地方政府的能动性，结合区域航空业发展的实际状况，通过专项授权才能制定出有针对性、有操作性的机场特许经营具体方案。其三，民航业投资多元化政策的推进，外商、民营资本的进入，也向公平、公正、公开的民航市场秩序，包括机场服务竞争秩序的建立提出了更高的要求。

从国际经验看，世界各国的机场经营大致经历了资产管理型、资本管理型、资源管理型三个发展阶段。比较而言，中国机场业正处于资产管理型转变为资本管理型的阶段。目前，国家民航总局已明确提出了机场经营公司由直接经营型向经营管理型转变的政策导向，反映了这一经营模式转变的特征，而机场特许经营制度正是实现这一转变的有效路径。机场经营公司由直接经营型向经营管理型转变，是中国航空业发展到一定阶段的必然趋势。中国航空业发展初期，市场不够成熟，市场容量不大，机场经营公司在直接从事具体的航空运输服务性生产经营活动的同时履行机场运行管理职能，尚能适应航空运输的基本需要。当机场运营发展到一定规模，与机场运营相关的各项服务的市场容量也增长到相当规模时，机场运营管理体制及模式变革的重要性日益突出，机场经营公司由直接经营型向经营管理型的转变就十分必要了。首先，机场经营公司按照特许经营模式引入专业化机场服务机构，有利于提高机场的运作效率和服务水平，促进中国民航业整体水平的提高，加快我国由民航大国向民航强国的迈进。其次，采取特许经营制度可以使机场经营公司从具体的经营活动中超脱出来，注重竞争机制的引入，逐步建立优胜劣汰机制，达到优化机场内资源配臵、实现资源效益最大化的目标。如果仍然沿袭原有的直接生产经营模式，自我陶醉于“肥水不流外人田”垄断利益，不考虑缺乏自我约束与激励机制而导致高成本、低效率、服务质量难以提高的窘境，甚至人为造成亏损，必将最终削弱机场自身的竞争力。

由此可见，实施机场特许经营制度，符合我国航空业改革发展的大趋势。

二、机场实施特许经营是大型基础设施投入产出形成良性循环机制的需要

机场属于大型公共基础设施，是具有自然垄断性、正外部性特性的公共产品。自然垄断性是指在某些产业的经营领域或经营地区，由一家企业提供某种特定的产品或服务能使成本极小化、较小化，或者说一家企业进入某一经营领域或经营区域会产生排斥其他企业进入的效应；否则将会导致资源配臵浪费或无序竞争。机场业是一种具有区域性自然垄断特点的产业，在一定的区域范围内由一个机场为飞机起降和客货进出提供服务具有成本较小化的可能。一个机场在空间位臵确定后，其所提供的服务在一定的空间范围内具有垄断性特点；否则，将可能引起资源配臵浪费或无序竞争。这也就是为什么机场建设必须由政府统一规划布局、避免重复建设的经济技术原因。正外部性特点是指某一产品或服务的提供，其社会边际效用往往远大于私人边际效用，机场运营所提供的服务明显具有这一特点。机场运营中所提供的服务不仅直接满足了使用机场的航空公司、旅客、货主的需求，同时对区域性商业机会的增加、地区就业机会的增加、地区经济发展具有重要的促进作用。但在机场经营者提供市场所需服务的同时如何获得其投资经营所期望的收益回报，或者说航空公司和该地区其他经营者在分享机场经营者的溢出利益时如何承担一定的成本费用，是机场业可持续发展必须解决的一个重要问题。

机场行业属于资金密集型行业，存在着建设投资数额大、财务费用与固定费用支出大、投资回报周期长、投资回报率低、投资回报难预测的风险，尤其是投资初期面临着资金需求大、债务负担重的较大

风险。上海的浦东机场建成投入运营后，机场集团公司即背上了巨额债务包袱，即便上海虹桥和浦东机场的吞吐量已达到相当规模，也只仅能以营运收入维持机场的日常运行，而难以偿还投资建设所形成的债务本息，机场的生存和发展仍然面临沉重的压力和严峻的挑战。究其原因，既有大型公共基础设施服务市场需求预测难度大、机场经营公司自身经营管理水平有待提高的问题，也有国家对公共基础设施扶持政策不到位问题，还有航空业内部体制、机制不合理问题。

机场经营公司作为独立的市场主体，必然存在着追求自身利益最大化的动机，必然存在着为自身损益承担责任的压力，必须为股东谋求最佳的回报，因此，在承担较高的初期投入和日常固定费用支出的同时，不断多方寻求扩大收入来源，是一种合理行为。从区域功能角度看，机场由飞行区、航站区和延伸区构成。由于各区域的功能不同，其在机场经营方面的作用也不尽相同。航站区、机场配套的延伸区可以开发较为多样的经营项目，而飞行区则具有明显的公益性特点，按目前国家民航总局制订的机场收费标准，飞行区提供的起降服务收入不能弥补初始投资的折旧、运行维护费用等成本，仅够维持机场日常运转。因此，机场经营公司面临着巨额的还贷压力，无力进行大规模的扩建、改造。此外，为股东谋求较佳投资回报的压力，使机场上市公司募集的资金往往只能用于营利性项目的投资，不仅不能适应机场自身的发展需要，也不符合机场经营公司上市筹资发展的目标。因此，机场经营公司要扩大收入来源，使机场保持良性的可持续发展，就必须充分发掘和利用在机场服务中形成的资源优势，尤其需要在航站区、延伸区大力发展机场的非主营业务。从对外交流功能看，机场是一个对外直接代表城市形象，反映社会风貌、经济状况和人文氛围的

“窗口”。随着机场经营管理理念的转变，机场需要由传统的单一运营模式向多功能、多层次的综合经营模式转变，不仅要成为为航空公司提供飞机起降和停放服务，为旅客提供乘机和转机服务的场所，更要成为集货物流通、食品配餐、商业零售、转口贸易、旅游娱乐、宾馆餐饮甚至传播文化、集散信息等多种服务为一体的综合性商务区域，以一种“大机场地区”姿态融入地方经济。在机场运营中引入特许经营制度的理念和模式，就是适应这一发展趋势的一种必然选择。

