民法笔记1

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史上最详细民法彩色笔记

民法两大规则：私法自治、交易安全 物权法的目的是“物尽其用”； 合同法的目的是“促进交易”； 担保法的目的是“保护债权”；

第一部分 民事权利、义务与责任

与民事权利紧密相列的概念是民事义务、民事责任。三者的逻辑联系在于：有民事权利，必有相应的民事义务，反之亦然；违反民事义务，必然产生相应的民事责任。

一、民事权利及分类 P11

（一）人身权、财产权与综合性权利

所谓综合性权利是指由财产权与人身权结合所产生的一类权利，其内容既包括财产利益也包括人身利益，专属性也不十分强烈。这类权利有三个：知识产权（具有财产权与人身权双重性质）、继承权（就其内容属财产权，但通常基于身份关系而取得）和社员权（如公司股东的股东权、合作社的社员权、建筑物区分所有权中的业主权等）。

（二）绝对权与相对权

这是以义务主体是否特定以及权利的特点所作的分类。绝对权是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利，如人身权、物权、知识产权等。由于绝对权的义务主体不特定，故又称对世权。相对权是必须通过义务人实施一定的行为才能实现并只能对抗特定人的权利，最典型者莫过于债权。由于相对权的义务主体是特定的，故又称对人权。

（三）既得权与期待权

这是以是否已经取得为标准所作的分类。既得权是指权利人已经取得且可以实现的权利，期待权是指将来有取得与实现的可能性的权利。一般的民事权利都是既得权。

（四）主权利与从权利

主权利是从权利的基础与前提，从权利依附于主权利而存在。所以，从权利随主权利成立而成立、生效而生效、变更而变更、转让而转让、消灭而消灭（可参见《担保法》第52、73、88条）。权利人不能在转让主权利的情况下而单独保留从权利，也不能在抛弃主权利的情况下而单独享有从权利。

（五）专属权与非专属权

（六）原权利（合法事实引起的权利）与救济权（责任请求权）

原权利是民事法律关系中存在的权利。救济权是在原权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时的权利。救济权是基于原权利而派生出的权利，其目的在于救济被侵害的原权利。

（七）支配权、请求权、抗辩权与形成权P12 1．支配权―――是典型的绝对权

支配权是指权利人可以直接支配权利客体（物、人身利益与智力成果）并实现其利益的权利，典型者如物权、知识产权、人身权。―――所谓的侵权，就是指侵犯支配权

其特点是：（1）客体是特定的；（2）权利主体是特定的；（3）义务主体是不侍定的；（4）实现不需要义务人的积极作为；（5）具有排他效力。

支配权常常是确认之诉的对象。

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2．请求权―――是典型的相对权

请求权是指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。

其特点是：（1）具有相对性；（2）具有非公示性；（3）大多表现为实体权利。

请求权作为独立的实体权利，连接了实体法与程序法的权利，因为民事诉讼可以分为三种，即确认之诉、给付之诉、变更之诉，这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是请求权。请求权可以独立存在，也可以只是某权利的内容（权能）。

请求权与债权的关系是：请求权是债权的主要内容，但债权又不限于请求权，债权的权能除了请求权之外，还包括“选择、解除、终止等权能”。而且，债权请求权因时效而消灭时，债权虽然减损了其强制力量，但仍然存在。债务人仍为履行之给付者，不得以不知时效为理由，而主张返还（《民法通则》第138条、《民通意见》第173条）。请求权既然可以是某权利的内容，说明它是基于基础权利而发生的，有基础权利，才能有请求权。

请求权在民法上的意义还在于，它确立了诉讼时效制度的范围，从而使诉讼时效与取得时效之间有明显的区别：一般认为，诉讼时效适用的对象是请求权（只适用于债权请求权和继承法上的请求权）

3．抗辩权

又称异议权，是指对抗对方的请求权的权利。可以说.，请求权是矛，抗辩权是盾，抗辩权的功能在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。

