国家调节权的产生及其根源

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国家调节权的产生及其根源

作者:陈云良张德峰来源:《政法论坛》2008年第5期更新日期：2008-9-5 阅读次数：101

【内容提要】国家调节权是继传统立法、司法和行政权之后出现的第四种权力形态，是国家职能和市场演进的产物。国家调节权的根源和形式来源是两个不同层次的问题，从形式上看，国家调节权从属于立法权，且最终来源于宪法的授权。国家调节权根源于权衡、确认和保障社会整体经济利益的需要。不能将“经济合理性”和“公民权利”看作国家调节权的根源。

【关键词】国家调节权根源社会整体经济利益

经济法本质上是关于国家调节市场之法，因此，国家对市场的调节权（简称国家调节权）是经济法理论研究的一个核心问题。在对国家调节权诸多相关问题的研究中，国家调节权的根源是经济法理论研究的重要内容之一，本文从形而上的层面揭示出：对市场的协调、稳定和发展利益——社会整体经济利益——的权衡、确认和保障的需要，是国家调节权产生的根源。并对国家调节权的根源与形式来源进行了比较。

一、国家调节权的产生

国家调节权是自由市场经济高度发达后，为消除竞争过度带来的弊害而做出的一种新的制度安排。现有研究显示，国家调节权的产生最初是为了限制垄断。在中国则是市场经济迅速发展而内生的反行政统制的一种制度进化。

依亚当斯密古典自由主义经济学的市场逻辑，市场可以提供社会需要的一切产品，可以解决好一切问题，而不需要政府干预，干预得最少的政府就是最好的政府。法国大革命后，西方资本主义国家基本都依孟德斯鸠三权分立学说建立了现代国家政体，其中政府的任务在于“媾和或宣战，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略”[1]。对于私人的生产经营活动放任自由，无权干预，也不参与其中，同时通过“立法加私人诉讼”来维持市场的有序竞争。在这一几乎没有拘束的制度环境中，人性有史以来得到彻底的解放，人类的生产力、创造力得到彻底的释放，经济、文化、科技、艺术等各方面得到充分发展。到了19世纪后期，由于生产力的迅速提高、股份有限公司制度的出现、生产的社会化，市场出现了垄断等自身无法控制、民商法无法消除的弊端，从社会整体利益出发，为了保障市场竞争的“长治久安”，需要有一种外力化解这些弊端。别无选择，只有政府能胜此任，这样就产生了要求政府利用公权干预市场的制度需求。

19世纪末的美国，大公司、大商人、大的铁路所有者等大的经济组织大量涌现，农民、小企业主惨淡经营，饱受大企业和垄断性质的公用事业的压制，于是，农民自发组织起来，成立农业保护社，反对大企业的盘剥，1867年成功地通过了对铁路的货运和客运收费进行管制的州法律。1887年，国会颁布了《州际商业法》，联邦政府设立了州际商业委员会，赋予其对铁路运输价格进行管制的权力，限制铁路所有者对农产品运输的价格歧视行为[2]。它独立于总统，具有制定运输政策和决定运输价格的权力，具有执行该政策的行政权，还具有裁决由此而引起的争端的司法权。这是世界上第一个专门从事市场调控的政府机构。在此前后，美国各州先后颁布了一些反垄断法令，但各州独立的立法不能有效规制州际或对外贸易上的垄断行为和限制贸易的不公平行为，针对大托拉斯组织严重危及中小企业生存、自由竞争名存实亡的状况，1890年，美国国会颁布了《谢尔曼法》，宣布限制贸易和垄断为非法