三、实施机场特许经营有利于理顺机场经营公司与航空公司的关系，形成有序、高效的机场运营环境

机场经营公司与航空公司是民航业的两大运营主体，在民航业发展的总体目标中的根本利益是一致的，但是在相互间利益关系处理上则存在着明显的利益差异，甚至利益冲突。我国的机场经营公司与航空公司之间的运营方式、利益分配应当选择何种模式、形成何种机制，由于历史的原因尚未理顺，存在着诸多矛盾，已经成为制约我国民航业健康发展和深化改革的主要障碍。

当前，机场经营公司和航空公司在业务上的交叉与重叠现象普遍存在，尤其表现在地面服务业方面的无序竞争。一方面，几乎所有的机场经营公司都从事地面服务业务，机场经营公司与航空公司在地面服务收费争议不断激化，包括机场要不要收费、收费项目如何设定、收费水平多高为宜、政府对机场收费如何监管等等。另一方面，大多数航空公司除了为自营航班提供地面服务外，还为其他航空公司的航班提供地面服务代理。这是在计划经济体制下，政企不分、民航业大锅饭运营状况下形成的格局。民航运营引入市场机制后，在机场地面

服务原有运营格局下，一方面出现了机场经营公司与航空运输公司在扩大自身地面服务市场份额方面的白热化竞争；另一方面，出现了部分机场经营公司和航空公司通过联合或者合作形式，以减少竞争摩擦，共担经营风险，维护各自的利益的现象；这一现象客观上将造成机场地面服务市场的新垄断，难以在经营机制上根本改变地面服务质量下降和消费者不满的原有弊端，反而有可能影响机场业合理经营机制的形成。

目前，机场经营公司和航空运输公司在地面服务方面存在的无序竞争与利益冲突，直接导致行业资源浪费，整体服务质量水平降低，行业竞争力下降。这一问题的表象是计划经济体制下形成的运营格局的弊端在市场机制引入后被激化而放大，其深层原因在于机场经营新模式和新机制的选择，而机场特许经营制度引入将为这一问题的解决提供新的路径。目前，机场经营方面存在的问题不是要不要竞争，而是不合理机制导致的无序竞争。在机场经营公司直接经营机场服务模式下，机场经营公司与航空运输公司在地面服务及延伸服务等方面既是商家与客户关系，又是竞争对手关系，机场经营公司自身具有既是仲裁员又是运动员的双重角色。机场经营公司控制着机场经营的项目资源和服务提供上的设施以及作业安排等方面的资源优势，航空公司在地面服务经营竞争中不可避免地处于弱势地位。机场经营公司与航空运输公司在机场经营中的合作，仅改变了双方恶性竞争局面，但没有根本改变机场经营的垄断状况。

从根本上改变这一无序竞争状况的出路是机场经营公司对机场服务项目经营机制的根本转变，即由对机场服务项目的直接经营转变

为对机场服务项目资源的经营管理，而这一转变的关键因素在于机场经营公司能在机场服务项目资源经营中能获得合理的投资回报收益，能有一种能够替代原有经营利益获得机制的制度安排。特许经营制度的引入就是这样一种制度安排，特许经营费就是机场服务项目资源的价格，特许经营费的获取就是原有经营利益获取的替代机制。特许经营制度的具体实施就是由机场经营公司利用市场竞争机制、通过合同形式，以机场服务项目资源所有者的身份转让机场服务项目，收取特许经营费，与此同时着力于为参与机场服务经营的航空公司和专业化公司提供必要的设施设备等配套服务保障，并建立评价考核制度和优胜劣汰制度。机场特许经营权制度不仅有助于营造一个公平竞争的机场服务经营环境，有利于调动机场经营公司、航空公司和专业化公司等各方面积极性，而且有利于降低机场服务运营方面的整体成本，有利于提高行业整体的竞争力，有利于维护旅客、货主的利益。

四、机场实施特许经营符合国际惯例，也是世界各大机场的通行做法

从国外情况看，特许经营模式已成为机场运营的国际惯例。国际民航组织早已认识到从非主营业务活动中获得收入对机场持续发展的重要性，对机场实施特许经营都已有较为明确的指导意见，一方面建议各国机场经营公司以特许经营形式开发这些活动以增加收入，一方面要求机场经营公司绝不准许从事会对机场和飞行安全带来任何危害的特许经营项目。

在总结各国机场经营管理经验的基础上，国际民航组织航空运输委员会组织编写的《机场经济手册》，从四方面对机场特许经营权的内涵进行了描述：

▲机场从非航空活动中所获得的收入主要来自于以下几个方面：特许权受让人缴纳的酬金；出租土地和房屋所得的租金……；

▲机场之所以通常设立某些特定类型的特许经营活动，并不是因为这些活动能给机场带来潜在的收益，而是因为它们能提供旅客或机场工作人员必不可少的服务；

▲出于诸多方面的考虑，机场应优先选择那些可能会产生最多净收入的特许经营项目，同时要确保这些项目对公众的便利性，两者之间必须协调；

▲国际上最常见的机场特许经营项目有：航空燃油供应，食品饮料配送，商肆店铺开办，银行外币兑换，航空配餐服务，出租车服务，汽车租赁，机场广告，旅客班车提供，免税店，美发店，自动售货机，旅客/汽车旅馆，统一货运公司/货物转运公司或运输代理商，纪念品商店。

欧洲共同体（现改为欧盟）1996年出台了关于欧共体机场地面服务的理事会(96/97/EC)指令，其宗旨是，要在所有欧盟成员国的民用机场内消除地面服务的进入壁垒，推进地面服务市场自由化，使地面服务市场具有竞争力，从而降低航空承运人的相关成本。由于各欧盟成员国的民航发展水平、机场管理制度以及机场航空业务量的差距较大，欧盟96/97/EC文件采用了“指令”（Directive）形式而不是

“条例”(Regulation)形式。这一“指令”立法形式的特定目的就是强调为各个成员国提供了关于地面服务准入的基本原则和基本要求，便于各成员国针对各自国家的具体情况，制定出符合自身国情的法律或法规。