（1）抗辩权的特征：

① 其行使以请求权的行使为前提，没有请求权的行使，抗辩权自无必要行使。 ② 抗辩权只能由法律明确规定而产生，约定的抗辩事由只能产生合同的权利，而不是抗辩权。 ③ 抗辩权为私权，是否行使完全由当事人来决定，不主动援引者视为放弃；法官不得主动依职权审查抗辩权是否存在。

④ 抗辩权的行使有一定的期限限制，该期限要么由法律规定，要么推定为合理期限，但抗辩权没有自己独立的行使期间，因为抗辩权是依附于请求权而发生的，如果对方请求权合法成立，则抗辩权也就合法成立，如果对方的请求权不合法，则抗辩权也无必要行使。 （2）根据不同的标准，抗辩权可以分为不同类别： ①实体法上的抗辩权与程序法上的抗辩权： ②永久性抗辩权与延期性抗辩权：

注意：抗辩权的作用在于“对抗”而非否认对方的权利。抗辩权的行使以请求权存在且提出请求为前提。在未提出请求权的情况下，抗辩权无从行使。故而，在权利已消灭的情况下，不适用抗辩权。如甲欠乙1万元，一年后甲已偿还，后乙又要求甲再给付1万元，甲予以拒绝，否认自已欠乙1万元的债务。这在性质上可称否认权，不属于抗辩权。

4．形成权

形成权是指权利人依单方意思表示使民事法律关系发生、变更、消灭的权利。

形成权必须通过行使才能产生效力，否则虽然权利人享有权利，但法律关系不会发生任何变动。形成权的行使不以相对人的同意为要件，故对相对人的影响甚大，只有及时行使才能使法律关系尽快明确，为此需要在法律上规定除斥期间。依此期间，权利人逾期不行使将导致权利的消灭。如果法律规定了该期间，即是形成权的存续期间；没有规定的，依当人的约定期间；无约定的，应当在合理期间内行使，否则权利即告消灭（《合同法》第95条）。

形成权的行使还要遵循两条规则：一是不得附任何条件或期限（见《合同法》第99条第2款），二是一经行使不得撤销。因为行使形成权的意思表示一旦到达对方即生效，故无所谓撤销。但在到达对方之前，意2

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思表示尚未生效，故自然可以撤回。 （1）形成权具有下述特点： ① 形成权的行使表现为单方行为：

② 单方思表示一经到达对方即为生效（是故，行使形成权的意思表示可以撤回但不得撤消）； ③ 效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为; ④ 形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让;

⑤ 形成权的存在有一定的除斥期间（《合同法》第95条）。

（2）形成权的分类：

通过诉讼行使的形成权（形成诉权；可变更可撤消的合同、合同保全中的撤消之诉、可撤消的婚姻）与非通过诉讼行使的形成权（单纯形成权；效力待定合同的相对人的撤消权、赠与人的任意撤消权和法定撤消权、违约合同解除权）

二、民事义务及分类 P17

民事义务是指民事法律规范规定或当事人依法约定，义务人为一定的行为或不为一定的行为，以满足权利人利益的法律拘束。民事义务是当事人为实现他方的权利而受行为限制的界限。对民事义务的分类主要有以下几种：

㈠．法定义务与约定义务 ㈡．积极义务与消极义务 ㈢．基本义务与附随义务

在合同法中，以义务基础不同，分为基本义务与附随义务。基本义务是根据合同约定或者法律规定所产生的给付义务，包括主给付义务和从给付义务。附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的照顾义务、通知义务、协助义务等。

◆ 在现代民法中，民事义务的新发展主要表现在三个方面： 1．合同法中义务的来源多样化：

合同义务主要是合同当事人约定的义务，但现代合同法上的合同义务来源多样化，导致违约责任概念的改变。传统合伺法认为仅仅只是当事人约定的义务才能称为合同义务，违反约定的义务才是违约责任。现代合同法认为，以下三种义务也是合同义务：一是法律规定的当事人必须遵守的强行性义务；二是附随义务，附随义务基于诚信原则而产生，体现在合同的履行及合同终止之后。