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和犯罪。这是世界上第一部现代意义上的反垄断法，其实，该法的内容并不新鲜，提出这一法案的参议员谢尔曼也说：“该法所适用的仍然是在英格兰和本国普通法中普遍承认的普通法原则”[3]。对传统的制度有重大突破的是该法的配套法，1914年的《联邦贸易委会法》，根据该法设立的联邦贸易委员会成为《谢尔曼法》的专门执法机构，委员会具有很强的独立性，享有行政权、准司法权和准立法权。《州际商业法》、《谢尔曼法》打破了国家不干预经济的自由主义制度传统，赋予国家一定的调节、规制市场的权力，并成立专门履行这一职权的新型机构。这样，一种突破孟德斯鸠三权分立理论的新型权力——国家调节权——产生了。我们认为将这种新的国家权力冠名为“国家调节权”十分恰当，比较准确地体现了这种权力的特点、功能。随后，美国在1934年成立了联邦通讯委员会，1935年成立了证券交易委员会，1964年成立了就业机会平等委员会，1972年成立了消费者产品安全委员会，到2000年这种国家调节机构已经达到55个[4]。欧洲各国则在20世纪80年代普遍建立了此类独立的管理机构，如竞争委员会、金融服务局等。⑴人们将其统称为“无头的第四部门”或“独立的第四部门”。

行政法学一直在努力将这类新型机构解释为行政机构，将传统的行政权含义扩大化，试图将这种新的权力现象内化为行政权力范畴，但是始终无法自圆其说，⑵“过去的理论在很大程度上不能适应新的情况，新提出的理论同样不能说明全部行政活动的基础。”[5]他们不得不承认“规制委员会独立于总统权”，“与传统的行政机关相比，独立机关可能对国会更具回应性，而相较之下不大受总统的影响。”⑶行政权的概念发生了严重的变形。如果超越孟德斯鸠三权分立理论，不囿于部门法之见，不再将其强行往行政法“口袋”里装，问题就迎刃而解了。孟德斯鸠对国家权力进行分类的18世纪中期，正值自由资本主义方兴未艾，国家不干预私人交易的自由放任理论是市场经济的立命之本，政府不轻易涉足私人经济领域。因此，强行将国家调节（干预）市场的权力归类于行政权，无疑是违背孟德斯鸠们的本意的。只能将其解释为一种新型的、不同于传统的立法权、司法权、行政权的第四种国家权力形态，⑷才有可能建立一个自洽的理论系统和制度系统。

将国家调节权界定为第四种权力的理论价值不仅在于可以轻松化解行政法学长期以来的解释困境，保持行政法理论的自洽性和纯洁性，还可以打破一直困扰经济法学科学化的理论瓶颈，使“国家调节权”成为经济法的特有权力范畴，经济法的权力范畴不再依附于行政权范畴，经济法和行政法的区别难题迎刃而解。类似于美国独立的第四部门的专门国家调节机关在中国也已出现。人民银行几经变迁，越来越接近西方的央行体制，相对独立于政府，成为纯正的国家调节机关，其行政职能少而又少[6]。另外，一些不同于传统行政部门的新型监管机构不断出现，如证券监督管理委员会、保险监督管理委员会、银行业监督管理委员会。⑸

二、国家调节权根源于社会整体经济利益分配关系之权衡

揭示了国家调节权产生这一历史现象后，为了正确行使这种权力，我们有必要进一步分析国家调节权产生的根源。权力是权衡、确认和保障利益分配关系之力[7]，国家调节权也不例外，只不过这里的利益是关于市场经济协调、稳定与发展的整体经济利益而已，就是说，国家调节权是对市场整体经济利益进行权衡、确认和保障之力。

（一）社会整体经济利益及其权衡的产生

从总体、全局的角度看，有些利益比较于其他利益来更重要，更能影响到整个共同体、国家、社会或全球的稳定与发展等根本性问题，从而应当优先予以考虑。比如垄断对于企业

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本身而言是有利的，甚至对于整个市场而言，短期来看也可能更有效率，但从长远来看不利于形成恒久的有效率的竞争秩序，不利于市场的“长治久安”，所以需要实施反垄断政策；对某些领域的投资经营本无利可图，但由于该领域关乎国计民生所以需要国家直接投资经营，等等。我们将这种需要国家或国际组织从总体和全局的角度予以权衡、确认并加以保障的各种利益称为社会整体利益。这里进行权衡的主体限于国家或国际组织，这是因为只有他们才能对影响整个社会或全球的稳定与发展等根本性问题的利益进行宏观性的权衡。当然，限于本文的主旨，这里并不对国际组织的利益权衡问题进行讨论，而仅限于某一社会（一国）之内。