从实践情况看，世界各大机场也已广泛采用了特许经营制度，并形成了一些成熟做法。

在欧洲，机场特许经营主要涉及机场航站楼内的商业活动，包括免税店、零售商业、餐饮、银行、广告、电信服务、汽车租赁、博彩、商务中心和酒店等。

在美国，大多数航空运输机场属于地方政府所有，其运行和管理体制受地方政府政策和立法的影响较大。由于各州政府都将机场定位为公用事业，强调其社会公益服务属性，各机场特许经营的概念和范围大致相同。绝大部分机场将特许经营理解为机场商业活动的特许经营，机场管理当局通过招标和其他竞争方式选择机场商业服务的提供者，双方在协议中规定特许经营的期限、收费方式、服务标准（包括安全标准）和监管办法。特许经营业务范围包括租车、广告、候机楼内的餐饮、零售、通讯服务、出租汽车以及免税店等。

新加坡在机场特许经营方面运作得较为成功。樟宜机场对航管、消防、应急救援以外的所有经营性业务全部采用特许经营外包的方式。在其《新加坡民用航空法》（《CIVIL AVIATION AUTHORITY OF SINGAPORE ACT》）中，虽没有对机场特许经营权进行定义，但明确

规定了机场享有对其土地所有权和机场范围内一切经营性项目经营人的选择权和管理权。

在香港，《香港机场管理条例》从立法上明确了机场当局与各驻场单位的权利和职责。该《条例》规定，“在机场进行航空业务运作的单位使用机场飞行区、停机坪、客运大楼等机场设施，应按照此规定向机场当局提出申请，经批准后方可实施”。《条例》明确规定，“为维护及保证机场设施的功能状态及满足各航空业务运作的单位及旅客要求，获机场当局批准航空业务运作的单位，必须按照有关条例向机场当局缴纳使用机场设施的费用。”

五、上海市政公用项目特许经营的实践为机场推行特许经营制度提供有益经验

市政公用项目特许经营是公共基础设施建设、经营和管理的一种新型方式。政府通过特许经营权制度的实施，有选择地吸引市场主体进入公共事业的投资建设和经营领域，使企业代替政府承担公共基础设施建设和公共服务提供职能，使政府由公共基础设施的直接建设运营者转变间接的建设运营的监督管理者。这种运营模式的转变，有助于吸收社会资本参与公共基础设施项目建设运营，扩大公共基础设施建设的资金来源；有助于打破市政公用设施建设经营方面在自然垄断基础上形成的行政垄断状况，引进新的投资运营机制，形成基础设施项目投入产出的良性循环机制；有利于加快与国计民生密切相关的市政公用事业的发展速度，满足社会经济发展需要和人民群众生活需求。上海是全国较早在公共基础设施的建设和经营上引入BOT等特许经营权制度的城市，在十多年的实践中积累了很多有益的经验，逐步

形成了一整套符合商业化运作规律、体现城市建设特点、行之有效的管理运营模式。

上海最早在市政公共基础设施上引入特许经营的方式始于黄浦江延安东路隧道复线工程。1993年，上海市市政工程管理局与香港中信泰富有限公司签订了黄浦江延安东路隧道复线工程合作投资建设协议，第一次参照香港东、西区海底隧道的BOT投融资模式建造、经营上海的基础设施项目。1994年2月，上海市政府发布了《上海市延安东路隧道专营管理办法》，明确授权上海中信隧道发展有限公司（投资外方为香港中信泰富有限公司）经营、管理延安东路原隧道，投资兴建并经营、管理新隧道（即延安东路隧道复线）的专营权，特许期限30年。此为上海市第一个有关市政公共基础设施建设和经营的特许文件，也是国内第一个BOT投融资模式方面的地方性立法文件。1994年12月，市政府又发布了《上海市打浦路隧道、南浦大桥和杨浦大桥专营管理办法》，将南浦大桥、杨浦大桥和打浦路隧道的20年专营权授予沪港合作上海浦江隧桥发展有限公司，该公司由香港中信泰富有限公司出资成立，购买已建成的南浦大桥、杨浦大桥和打浦路隧道20年的经营收益权，期满后无偿转让给市政府。此后，上海市政府又陆续发布了奉浦大桥、大场自来水处理厂、沪嘉高速公路、徐浦大桥、延安高架路、内环高架路和南北高架路、逸仙高架路和蕴川路大桥、沪宁高速公路（上海段）等多个专营管理办法，延续了在公共基础设施上实行特许经营的方式，取得了良好的成效。

经过十多年的实践，上海在市政公用建设中探索和实施特许经营的方式已日趋成熟和完善，逐步形成了市政公用行业多元化投资、社

会化管理和市场化运作的体系，不仅盘活了公共基础设施存量资产，提高了建设资金的使用效率，更带来了上海城市建设、道路交通、市政工程的飞速发展，整个城市面貌焕然一新。

上海市政公用项目特许经营模式的实践为机场公共基础设施的建设、经营提供了十分有益的经验，打下了坚实的基础。机场的建设、经营和管理与市政公用基础设施存在很多相似之处。从性质上讲，机场特许经营与市政公用项目特许经营属于相同的范畴，机场集团公司经市政府授权，取得对机场进行投融资、设计、建造、运营、维护并取得经营利润的权利，具有一般市政公用项目特许经营所共有的法律特征。

第二章 机场特许经营的基本理论

近几年来，关于机场特许经营的性质、功能、制度构架及其操作规范一直是国内民航业关注的焦点问题，民航主管部门、地方政府、机场经营公司、航空公司和民航院校等都在进行深入的理论探讨和积极的实践探索。由于考虑问题的角度和方式不同，存在着诸多不同观点。在分析借鉴既存国内外研究成果和实践经验基础上，本课题组认为，目前，机场特许经营权制度基本理论问题亟需从经济与法律角度理清三个问题：一是对现有机场特许经营权认识的梳理评析；二是理清机场特许经营与一般概念特许经营之间的关系和区别；三是明确机场特许经营的权利性质和内涵。上述三个问题的解决既是本课题研究工作的逻辑起点，也是整个课题研究成果的理论基础和逻辑支撑。