2．侵权法中安全注意义务的发展：

在现代侵权法中，行为人除了负有一般的不得侵害他人人身和财产的义务之外，还存在着一种作为的义务，即行为人应当尽到对特定受害人的安全保护义务。违反此义务的情形包括行为人违反了在先行为所产生的保护义务和经营者违反了特定的经营场所对特定的顾客所负有的安全保护义务。 一般安全注意义务的概念起源于德国，是法宫造法的产物。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《人身损害赔偿解释》）的规定，我国侵权法也确认了安全注意义务，广泛适用于经营者对消费者、社会活动组织者对活动参加者、学校对未成年学生、雇主对雇员、被帮工人对帮工人等多种关系中。

3．物权法中公法义务的扩张：

进人20世纪以来，对所有权所采取的公法限制有了重大进展。许多国家通过制定公法规范，对财产所有权进行限制，如环境法、公害防治法、城市规划法对私有物业财产的限制，此谓“所有权的社会化”，以体现个人利益与社会利益、国家利益的协调立法思想。

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三、民事责任及分类 P18

不真正连带责任是指各债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭，此时数个债务人之间所负的责任即为不真正连带责任。例如，甲委托乙保管一台彩电，乙在保管期间借给丙使用，丙使用时不小心摔毁，这样，乙对甲的违约损害赔偿责任与丙对甲的侵权损害赔偿责任即构成不真正连带责任。

不真正连带责任（替代责任）与真正连带责任的区别在于：

（1）产生的原因不同。不真正连带债务基于不同的原因产生，是各个独立的债务，基于不同的发生原因而独立存在；而连带债务通常基于共同的原因而产生，如基于共同侵权行为而产生。（由于不真正连带责任的诉由不同，因此只能选择其一或者是不必要共同诉讼）。

（2）存在的目的不同。连带债务是多个债务人依其意思或法律规定，为了共同的目的而结合起来，各个债务都是为了达到此共同目的的手段；而不真正连带债务的债务人之间没有共同的目的，主观上也无联系，给付内容相同纯粹出于偶然的巧合。可以说，不真正连带责任的构成并不需法律的规定或当事人的约定，而是在具体的案件中由法院根据不同的法律关系来决定。

（3）数个债务人的给付内容相同。如上例中如果甲的彩电损失是1000元，那么乙、丙的赔偿责任都是如此。因此，在不真正连带责任中，当一债务人履行全部债务以后，其他债务人的债务亦因此消灭。具体到某一个债务人清偿完毕后，可以向其他债务人追偿，视谁为最终的责任承担者而定。而真正的连带责任可以向其他债务人追偿应当承担的份额。

（4）债权人虽然享有数项债权，但一旦实现了某个请求权，即不应再向其他债务人提出请求。如上例中甲不得分别或同时从乙、丙身上各获得1000元的赔偿。

过错责任、无过错责任与公平责任 （1）过错责任：一般侵权行为

是指行为人违反民事义务并致他人损害时，应以过错作为责任的要件和确定责任范围的依据的责任。可见依过错责任原则，若行为人没有过错，如加害行为因不可抗力而致，则虽有损害发生，行为人也不负责任。还有，在确定责任范围时应当确定受害人是否具有过错，受害人具有过错的事实可能导致加害人责任的减轻和免除。

（2）无过错责任：特别侵权行为

是指行为人只要给他人造成损失，不问其主观上是否有过错而都应承担的责任。一般认为。我国合同法上的违约责任与侵权法上的特别侵权责任的归责原则即是无过错责任原则（见《合同法》第107条与《民法通则》第106条第3款）。如在违约责任中，在违约责任发生后，非违约方只需证明违约方的行为已经构成违约即可，而不必证明其主观上有无故意或过失。对于违约方而言，通过举证自己无过错来免责是徒劳的，但可以通过证明违约行为是发生在不可抗力和存在特约的免责条件下获得免责。同理，特别侵权人也只能通过证明法定的免责事由的存在而获免责。