什么是社会整体经济利益呢？社会整体经济利益首先是一种社会整体性的共同利益而不是个体利益，“不是个人利益的简单加减，不是个人利益共性的提炼，而是在衡量社会成员共同要求的基础上，依据公平正义理念由各方利益博弈形成的最终利益形态”[8]；其次，它是一种经济利益，是关乎社会经济结构和运行协调、稳定与发展的整体经济利益，如实施反垄断和不正当竞争政策所保护的利益、国家投资经营所考虑的利益、宏观调控所要达到的目标及其实现的利益，无不关乎市场整体经济利益。近现代以来，对社会整体经济利益的权衡更是经常性的现象，如反垄断和反不正当竞争政策的实施、国家投资经营在特定领域的进与退、地区差异的协调、贫富悬殊的缩小、经济增长和国际收支平衡目标的实现等都涉及到社会整体经济利益的权衡。这种需要国家从总体和全局的角度予以权衡、确认并加以保障的各种经济相关利益就是社会整体经济利益。

亚当•斯密及孟德斯鸠都把国家定为“夜警”，19世纪后期，由于生产社会化和社会的全面发展进步，国家由原来主要关注统治阶级及政治集团的政治统治利益向为体现更多民众意志的社会利益服务的方向转变。“纵观国家的历史成长过程，可以说是统治工具的职能或属性的不断衰减而社会服务职能或属性不断增强的过程。”[9]与这种演进相应的是，国家更加关注社会整体经济利益，更加关注对社会整体经济利益的权衡、协调和保障。同时，19世纪末正是自由市场经济向现代市场经济（社会市场经济）转变的时代。在这个时期，作为市场固有缺陷的市场障碍性（如垄断、不正当竞争）、市场惟利性（如私人资本不会提供不盈利的公共产品）、市场被动性和滞后性问题越来越突现，并给社会经济造成越来越大的危害，社会整体性经济结构和运行的失调、全社会性的经济危机变得更为经常。这就客观上要求国家进行立法，对社会整体经济利益进行权衡、确认和保障。这些现象在奴隶制、封建制和自由资本主义阶段都不是普遍存在的，因此，对社会整体经济利益进行权衡、确认和保障是国家职能和市场演进的产物，也只有在这个时期才产生了权衡、确认和保障社会整体经济利益分配关系之力的经常性需要。

（二）社会整体经济利益权衡的对象、标准

从国家调节权产生的历史可以看出，自由竞争的市场经济发展到19世纪末，美国产生了美孚石油公司这类托拉斯组织。托拉斯充分利用契约自由原则，滥用市场势力，限制、打压、吞并中小企业，加剧了贫富分化，引发了尖锐的社会矛盾，各种反托拉斯运动风起云涌。为了避免因社会矛盾激化而损害社会整体经济利益，便需要平衡托拉斯组织的利益（超额垄断利润）和民众的利益（消费者剩余的损失），国家通过权衡后便确认托拉斯为非法并加以反对。又如，按照市场经济的一般要求，国家不应该参与市场的投资经营活动，不应“与民争利”，因为如果国家作为市场主体将意味着置其他市场主体于竞争的不利地位。但是，从当代世界各国的情况看，无论是经济计划性很强的法国还是提倡彻底经济自由主义的美国都开办有国有企业——这就是利益权衡的结果：即国家在开办国有企业给其所带来的利益与给

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其他市场竞争者造成的利益损失之间进行权衡后，确认开办国有企业更符合社会整体经济利益。再以个人所得税制度为例，由于缩小贫富差距、维护社会的公平稳定符合社会整体经济利益（它虽然不是纯经济的但与经济相关，因为所得税本身就是一种经济利益），国家通过权衡后就确认一部分人有缴纳的义务即为义务人，而通过收入再分配而获得该部分所得税的社会主体即为权利者。