一、机场特许经营基本理论阐述的缘起

（一）关于特许经营权利来源问题的几种观点

从经济与法律的角度看，财产权利是经济利益在法律上的反映和表现。而权利的来源往往决定着权利的性质和内涵。因此，在进行机场特许经营权利性质进行分析与论述前，有必要阐述介绍一下目前关于机场特许经营权利来源的不同观点，综合归纳起来，主要有以下四种观点关于此四种观点，本课题组是在走访了上海、北京、厦门、广州、深圳等国内主要机场相关部门的基础上，对若干关于机场特许经营的观点进行总结归纳形成的。：

1、机场特许经营权利来源的市场资源说

持此种观点的专家认为，作为大型公共基础设施的机场运营不仅为客货飞机提供了起降服务、为旅客货物提供进出服务，而且自然而然地在机场及其周边地区汇聚起大量的人流、物流、信息流、资金流，不仅存在着大量显现的商业需求，而且在不断地孕育新的商业机会，是一种极具营利性的市场资源。企业在机场投资建设形成的具有区域性特点的高端市场环境中从事各种经营活动，往往具有较高的盈利可能。这一由机场效应形成的市场资源是以机场经营公司以及地方政府在短期内大量投资于机场基础设施和相关配套公共基础设施为经济前提的，其他企业则无偿分享了机场效应――典型的经济外部性的正效应。因此，根据“谁投资谁收益”和“成本补偿”原则，机场经营公司可以依据其投资建设所形成的直接或者间接、有形或者无形的市场资源，通过机场特许经营方式的合理收费获得其相应的投资回报。这就是机场特许经营权利来源的市场资源说。

简而言之，机场特许经营的市场资源说认为，机场特许经营权利是基于在机场地区所形成的高端市场资源而形成的财产权利，特许经营费是这一财产权利的经济内容，而机场经营公司的投资则是其获得这一财产权利的经济基础。

2、机场特许经营权利来源的土地使用权说

持此种观点的专家认为，机场特许经营费是经营者为了获取在机场区域内某一商业项目的专营权而向机场土地的使用权人――机场经营公司支付的对价。这一商业项目的经营权是以机场经营公司所拥有的机场土地使用权作为基础和载体的。因此，从法律上说，机场特许经营权源于土地使用权。由于我国的机场土地属于国家所有，机场经营公司拥有的是国有土地使用权。这一国有土地使用权不是基于民事租赁关系而产生的债权性权利，而是一种在一定年限内享有占有、使用、收益、处分权能的物权性权利――不动产物权。机场特许经营权利源于不动产物权的性质特征，使它既有别于直接关系公共利益的基础设施类特定行业的政府特许经营权，又不同于一般的商业特许经营权，是一种直接源于不动产物权――机场国有土地使用权、可与政府特许经营权、一般商业特许经营权并列的一种民商法上的特许经营权。

简而言之，机场特许经营的土地使用权说认为，由于机场经营公司拥有机场区域内的土地使用权，也就同时拥有了在此土地权利基础上进行相关项目经营的特定权利，这一项目类的机场特许经营权不论由机场经营公司直接运作、还是让与其他企业运作，都是以相应的土地使用权作为物质载体和法律前提的。

3、机场特许经营权利来源的民事合同说

持此种观点的专家认为，机场特许经营不涉及新的理论问题，而仅涉及操作层面的一个新问题。机场特许经营权是由平等民商主体之间通过合同形式而形成的一般商业性特许权利关系。其特殊性仅在于产生这一权利的市场资源及其地域空间的不同，从法律形式角度看，机场特许经营权利来源于民事合同。因此，探究机场特许经营权的来源不应囿于某种权利的支撑，或以某种权利为基础。

机场特许经营的民事合同说认为，机场特许经营的特许人与受许人在平等、自愿基础上通过签订民事合同，明确双方的权利义务，特许人授权受许人使用相关的经营资源，受许人按照合同的约定从事相关经营活动，并向特许人支付特许经营费。特许人与受许人之间的权利义务是完全以双方民事合同的约定为依据的。

4、机场特许经营权利来源的行政权说

持此种观点的专家认为，机场特许经营权利来源于政府行政权的授予，而政府之所以要授予机场经营公司此项权利，一是着眼于区域经济发展对基础设施服务的需求，二是立足于对涉及公共利益的自然垄断行业进行规制的需要。

随着民航管理体制改革的深化，国内绝大多数机场均已下放给地方政府建设经营及管理。在此情况下，地方政府可以根据本区域经济和相关产业经济发展的需要，通过机场特许经营的授权方式，更为有效地对机场的投资建设、经营回报进行调控，更为有效地促进本地区

航空运输业的发展。机场建设经营及管理的属地化改革为机场特许经营权来源的行政权说提供了有利的支撑。

机场特许经营权来源的行政权说还认为，《行政许可法》为其理论提供了有力的支持。《行政许可法》第十二条第二项明确“直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，可以设定行政许可。从性质上讲，作为大型公共基础设施的机场，其建设和经营直接涉及公共资源的配臵和公共服务的提供，机场业属于直接关系公共利益的特定行业。因此，机场特许经营权属于政府依法授予的某种特定权利，《行政许可法》的相关规定为机场特许经营的行政权说奠定了法律基础。

（二）对上述几种观点的评析和继承

我们认为，前述四种观点可进一步归纳为：第一种观点强调了特许经营权来源的经济特征；第二种观点强调了机场特许经营权来源的民事物权特征；第三种观点强调的是机场特许经营权来源的民事债权特征；第四种观点强调的则是机场特许经营权来源的行政权特征。这些观点从不同角度阐释了特许经营权的来源，都有一定的道理，但又具有一定的片面性。

1、对机场特许经营权市场资源说的评析和继承

本课题组认为，此种观点从市场资源利用角度给机场特许经营权分析提供了理论支持，在一定程度和范围内具有合理性。实质上，此观点是产业经济学中“经济外部性”理论的具体运用，而通过行政手段进行适当补偿又是平衡“外部经济化”的手段之一。因此，本课题

组认为，机场特许经营权利来源的市场资源说是构成机场特许经营权的一个重要因素，但市场资源并不能直接产生机场特许经营权利，因为根据经济学理论，经济外部性问题最终解决需要行政权的介入。