（3）公平责任：――杀富济贫条款

是指在当事人对造成的损害都无过错，又不能适用无过错责任要求加害人承担赔偿责任，但如果不赔偿受害人遭受的损失又显失公平的情况下，由人民法院根据当事人的财产状况及其他实际情况，责令加害人对受害人的财产损失给与适当补偿的一种责任形式。我国《民法通则》第132条规定公平责任适用于侵权责任领域，但合同法没有规定这一责任形态。

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》

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１５５．因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则的酌情处理。

１５６．因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。

１５７．当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。（类似共同海损的原理）

第二部分 民事主体

一、自然人

1．民事权利能力（资格）与行为能力（辨认、控制） （1）胎儿与死者

① 遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。分三种情况：

A、胎儿为活体，则应留份属于婴儿，由监护人母亲保管； B、胎儿为死胎，应留份失去意义，按法定继承分配给其他继承人； C、胎儿出生后旋即死去，该应留份转化为婴儿的遗产，由其母亲继承

（遗嘱继承也同样应当保留继承份额，否则遗嘱部分无效，因为胎儿出生后属于没有劳动能力又没有生活来源的继承人，其母亲的抚养费不视为生活来源―――继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定）

② 胎儿受到侵害，如果胎儿流产的，视为对母亲的伤害，死胎是不能要求赔偿的，而胎儿如果存活，但由于伤害导致畸形，则可以要求赔偿―――胎儿和婴儿的关系如同设立中的法人和成立后的法人（同一体说）

③ 出生时间：注意有先后顺序：户籍证明→医院出生证明→其他证明

④ 死亡包括生理死亡和推定死亡，侵犯死者名誉的由近亲属按亲等顺序去维护（先是配偶、父母、子女，如果没有的，则是其他近亲属）――注意：此时侵犯的不是死者的名誉权，而是社会的公共利益，但并不是社会上的每个人都可以起诉（折射说：这种公共利益，折射到死者的利害关系人身上――我国规定为死者的近亲属）

⑤ 并不是任何的人身权都随人的死去而丧失，知识产权中著作权的人身权就是例外。

⑥ 相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。 （2）特殊权利能力

结婚年龄：男22周岁 女20岁。年满16周岁才能签劳动合同 （3）视为完全行为能力人

十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人（能够维持当地一般生活水平）

（4）无行为能力人的行为效力：不满10周岁和完全不能辨认自己行为后果的精神病人。 A、纯粹受益和行为能力以内的细小民事行为有效； B、其他行为均无效；

C、如果订立合同，合同本身不能成立；

（5）限制行为能力人的行为效力：年满10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为

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三、民事法律行为的成立与生效

1．成立的含义：当事人意思表示的完成―――事实判断

双方行为，指意思表示达成一致，即合意时成立；

单方行为，又分为无相对人(如遗嘱)，意思表示一旦完成就成立； 有特定相对人(如解除合同)，意思表示还需要到达相对人才成立；

无特定相对人(如悬赏广告)，意思表示一旦发出就成立，如登载在报纸上。

2．生效的含义：当事人完成的意思表示获得了一个国家法律的肯定性评价―――价值判断 3．生效的条件：

① 行为人有相应能力：

一般都无效

无行为能力 接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无(限制）民事行为能力拒绝 无行为能力人于日常生活从事处分零用钱的行为应为有效 效力待定

限制行为能力 限制行为能力人从事与其能力范围相适应的活动应为有效 例外：限制行为能力人签订的合伙协议无效。 限制行为能力人实施的单方法律行为无效（做出遗嘱) 无权代理、无权处分 效力待定

婚姻法和继承法上主体的能力有瑕疵 行为无效，不存在效力待定

② 意思表示真实：

意思表示不真实包括：意思表示不自由和狭义的意思表示不真实 意思表示不自由包括：（欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平）

可变更、可撤消，但特别情况下导致无效（如婚姻、继承、合同损害国家利益）

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狭义的意思表示不真实包括：（单方虚伪表示――戏谑行为；双方虚伪表示――双方恶意串通；隐藏行为――合法形式掩盖非法目的） 导致无效