可见，社会整体经济利益权衡的对象可以发生在不同主体之间，如国家的利益与市场竞争者的利益之间，个人所得税的纳税人利益与非纳税人利益之间等。而权衡社会整体经济利益的标准就是是否“关乎社会经济结构的运行的协调、稳定与发展的利益”，就是从总体、全局的角度权衡哪些利益比较于其他利益来说更关乎社会经济结构和运行协调、稳定与发展，即更符合社会整体经济利益，从而赋予相关社会主体以权利，并加以确认和保障。但需要注意的是，除了“国家”这种抽象的单个利益主体之外，社会整体经济利益权衡的对象只能发生在一类人的利益与另一类人的利益之间，而不可能涉及某单个特定的社会主体的利益。同样，社会整体经济利益的权利享有者和义务承担者都是一类人对另一类人，而非单个社会主体。

（三）国家调节权（力）是权衡、确认和保障社会整体经济利益分配关系之力

利益之取与予如何界定，由谁界定，相互间发生争执和冲突时如何解决呢？这就需要一个权威机构，这个机构在原始社会即为氏族部落的首领和长者，当国家出现之后，国家公共机关即承担此角色。从事利益的权衡是一种活动，这种活动需要某种力的作用。专为对社会整体经济利益的分配关系进行权衡、确认和保障之力就成为权力，即社会整体经济利益的权衡、确认和保障权。由于这种权力本质上涉及国家对社会经济的调节活动，因而又可以简称为国家经济调节权。

但是，权力需要物质载体，如垄断和不正当竞争行为由谁来认定、如何认定？哪些领域需要国家进行直接投资、哪些领域的国家投资需要退出？个人所得税是否需要开征，税目、税率定为多少？等等。这些确定之后又由谁来保障实现？显然，由全体民众来行使这样一项权力不现实，于是代议制产生了，如议会或代表大会。但由于议会或代表大会不可能作为一个常设机构来对这种经常性存在的社会整体经济利益进行权衡、确认并保障其实现，于是它便通过行使立法权制定法律，由法律授权特定的机关负责这种工作，并给其配备人员和经费、授予其某些资源处置权，同时规定其权力行使的内容、范围和原则等，于是便有了独立的第四部门，即国家调节机关。这种法律的授权即是国家调节权的形式来源，但在深层次上，国家调节权根源于权衡、确认和保障社会整体经济利益分配关系之力的需要。

三、国家调节权的形式来源

（一）国家调节权从属于立法权

对此论点的进一步阐释可以从立法权本身和国家调节权的内容两方面进行：按照人民主权原则，立法权是民意的最集中体现，是最高的权力。洛克指出，“在各种情况下，只要政府存在，立法权就是最高权力，因为谁能够对另一个人立法，就一定是凌驾于那个人之上的，……因此，立法权必须是最高权力，社会的任何成员或任何组成部分所拥有的其他一切权力都源于并且从属于那种权力”[10]。再从国家调节权的内容来看，国家调节权可以进一步分为市场规制权、宏观调控权和国家投资经营权。显然，这三种权力都不属于立法权，因此，国家调节权从属于立法权从而需要法律的授权。

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但是，“国家调节权从属于立法权从而需要法律的授权”的论断与国家调节权与立法权在某些情况下的交织并不矛盾。国家调节权有时也会涉及到立法权的内容，这是因为有时国家调节权的主体会涉及到立法机关。比如按照严格的“税收法定主义”，对税收政策的决策，如对税种、税目和税率等的调整都要通过税收立法，而我国立法权是专属于全国人大的。按《预算法》和《宪法》的规定，预算草案、预算执行情况必须经全国人民代表大会批准而预算调整方案和决算则必须经全国人大常委会批准，因此预算的决策主体也是立法机关。国债政策也一样，因为中央政府每年的发行额必须经过全国人大审查批准，等等。上述税收决策权、预算决策权和国债决策权都属于国家调节权，因此，在这种情况下，国家调节权的主体与立法权的主体是同一的。但我们应该看到的是，这里的立法机关之所以拥有国家调节权首先是因为它拥有立法权，也就是说国家调节权还是从属于立法权的。相反，如果某机关不拥有立法权，那么它所能行使的国家调节权就必须要有法律的授权，法律在授予国家调节权的同时也就划定了其权力行使的范围。