2、对机场特许经营土地使用权说的评析和继承

此观点认识到了机场特许经营与机场土地使用权之间的紧密关系。但从理论框架上看，此种观点将机场特许经营与政府特许经营和商业特许经营并列，在概念划分所依据的标准上不统一，对机场特许经营与政府特许经营、商业特许经营存在的相互交叉和重叠问题，无法予以清晰诠释。同时，从操作层面看，土地使用权并不是必然产生特许经营权，因此，可以说土地资源是机场特许经营赖以存在的必要条件，但不是充分条件。况且目前机场范围内土地使用权权利主体分散的状况也使得此种理论的可操作性不够强。本课题组认为，机场土地使用权是机场特许经营操作层面上的重要物质载体，也是机场经营公司实施特许经营方式的重要优势因素，但要将其作为机场特许经营的权利来源，在理论上和实践中都存在一定的障碍。

3、对机场特许经营民事合同说的评析和继承

本课题组认为，此种观点看到了机场特许经营的法律关系中具有民事权利性质的方面，但忽视了机场特许经营的结构性特点，忽视了民事权利来源中的行政法律关系因素，以及相关的行政权对机场特许经营项目的设立、运作的监管和制约作用，显然不够全面。

4、对机场特许经营行政权说的评析和继承

本课题组认为，此种观点实际上与第三种观点存在类似的缺陷，所不同的是，第三种观点忽视了机场特许经营在行政法律关系方面的特征，而第四种观点则对机场特许经营法律关系中存在的商事权利性质内容未予涉及，因而也存在一定的局限性。

综上所述，四种观点都有一定的道理，但也存在一定的局限性。本课题组认为，上述观点之缺陷在于没有全面、准确地认识和把握机场特许经营权的结构、层次、性质、内容。本课题将以整体系统把握方法为切入口确定研究思路，理清机场特许经营理论以下四个基本问题：

一是当前特许经营一般理论的构架及其主要内容是什么？ 二是在当前特许经营一般理论构架内，是否可以解决机场特许经营的理论解释问题？

三是机场特许经营权与一般特许经营权有哪些异同？

四是机场特许经营结构内不同权利的概念、关系、性质与内容。 二、特许经营权的一般理论构架

从世界经济范围来看，特许经营权是在市场经济发展过程中出现的一种特殊的经营性财产权利，已有较长的发展历史和成熟的理论探究。但在我国，则是自20世纪90年代以来市场经济改革过程中出现的新概念、新经营模式、新财产权利。从我国的实践看，人们在两个完全不同的领域使用着“特许经营权（或特许经营）”这一概念，一是指民间资本（包括外资和内资）进入公共基础设施的投资建设经营

活动所产生的“特许经营权”；这类以行政机关为特许人、基于行政权力、通过行政授予方式形成的特许经营权，我们可以称之为“政府特许经营权”。二是在商业活动中形成的“特许经营权（或特许经营）”；这类以商事主体为特许人、基于平等自愿和意思自治、通过民事合同方式产生的特许经营权，可以称之为“商事特许经营权”。由于在经营实践中没有明确区分与严格界定两者法律特征的情况下使用同一词语，往往导致语言符号意义模糊了法律权利的差异，更容易造成实践运用与理论探究方面的误区。对于“机场特许经营权”而言，本课题组认为，其特殊性在于是一种兼有两者内容，又与两者有一定程度差异的特许经营权。因此，从对两者的分类阐述着手，进而进行比较分析，有利于对特许经营权整体概念及其内容的把握和理清，有助于对机场特许经营权理论研究的阐述和深化。

（一）一般政府特许经营权的理论分析

如前所述，机场特许经营权兼有政府特许经营权和商事特许经营的内容，因此，机场特许经营首先是政府特许经营权的一种。本课题组认为，为了有助于对机场特许经营权的理论阐述，有必要先对一般政府特经营进行理论分析。

1、政府特许经营权在中国的产生及其主要原因

政府特许经营在中国的实践探索已有较长的历史，最初是以BOT （Build －Operate －Transfer）的名称出现的。以1995年5月国家计委批复广西来宾电厂二期工程采用BOT方式建设为我国第一个正式的BOT试点项目，中国的政府特许经营已有10年的历史。如果

以上海1993年开始的延安东路遂道BOT项目实践为标志，已有12年的历史。而如以1985年深圳以中外合作方式第一次从国外引进商业贷款建设沙角电厂B厂为起始的话，则已有20年的历史。在此基础上，有关国家机关已制定一系列的制度规范，许多研究机构也进行了深入研究。因此，政府特许经营在我国不是一个新概念，而已经积累了丰富的实践经验、制度规范和理论成果详见顾长浩、马贝艺撰写的《BOT投融资模式的起源与发展》（载《苏州大学学报》……）。

无论从我国BOT投融资模式的实践发展看，还是从政府职能履行角度来看，政府特许经营制度引入我国公共基础设施领域的直接原因及其实际作用主要表现在三个方面。

一是为了实现公共基础设施项目投融资渠道多元化，加快我国公共基础设施的建设。我国计划经济体制下形成的单一的政府投入方式不适应规模巨大的基础设施项目建设资金需求。随着城市化的加速发展，不仅基础设施建设历史欠账要还，而且公共基础设施建设的规模越来越大，所需要资金越来越多，仅靠政府财政或者举债投资完全是杯水车薪。对此，政府依据相关法律、法规，授予有关企业在一定时间和范围内，对某项公共基础设施产品或者服务的特许经营权，吸引民间资本、境外资本参与市政基础设施的投资建设，有助于增加公共基础设施项目建设资金来源，缓解公共基础设施建设的资金压力；有益于加快与国计民生密切相关的公共行业的建设和发展，满足社会经济建设和人民群众生活的需要。这是我国引入政府特许经营权的最初始、最直接的动因。

二是通过政府特许经营方式在公共基础设施领域引入和利用市场机制，打破传统的公共基础设施建设运营自然垄断加行政垄断的状况。计划经济体制下形成的我国自然垄断加行政垄断的基础设施项目运营制度，存在着经济核算陈旧、缺乏竞争激励、成本越来越高、服务越来越差等弊端，亟需改革寻求新的运营机制。通过特许经营权制度有选择性地引导市场主体介入公共事业的投资、建设和经营领域，在明确授予其权利的同时明确其义务和责任，不仅有利于在公共基础设施领域引入市场竞争机制，建立新的企业经营机制，降低运营成本和提高经济效率，而且有利于为原有公有运营体制和机制的根本性改造探索新路径和新模式。