③ 内容合法：

违法导致无效，所以无效的行为本质上是违法的；

A、这里的违法是指违反法律、行政法规的强行规定。

B、且需违反的是强行规范中的效力规范才是无效的。如果是违反的是强行规范中的取缔规范会导致行政违法，但民事行为仍然合法；

C、除了法律、行政法规，其他法律规范无权评价某个民事行为是否有效，违反法律、行政法规之外的规范可能会导致行政违法，但民事行为合法

④ 形式合法：

要式合同分为一般要式（书面）和特殊要式（登记批准）；

A、一般要式是成立要件（商业借贷、融资租赁、建设工程、技术开发，技术转让）；

B、特殊要式是生效要件（中外合资?批准；中外合作?批准；向外国人转让中国专利?批准+登记） （婚姻和遗嘱也是要式行为，婚姻需要登记；遗嘱只有紧急情况下才能立口头遗嘱）

⑤ 标的具体确定且可能：

标的是合同的必备条款，所以“标的明确”是合同的成立要件； 标的不确定，连要约都不能成立，更谈不上合同的成立

“标的可能”是成立要件还是生效要件，有争议，按德国法上是生效要件，李建伟认为作为成立要件为好。

4．成立与生效的关系：

① 成立后立即生效：一般情况下都是如此，因为成立和生效的要件可以同时具备 ② 成立在先，生效在后：附生效期限的、附条件的；需要登记批准的 ③ 成立后不生效（或无效）： A、需要批准的没有得到批准； B、没有具备生效的期限或条件；

C、期限到来前已没有履行意义（如当事人在期限到来前死亡）； D、无效合同被法院宣告无效； E、可撤消合同被法院撤消； F、效力待定合同被否认或撤消。

注意：无效的行为和行为无效不是一个含义，无效的行为在合同领域仅指违反合同法52条，而行为无效的外延大于无效的行为。

四、民事行为的效力分类

1．效力待定的行为：引起原因——无权处分、无权代理、限制行为能力人民事行为、免责 的债务承担

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第三人——有权追认或者拒绝

相对人——催告权——1个月——视为否认

——撤销权——未追认——可以撤销——通知方式

合同成立后，要么走向有效（追认），要么走向无效（否认或撤消），并且是自始的有效或无效；在有效或无效之前的状态就是效力待定状态；―――即使合同最后走向无效，也没有缔约过失责任

如果行为时是限制行为能力，但过一段时间后取得了完全行为能力，追认权就不再是法定代理人行使，而是已经取得完全行为能力的本人

【合同法】第四十七条 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认(无论是否善意)。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人（恶意的就没有撤销权）有撤销的权利(追认权优于撤消权)。 ● 撤销应当以明示通知的方式作出。（善意并不能使合同有效，只是有撤消权而已）―――效力待定合同的撤消权不需要经过法院，通知即可

（特别注意：根据05年卷3第58题的选项B，题目认为这种催告权不属于形成权）

【合同法】第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

【合同法】第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

【合同法】第五十一条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。（按司法考试，如果权利人不追认的，则无权处分行为无效，无权处分人承担缔约过失责任并返还不当得利，如果第三人是善意的可以主张善意取得―――注意：善意取得并不使无权处分行为有效，事实上如果无权处分行为有效，就没有善意取得适用的余地；

无权处分之效力待定与善意取得的关系：

无权处分——效力待定——追认，自始有效 ——依据有效合同，继受取得 ——否认（未追认），自始无效 ——符合善意取得要件的，善意取得

★ 效力待定合同不同于表见代理：《合同法》＃49－＃50规定的表见代理行为、表见代表行为都是确定有效的合同，而不是效力待定。

2．可变更、可撤销的行为：―――相对无效（voidable） 可撤销合同本身从一开始就有效，但如果撤消后自始无效；

民法上可撤销的行为自一开始都是有效的。（之所以要撤销就是因为一开始是有效的） 合同撤消后产生的后果和宣告无效的后果相同

★“可撤销的民事行为”，专指因“意思表示不真实”（无害国家利益的欺诈、胁迫；乘人之危、显失公平、重大误解）所引起的效力瑕疵，不包括“债权人的撤销权”、“赠予人的撤销权”。