（二）国家调节权需要宪法的授权

国家调节权从属于立法权并需要法律的授权，那么，由什么法律来授权呢？其实，无论是立法权还是国家调节权都来源于宪法的授权。法国大革命时期的政论家西耶土认为，国家的权力分为两种：一种是制定宪法的权力，另一种是宪法设定的权力，如立法、司法、行政等权力都是根据宪法而来的[11]。由于国家调节权实际上是一种权力（即前文所说在立法、司法和行政权之外的“第四种国家权力”），那么从权源上看，它与传统的立法权、司法权和行政权一样最终都是由宪法授予的，即由宪法确认哪些机关享有国家调节权以及权力怎样配置和行使等内容。为了佐证这个论点，我们可以举一个历史例证。比如，针对20世纪30年代西方世界的经济危机，美国“罗斯福新政”期间颁行了70多个经济法律规范文件，并且这被认为是西方现代经济法的里程碑。但是，这些颠覆自由主义经济传统的经济法律规范因为超越宪法的授权范围而绝大部分被联邦最高法院判定为违宪，“罗斯福新政”几乎难以为继!这是国家调节权需要宪法授权的一个历史例证。而接下来的历史再次证明国家调节权需要宪法的授权：“罗斯福新政”后来之所以能够继续推行仍是因为美国的宪法修正案对国家调节权的授予。可见，从形式上，国家调节权从属于立法权，且最终来源于宪法的授权。

四、对国家调节权根源分析的可能误区

（一）误区之一：将“经济合理性”作为国家调节权的根源

有学者把从市场失灵引出政府干预经济的正当性称为经济上的合法性，并将其看作为国家调节（宏观调控）的合法性的一个依据[12]。也就是说，国家对经济的干预是否正当、是否合法，从而是否需要法律授权均取决于经济上的合理性。对此，本文认为，经济合理性的观点确实能够较合理地解释国家调节权授权的直接原因。按马克思的观点，法的关系根源于物质的生活关系，经济法当然也不例外。通说也认为，经济法是社会经济发展到一定阶段的产物。具体说来，就是随着市场经济发展到一定的阶段，其固有的缺陷即市场失灵问题越来越突出，这就客观上需要国家对经济进行调节。

但是，经济合理性虽然能解释国家调节权法律授权背后的直接原因，而将其作为国家调节权的根源在理论上存在缺陷：首先应该承认国家调节权最初是基于经济上的合理性，如反垄断、反不正当竞争，以及财政政策和货币政策都是基于经济上的理由而实施的。但是从国家调节的领域看，随着国家对经济调节的领域的逐步扩大，国家调节已不再局限于传统的经济领域而是向与经济相关的领域扩展，如产业政策对产业的调节、环境政策对资源环境的调节，还有区域性调节如西部大开发等等。而从国家调节的目标看，现在的国家调节目标也不

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再局限于纯经济的，而是逐渐向目标多元方向发展，像转移支付制度、所得税制度等表面上调节的是经济利益，但深层次上还涉及到了社会公平、正义和稳定等问题，计划也是从经济到政治甚至包括文化在内对社会进行全方位调节，等等。可见，现在很多国家调节行为无论是调节领域还是调节目标都并非纯粹出于经济的合理性。

此外，将经济合理性作为国家调节权的根源还可能导致对国家调节实践的误导——将“经济合理性”作为国家调节最高的指导原则——即国家调节权力主体可以借“经济合理性”或追求效率为名将“国家调节”曲解：把增进社会（经济）福利的东西定义为正当的，只要经济合理即使国家调节行为不合法、甚至违宪也在所不惜。

（二）误区之二：将“公民权利”作为国家调节权的根源

按照先哲们的观点和当代人的共识，权力是来源于权利的。以公民权利作为国家调节权的根源可以克服经济合理性的一些缺陷，如无论国家调节的领域和目标是否为经济的，无论国家调节是出于经济的还是非经济的考虑，国家调节权都是为了维护公民的权利。而且公民权利既涵盖经济性的价值也能涵盖诸如公平、正义和秩序等其它价值。因此，公民权利也可以解释国家调节权的授权原因。