三是通过政府特许经营方式，有利于在保障与提高公共产品和公共服务质量的同时，分散与化解公共基础设施投资建设的风险。公共基础设施建设经营是一种投资数额大、回报周期长、投资风险高的项目，在计划经济体制下是由政府承担了全部的公共产品与公共服务提供的责任及其风险。任何投融资方式不可能消除建设经营风险，但可以改变风险的承担主体和风险的承担方式。政府特许经营投融资模式的特点之一是以一种新的风险分散和化解机制，吸引私人资金进入基础设施投融资领域。与基础设施传统筹资方式的重要区别在于，政府特许经营模式是由民间企业参与项目投融资，从而使项目风险承担由公共部门转移到民间企业。因此，政府特许经营模式引进我国的更重要意义是带来了我国基础设施投资体制的根本性改革－－投资主体、经营主体、责任主体均由一元转为多元，投资风险由国家转移给了市场主体，即多元投资者――包括国有、外商、私企、股份公司等开始成为基础设施的投资者和风险责任的承担者；在实现基础设施筹资多

元化的同时，实现了投资风险承担主体多元化的改革目标。政府特许授权经营项目以其特有的权利义务分配、设定方式，为长期以来有投入而无产出的基础设施投资建设转为投入产出经营化、实现投资资金良性循环进行了制度安排。政府特许经营制度适用于公共基础设施领域是政府在公共产品和服务提供领域职能转变的重要前提，政府特许经营制度的实施本身即意味着政府职能可以从直接介入生产调整、转变为对宏观需求的调控和企业生产的监督。

2、一般政府特许经营的主要法律依据

在我国BOT投融资模式的实践中，国务院部门和地方政府已在立法方面进行了大量的探索，形成了一系列制度规范。1994年2月5日上海市人民政府发布的《上海市延安东路隧道专营管理办法》是国内第一个BOT 投融资模式方面的立法性文件，它以地方政府规章的形式正式授予沪港双方合作设立的项目公司30年的延安东路隧道专营权。外经贸部于1995年1月18日下发了《以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》，原国家计委、电力部、交通部又于同年8月联合下发了《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》最后审批权在国家计委，允许实施BOT方式的范围是建设规模为2×30万千瓦以上的发电厂、25万千瓦以上的水力发电厂、30－80公里高等级公路、1000米以上独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等符合国家中长期规划的项目。。1996年底交通部颁布的《公路经营权有偿转让管理办法》，确立了公路经营权特许行为的法律地位；1997年公布的《公路法》进一步对有偿转让公路收费权的范围和审批权限作了明确规定。《公路法》虽然未直接使用“政府特许授权”类词语，

但从法理角度看，这是第一个由法律规定的政府特许授权制度。2004年国务院根据《公路法》制定发布了《收费公路管理条例》作了进一步的细化。

《行政许可法》是现行与政府特许经营权制度相关的最高等级的法律文件。《行政许可法》第十二条第二项规定，“有限自然资源开发利用、公共资源配臵以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，可以设定行政许可。本课题组认为，该条款是与政府特许经营权直接相关的法律规定。从政府特许经营权的理论与实践结合来看，我们认为，该条文中，关于“直接关系公共利益的特定行业市场准入等，需要赋予特定权利的事项”的许可，其性质即属于政府特许经营授权的许可；机场业即属于“直接关系公共利益的特定行业”；机场特许经营权即该条文中所规定的“特定权利”。因此，《行政许可法》为机场特许经营权制度的实施奠定了法律基础。

《行政许可法》通过后，建设部于2004年2月发布的《市政公用事业特许经营管理办法》《市政公用事业特许经营管理办法》，2004年2月24日经第29次建设部常务会议讨论通过，自2004年5月1日起施行。第二条通过对“市政公用事业特许经营”下定义方式表述了其经济法律特征：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。”从部门规章效力角度看，该定义仅适用于建设部职能范围内的“城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理”等行业和事项。但从广义的法理逻辑推断，机场与

市政公用设施同属于公共基础设施，机场业与“市政公用事业”同属于政府应向社会和公众提供的公共服务，就其法律特征来看，这一定义也可以适用于机场业，换句话说，机场也可以实施政府特许经营制度，通过市场竞争机制选择投资者或经营者。

3、一般政府特许经营权的主要法律特征

（1）授权主体必然为政府；“政府特许经营权”，顾名思义，强调了权利的拥有人为政府，而且是一个在权利拥有上具有垄断性特点的特别主体。因此，政府特许经营权是一种垄断性公共财产权，民商主体获得的这一权利是通过政府授予的特定程序和形式形成的，而不是平等主体间通过自由平等协商形成的。正是这一法律特征，将政府特许经营与商业特许经营进行了严格的区分，在商业特许经营权形成过程中，权利拥有主体和权利受让主体都是处于平等关系基础上的民商主体――自然人、企业法人或其他组织，不可能有一方主体为政府。

（2）政府特许经营权授予所形成的是行政法律关系；政府特许经营权是基于“直接关系公共利益的特定行业”而产生的。这类行业所提供的产品和服务往往具有自然垄断特征和公共服务特征，既是导致市场机制失灵或不能的原因，也是导致政府介入此类产品生产或提供服务的原因。政府特许经营权制度的引入是以政府提供这类公共产品和服务为前提的，是政府保留了提供职能而转移生产职能的制度安排。因此，政府特许经营权必然为政府所垄断，自然须以行政权为基础，通过特定的招标、拍卖等公开竞争性方式授予，其授予过程须受行政法律规范所规制和调整，其所形成的自然就是行政法律关系。

（3）政府特许经营权产生原因的公共性；政府特许经营权产生于公共基础设施投资建设经营的需要，是在市场失灵或不能的经济条件下，为民间资本进入公共基础设施投融资领域所作的一项制度安排。因此，从社会利益调整来看，政府特许经营权授予不完全以经济利益为目的，而须以社会整体利益为基点，是一种寻求公共利益与私人利益平衡的制度安排。尽管，政府采用投入产出方式引入民间资本进入基础设施领域进行投资、经营，使政府特许经营权成为一种财产权利，具有经济价值，但政府必然从社会整体利益和经济全面发展的角度出发，授予其有限的权利，并据此进行严格的监督。