★判断效力待定合同与可变更、可撤销的区别：

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可变更、可撤销的一定是订立合同的当事人，只有订立合同的当事人主体才能主张这个权利；效力待定合同中的追认或者拒绝追认都是合同当事人之外的第三人行使的。

【合同法】第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（必须通过法院或仲裁，属于形成诉权） （一）因重大误解订立的； （二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

【合同法】第五十五条 有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年（除斥期间）内没有行使撤销权；（注意：民法：自行为成立之日起超过1年；

合同法：自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内） （二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

● 在欺诈、胁迫、乘人之危的合同中，仅受害方可以行使撤销权 在显示公平、重大误解的合同中，当事人双方都可以行使撤销权

● 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销（要求撤销，法院可以变更。）

★ 第三人的欺诈不能动摇合同当事人之间的效力，除非合同当事人知道对方受欺诈―――如果不仅是知道第三人欺诈，甚至和第三人串通了，则行为无效。（如担保法解释＃40）

除了合同法中的欺诈是可撤消的，在其他法律中都是无效的

欺诈和重大误解的区别是：欺诈是对方故意的错误性陈述导致，重大误解一般是对方过失的错误性陈诉导致；重大误解必须是对合同本身内容的误解，而不能是别的方面的误解，为了保护交易的安全，重大误解一般适用于是双方都有误解，少数情况下可以是只有一方误解，如对交易主体的误解。--------隋彭生言。

注意：欺诈和几种类似行为的区别：

①戏谑行为（如说“把头拧下来给你当球踢”） ②夸大行为（如卖瓜的老农说自己的瓜“甜如蜜”）

③沉默不语（是否构成欺诈看有没有告知义务，卖方有义务，买方无义务）

胁迫如果是直接针对人身，如用刀威逼，这种行为是危害公共利益的，应该认定无效而不是可变更可撤消，因此这里指的胁迫一般是精神上的，并且是手段和目的违法

―――丁绍宽语：对于第三人胁迫的而签订的合同，因为被胁迫人没有意志自由，则受胁迫者可以撤销。 一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平―――是对欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解的兜底

注意：格式条款由于具有反复适用的特性，涉及公共利益，因此不是可变更、可撤消，而是无效

违约金显失公平的也不是可变更、可撤消，而是由法院给于调整。

3．无效的民事行为：（void）自始无效

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从成立之日起就是绝对、当然、确定、自始无效； 例外：

没有预售许可证无效，但补办后有效；

承包工程资质不够无效，但竣工前取得资质的有效；

法院也可以主动宣布无效；宣布无效没有时效限制；第三人也可以主张无效；

【合同法】第五十二条 有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

【合同法】第五十三条 合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

【民法通则】第五十八条 下列民事行为无效： (一) 无民事行为能力人实施的；

(二) 限制民事行为能力人依法不能独立实施的；

(三) 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思情况下所为的； (四) 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的； (五) 违反法律或者社会公共利益的； (六) 经济合同违反国家指令性计划的； (七) 以合法形式掩盖非法目的的。

无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。

无效的后果：

自始无效；

返还财产（不当得利）； 损害赔偿（缔约过失）； 解决争议条款仍然有效。

五、附条件的与附期限的民事行为

1．条件与期限

条件的发生具有可能性；期限的到来具有确定性

假如所附的条件是已经成就的，叫既成条件，视为未附条件

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2、占有妨害排除请求权。占有人在其占有受到妨害使占有人无法完全支配其占有物时，占有人有权请求排除妨害。

（三）占有人的损害赔偿请求权

占有人的占有受到他人不法侵害而受有损失的可以基于其占有而请求加害人承担损害赔偿责任。

第六部分 担保物权与保证---为债权人利益

一、担保体系

担保的范围：

包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现担保权的费用（在质押和留置中还包括对质押物或留置物的保管费）。