从普遍意义上说，公民权利可以作为国家调节权的根源，但是其缺陷也是明显的：首先，将公民权利作为国家调节权根源的最大缺陷在于：公民权利并不能体现国家调节权权源的特点，因为权力来源于权利对任何权力都是适用的，立法权如此，司法权、行政权亦如此。因此，将公民权利作为根源就把共性与个性混为一谈了。其次，因为权利概念本身很抽象，康德在谈及权利的定义时说，问一位法学家什么是权利就像问一位逻辑学家什么是真理那样会让他感到为难。“他们的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个时期的法律认为惟一正确的东西是什么，而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题。”[13]要给权利下一个“正规的定义”是不可能的，应该把权利看作一个“简单的、不可定义的、不可分析的原初概念。”⑹因此，将公民权利作为国家调节权的根源，不能有效呈现国家调节权本身的特性和内涵。

【作者介绍】中南大学法学院教授，博士生导师，管理学博士；湖南师范大学法学院讲师，管理学博士。

注释与参考文献

⑴Mark Thatcher．Independent Regulatory Agencies in Europe．Risk and Regulation Magazine，Summer2005．p．117．

⑵这种努力的失败可参见王名扬先生《英国行政法》附录的文章《比较行政法的几个问题（提纲）》第五部分：行政法学的基本观念。在《法国行政法》第一章第二节分析法国行政法的基本观念时，王名扬先生对行政法学的这种困境有更详细的阐述。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第24-31页。尽管王名扬先生是行政法学者，但他对行政法学研究存在的问题有非常客观的认识。

⑶Geoffrey P．Miller．Introduction：The Debate over Independent Agencies in Light of Empirical Evidence．Duke Law Journal, V ol．1988．p．215-222．

⑷当然也可能有必要打破孟德斯鸠的权力分类理论，根据现今社会国家权力的实际运行状态进行重新分类，这是一项有普世价值的工作，需要艰辛的努力，不是本文所能完成的。

⑸有意思的是，这类机构成立时被定性为事业单位，而不是行政部门。当时这样定位是出于

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防止政府机构膨胀的考虑，而不是出于其非行政性考虑。其时，国务院正在进行机构精简，如果马上又成立一个新的政府机构，显然与时势不符，只好将这些必须依法成立的机构名义上称为事业单位。没想到弯打正着，正好使得这类国家调节部门和传统的行政部门有所区别。

⑹Joel Feinberg．The Nature and V alues of Right．Journal of V alue Inquiry．4（1970）：P．243-244．

[1][法]盂德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版。

[2]赵杰：“从《谢尔曼法》来体验现代反垄断法中的经济自由理念”，载《法人》2006年第8期。

[3]陈兵：“美国反托拉斯法诞生之原因略考”，载《江汉论坛》2004年第3期。

[4]高世楫、秦海：“从制度变迁的角度看监管体系的演进：国际经验的一种诠释和中国改革实践的分析”，吴敬琏，江平：《洪范评论》第2卷第3辑，中国政法大学出版社2005年版。

[5]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版。

[6]陈云良：“国家调节权：第四种权力形态”，载《现代法学》2007年第6期。

[7]漆多俊：“论权力”，载《法学研究》2001年第1期。

[8]冯果、万江：“求经世之道思济民之法——经济法之社会整体利益观诠释”，载《法学评论》2004年第3期。

[9]刘水林：“经济法的观念基础与规则构成——对‘需要国家干预论’的反思与拓展”，载《现代法学》2006年第1期。

[10][英]洛克：《政府论》，赵伯英译，陕西人民出版社2004年版。

[11]廉希圣：《中国宪法教程》，中国政法大学出版社1994年版。

[12]侯作前、潘爱叶：“宏观调控法若干基本问题之反思”，载《法学杂志》2005年第1期。

[13][德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版。

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