（4）政府特许经营权制度功能是将政府所须承担的建设公共基础设施服务的生产职能转由特定的市场主体承担。公共基础设施服务的自然垄断以及公共性特点导致市场机制失灵或不能，政府提供是一种必要的选择替代。在市场经济条件下，政府职能最终可归纳为公共管理和公共服务。但政府在公共服务方面的职能履行需要区分“提供”与“生产”两个概念的差异美国著名经济学家斯蒂格利茨的观点。。长期以来计划经济体制下，我们已经习惯于政府以直接组织生产经营的方式来保障提供公共服务，实践已证明这是一种效率低、成本高、服务劣的供应方式。特许经营制度是一种在政府安排和监控下由市场主体进行生产的公共服务供应模式，其转移了政府对公共服务的生产职能，而没有转移政府对公共服务的提供职能。

（二）一般商事特许经营的理论分析 1、商事特许经营的定义和形式

商务部令2004年第25号发布的《商业特许经营管理办法》第二条明确：“本办法所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。”这是目前我国第一个关于商事特许经营活动性质的具有法律效力的规定。据此，可以认为，商事特许经营是一种特许权人以营利为目的、以特许经营合同为形式，将自己所有的商标（包括服务商标）、商号、产品、经营模式和管理方式等经营资源授予受许人使用，受许人支付相应的费用，并在特许权人统一要求和监督下按合同约定从事经营活动的商业运作模式。

商事特许经营按授予的方式不同可分为单元式特许经营和复合式特许经营两种形式。单元式特许经营是最简单的形式，即指特许人将产品、商标、商号、经营模式等特许经营权直接授予受许人，受许人只能按照特许经营合同自己使用特许权开展经营活动，不得再行转让特许经营权。复合式特许经营是特许人将一定区域内的产品、商标、商号、经营模式等特许权授予某一受许人，受许人可以使用特许权在该地区独自从事经营活动，也可以将特许权授予其加盟者使用。商务部令2004年第25号第四条就是按这一分类对两种不同特许经营行为进行了规范：“特许人可以按照合同约定，将特许经营权直接授予被特许人，被特许人投资设立特许经营网点，开展经营活动，但不得再次转授特许经营权；或者将一定区域内的独家特许经营权授予被特许人，该被特许人可以将特许经营权再授予其他申请人，也可以在该区域内设立自己的特许经营网点。”

2、商事特许经营的主要法律特征

（1）商事特许经营权权利内容的组合性；按照《商业特许经营管理办法》，商事特许经营权利范围包括商标、商号、经营模式等经营资源；从实践来看，商事特许经营还可能涉及专利权、技术诀窍、甚至著作权的使用，但这类财产权与商事特许经营不具有必然联系。如果特许经营权包含有专利权、著作权、技术诀窍等内容，则应当将其实施许可法律关系纳入特许经营合同范围之中，或者签订单独的许可使用合同。本课题所谓商事特许经营权权利内容的组合性系指商事特许经营权不是由单一要素构成的财产权，而是由多种经营资源、以及财产权等要素组合而成的财产权。《商业特许经营管理办法》关于商事特许经营权定义描述抓住了这一财产权的一个关键特征：其构成要素的经营资源特性，即凡能作为经营资源的要素，包括经营模式、管理方法、商标、商号、以及技术诀窍、专利权、著作权等都可能成为特许经营授权的对象，并由此构成了特许经营的权利内容。这就是本课题所述的商事特许经营权权利内容的组合性特点。无论是作为有形财产的动产和不动产物权，还是作为无形财产的商标、商号、专利权、技术诀窍、著作权，都具有财产权构成单一性特点――或者是其载体的单一性，或者是权利内容的单一性，前述财产权各自相对独立，不会形成交叉重叠包容关系。

（2）商事特许经营权是一种无形财产权；如前所述，构成商事特许经营权的对象大致可分为三部分，一部分是经营者在长期商事活动中形成的、具有较好社会信誉、成熟的管理技术的经营经验，即经营模式；一部分是包含了上述管理技术、经营经验的商标、商号等工

（2）机场特许经营管理权的特点

（a）机场特许经营管理权虽然属于政府特许经营权范畴，但与一般的市政公用项目特许经营相比，既具有共性又具有自身的特点。从共性上看，机场特许经营管理与桥梁、隧道、电厂、水厂等一般的市政公用项目特许经营，都属于公共基础设施的特许经营范畴。通过地方政府的特别授权，机场集团公司取得了对机场进行投融资、设计、建设、运营、维护的权利，具有一般的市政公用项目特许经营所共有的法律特征，具体表现为：1、转让的对象是公共基础设施――机场，也具有社会公益性特性；2、特许企业――机场集团公司享有一定范围内的公共事务管理职能，通过地方性法规《上海市民用机场地区管理条例》的授权，获得了一定的行政执法权；3、机场集团公司具有明显的政府背景，在资产性质上属于国有独资公司；4、适用法律上的特殊性，市政府对机场集团公司的地位和职能制定了专门的文件，并通过地方立法形式予以进一步确认。所有这些，都为机场集团公司实施机场特许经营确定了法律基础。

从自身特点来看，机场特许经营管理权与市政公用设施项目特许经营权存在一定的差异，具体表现有：

其一，所提供服务或产品的单一性与综合性差异；市政公用设施项目特许经营权所提供的服务或产品都有单一性特点，即仅生产经营一个产品或一类服务，例如自来水的生产供应、燃气的生产供应、道路通行服务等；而机场特许经营管理权所生产经营的服务则具有综合性特点，机场服务是一个包含了众多内容的公共服务，因此政府在作出机场特许经营管理权授予决定时的公共服务要求只能是一个笼统

模糊的概念，不可能象市政公用设施项目特许经营权授予时的要求那么具体。

其二，所授权利可否转让的差异；市政公用设施项目特许经营权原则是一种不允许任意转让的经营权利，除了授权合同约定的特殊情况外，特许经营权人无权擅自转让。而允许转让的特殊情况也仅限于经营权人无能力继续经营或经营不善而破产倒闭等情形。而机场特许经营管理权人则可以转让其所拥有的项目特许经营权，而且项目特许经营权正是机场特许经营管理权的组成部分。政府在授予机场特许经营管理权时对受许人的一个基本要求是其有能力组织运作好项目特许经营权，而受许人的主要要求也就是有自主运作项目特许经营权以获得投资回报的权利。因此，项目特许经营权的再转让是机场特许经营管理授予合同的应有内容。