担保合同另有约定的，按照约定（留置因为是法定的，所以无从约定）。

二、保证：保证合同主体只有两方——主债权人和保证人（没有债务人）

1．保证的特征

用债保证债——信用担保——信用就是名下的所有财产 要式、单务、无偿、诺成

保证合同的订立方式： ① 在主债务合同中有保证条款

② 在主债务合同中有以保证人名义的签字 ③ 由保证人和债权人单独订立保证合同 ④ 国际贸易中银行单方发出的保函

之所以保证合同可以通过保证人单方发出，债权人接受就可成立，是因为保证合同是无偿的单务合同（债权人在保证合同中只享受权利，不承担义务，也不用给予保证人对价）

所谓的有偿保证是指，债务人和保证人签订有偿的委托合同，委托保证人为其担保

2．保证人合格：

财产独立于债权人和债务人，且财产可被强制执行 保证人的消极条件：

a.国家机关——例外（国务院批准，为使用外国政府、组织贷款而转贷）

【担保法】第八条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转

贷的除外。

b.公益单位——例外（从事经营活动的事业单位、社会团体法人）

【担保法】第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

16、从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。―――但私立学校和私立医院同样带有一定的公益性，所以仍然不能做保证人

c.法人分支机构——例外（法人书面授权——包括授权不明的）

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【担保法】 第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

【担保法】第二十九条 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，

该合同无效或者超出授权范围的部分无效（授权不明的视为有效）债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

18、企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。

债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。

3．保证方式：

（1）一般保证与连带保证：

【担保法】第十七条第1、2款 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责

任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

【担保法】第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

【担保法】第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

一般保证中，不能单诉一般保证人，因为一般保证人享有先诉抗辩权；但一般保证人也可以被列为共同被告，一般保证人承担的也是连带责任，但不是平行的连带责任，而是补充性的连带责任；

一般保证人的责任类似于夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，先由同该子女共同生活的一方承担民事责任，如果同子女生活一方独立承担民事责任确有困难的，再由未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。

排除一般保证人行使先索抗辩权（先诉抗辩权、先执行抗辩权、检索抗辩权）的情形： 【担保法】第十七条第3款 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

25、担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形：包括债务人下落不明、移居境外且无财产可供执行。

（2）按份共同保证与连带共同保证：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

19、两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同

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保证。（对外连带，对内均等）

连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。

20、连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任

连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。（追偿顺序：先外后内）

21、按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

四种组合：

① 一般的按份共同保证——题目中经典表述方式：甲向乙借款1000万，乙与丙丁签订保证合同，保证在甲不履行时承担保证责任，丙丁承担方式37开。

② 一般的连带共同保证 ③ 连带的按份共同保证

④ 连带的连带共同保证——题目中经典表述方式：甲向乙借款1000万，乙与丙丁签订保证合同。

【担保法】·第二十条 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩

权的，保证人仍有权抗辩。

抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。

（3）最高额保证：定义与特征；

概念：在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立的保证合同。 签订最高额保证时主债务往往尚未发生，担保合同先成立，突破了担保权的从属性；且主债务数额也不确定。

最高额抵押的主合同债权不得转让。

考点：没有约定保证期间的，保证人有任意解除权（书面通知到达），但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。

4．保证责任承担

保证合同是从合同，主合同无效，保证合同也无效；主债务消灭，保证债务自然消灭。主合同不成立，保证合同也不成立。

主合同变更的原则：确定减轻保证人风险的不需要保证人同意，如果必然增加或有可能增加保证人风险则需要保证人同意，保证人不同意的，则只承担原来保证合同的责任。

（1）债务承担——转多少，减保多少

保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

（2）债权转让

保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。（无须在转让时通知保证人）但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

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（3）债的变更

保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

（4）新债偿旧债

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

39、主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。 新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

5．保证期间：是一种除斥期间

保证之债与一般债权特殊点：承担与否不确定、承担数额不确定。

保证期间内债权人必须有行权行为（一般保证的是诉债务人、连带保证是诉保证人或请求保证人），把保证之债由可能性转变为确定性；

保证期间的意义——债权人对债务人必须行使权利的期间——否则请求保证人保证的权利灭失。

保证期间的经过 【担保法】第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日

起6个月。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；——只能是“诉”的方式

【担保法】第二十六条

连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。——诉及诉以外的权利请求都可以

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

31、保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

32、保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

33、主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

34、一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。――――如果只要求主债务人偿还，那么保证期间经过的，连带保证人的保证责任免除；但如果有多个连带保证人，则只要向其中一个保证人要求承担责任，其他保证人的