其三，所授权利的确定性差异；基于市政公用设施特许经营权的单一性特点，即其生产经营对象具有一种产品（或一种服务）的特点，市政公用设施项目特许经营权的内容、范围在授予时以及整个经营期间是具有确定性的；而机场特许经营管理权的内容和范围则是不确定的，其经营项目资源具有显现和潜在两大部分，其显现部分在授予权利时可以作出一定判断，其潜在部分则将随着机场经营方式和规模的变革和拓展，市场资源有可能被不断地挖掘、发现而不断开发出来。

其四，公共事务管理权授予与否的差异；市政公用设施项目特许经营权运作过程中，可以授予一定公共事务管理权，也可以不授予，目前大多数市政公用设施项目特许经营权并不授予公共事务管理权。与桥梁、隧道、电厂、水厂等市政公用设施项目经营功能的单一性不

同，机场地区功能的综合性和各类活动的多样性、复杂性，绝非一个企业或者行业可以比拟，产生了特殊的区域管理需求。在这一特殊区域中，不仅经营项目种类繁多，而且人员、货物、车辆进出频繁；机场不仅具有向航空公司提供飞机起降和停放、向旅客提供乘机和转机服务的职能，而且还具有食品配餐、商业零售、转口贸易、旅游宾馆、餐饮酒店、甚至文化传播、城市窗口等功能；不仅涉及对特许项目资源利用的管理问题，还涉及飞行的公共安全保障、进出境安全管理、机场社会秩序维持、机场场容环境维护、机场交通秩序管理等公共管理事务。因此，政府授予的机场特许经营管理权的内容和范围不仅包含经营性权利，还需要一定的公共事务的管理权，以便有效、便利地实现机场经营公司在机场运营中的全面职能。这也是本课题将这一权利名称――机场特许经营管理权――中突出“管理”特征的意义所在。

（b）机场特许经营管理权的行政授予与机场建设经营行政许可的差异；从机场建设经营与《行政许可法》的关系看，需要注意的是区分两类不同性质的行政许可。一类是由国家民航总局行使的“直接涉及国家安全、公共安全、……以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项”见《行政许可法》第12条第1项规定。；机场建设显然直接涉及国家安全、公共安全，间接涉及人身健康、生命财产安全，可称之为活动类行政许可事项，按照我国现行民航业实行国家一级管理的体制，机场建设项目的立项及其竣工使用必须获得国家民航总局的许可。另一类是“直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”见《行政许可法》第12条第2项规定。，可称之为公共服务类行政许可。这是一项涉及一个特殊经营主体――机场经营主体资格的行政许可，

对于“直接关系公共利益的特定行业”的通行理解为政府应当提供的、具有自然垄断特征、直接涉及市民利益的供水、供气、电力、公交客运、污水处理、垃圾处理等行业，机场服务也属于这一类型。因此，从理论与实践相结合来看，本课题组认为，机场特许经营管理权的行政授予（也是一种行政许可行为）与机场建设经营行政许可是两类不同性质的行政许可，两者既不相重叠，也不相矛盾。

从《行政许可法》第12条第1项规定的内容看，这类行政许可所针对的事项是一种特定活动，其审查要求主要包括机场的经营主体、设施设备、人员配备、管理制度等是否符合法律规定的条件；其中，关于经营主体的条件，主要是其投资主体、注册资本是否符合法律规定，但并不限定于哪一类主体，更不涉及某个特定主体，从实务运作来看，这一主体在申请机场建设项目时应当已经确定。从《行政许可法》第12条第2项规定内容来看，这类特定权利的行政许可是一项直接关系公共利益的特定行业的市场准入。如前所述，这一特定行业的性质属于原本应由政府职能范围内的公共服务类行业，从现有实践看，对这类行业的市场准入都是由政府通过特许经营制度来操作的，其主要解决两个问题，即经营主体的确定和经营权利的授予。这一行业准入的“特定”性表现在：这是一个不可能由一个市场主体自由进入的领域，而必须在政府的统一规划下、由一个政府先行确定权利的内容和范围，然后通过一定程序、方式授予一个经营主体。对这一权利的行政许可是难以由国家民航总局行使的活动类行政许可所能确定的。根据2002年国务院关于机场下放地方政府经营管理的决定，作为公共基础设施的机场的公共服务提供职能已由国家民航总局转移给地方政府，与此相应，这一特定权利的授予――公共服务类行

政许可的行使也应转移为地方政府的职权。以上海机场建设经营现状为例，国家民航总局作出的机场建设经营行政许可的对象可以是符合规定条件的任何企业，可以是机场集团公司，也可以是机场股份公司或者符合条件的其他企业；但从机场特许经营管理权的授予对象来看，上海市政府已经授予机场集团公司，不可能再授予其他企业，也不宜再授予第二家其他企业。

2、机场项目特许经营权的性质和特点 （1）机场项目特许经营权的性质

关于机场项目特许经营权的权利性质问题，目前在法律界和民航界均存在较大的理论分歧，主要有以下两种观点：

第一种观点认为：机场项目特许经营权属于行政授权。持这一种观点的学者认为，从权利来源上讲，机场项目特许经营权源于第一层次机场特许经营管理的行政授权，因此，第二层次的机场项目特许经营权实际上是第一层次机场特许经营管理行政授权的附属权利或者衍生权利，也应当属于行政授权的范畴。此外，从权利主体的角度来看，政府特许经营管理权的授权主体可以是行政机关，也可以是法律、法规授权的其他组织。在飞机、乘客、货物、车辆等进出机场的活动中客观上形成了一个相对独立的公共空间，出于机场秩序维护的需要，机场经营公司在提供其各类服务的同时也自然地履行了一定的公共管理职能。上海市人大常委会于1999年6月通过的《上海市民用机场地区管理条例》就授予机场经营公司必要的行政管理权，其第四条第二款明确：“上海机场集团有限公司负责机场的建设、运营及相

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