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保证责任都不会免除。

35、保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

36、一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

37、最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。

6．保证的免责

（1）恶意串通：主合同当事人串通骗保的，保证人免责；

（2）债权人欺诈、胁迫保证人的：无效―――注意：不是合同法中的可变更、可撤销 （3）债务人欺诈、胁迫保证人：有效——是第三方行为，因此有效。 但债权人知情的，保证人免责

（4）主债务人、保证人串通订立合同、保证合同的，可撤销；

保证人和主债务人承担连带责任。

担保物权

一、担保物权的概念

担保物权，又叫做价值权，是指权利人直接支配标的物的交换价值用以担保其债权的实现的他物权。

二、担保物权的特征

与用益物权相比担保物权具有如下之特征： 1、担保物权是以支配标的物的价值为其内容 2、担保物权是以确保债务的履行为目的 3、担保物权具有从属性

由于担保物权均是以确保债务的履行为其目的，所以所有的担保物权均从属于其所担保的债权。也就是说，担保物权所担保的债权为主权利，因此通常称之为主债权；而担保物权则作为其从权利。担保物权的从属性体现在下述三个方面 （1）发生上的从属性

担保法第五条规定： 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

（2）转移上的从属性

主债权发生转移，担保物权也随之发生转移。 （3）消灭上的从属性

主债权消灭，担保物权也相应的消灭。 4、不可分性

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恶意阻止条件成就，视为已经成就 恶意促成条件成就，视为没有成就

2．条件的分类

解除条件（消灭条件、失效条件）

延缓条件（停止条件、暂停条件、生效条件） 肯定条件、否定条件：

判断肯定还是否定，看前半句有没有“不” 判断解除还是延缓，看后半句有没有“不” 如果......就......(肯定、停止) 如果不......就......（否定、停止） 如果......就不......（肯定、解除） 如果不......就不......（否定、解除）

3．不得附条件或期限的民事法律行为 法定抵销（抵销不得附条件或者附期限）

票据背书（背书时附有条件的，所附条件不具有汇票上的效力）

汇票承兑（付款人承兑汇票，不得附有条件；承兑附有条件的，视为拒绝承兑） 票据保证（保证不得附有条件；附有条件的，不影响对汇票的保证责任）

第四部分 代理与诉讼时效

代理 被代理人(本人)、代理人、第三人

代理权的基础关系――委托合同、雇佣合同、合伙合同、夫妻关系

1．特征与若干概念之区别：传达（民通意见＃77）、行纪、居间、委托

代理的特征：

① 代理人有代理权，在代理权限内实施代理行为。（来源于委托、法定、指定）； ② 以被代理人名义（例外：合同法中的间接代理）； ③ 代理人以自己的意志与第三人发生法律关系； ④ 代理后果直接归于被代理人；

代理和委托的区别：

代理和委托没有必然联系：如法定代理、指定代理就没有委托关系； 委托产生三种后果：

A、非法律关系：如委托邻居帮忙收衣服、委托朋友代为招待客人等事实行为、火车上 叫醒别人、允许别人搭便车、帮别人顺路投寄邮件、邀请他人参加宴会

也有可能委托的事项是违法行为

B、其他法律关系：行纪关系、居间关系、传达关系、代表关系；

C、代理关系：代理权来源于授权委托书，和委托合同无关

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委托合同是代理产生的基础关系、原因关系： 委托合同→授权委托书→代理关系 授权行为的无因性。

委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

代理和传达的区别：

传达不需要体现自己的意志，因此传达人可以不具备完全行为能力

传达人一般不需要负传达错误的赔偿责任，但可能基于委托合同承担违约责任

代理和代表的区别：

代表人与被代表人是同一人，而代理人和被代理人是两个独立的主体

代理和居间、行纪的区别： 行纪人以自己的名义订立合同，行纪人本人就是合同的当事人 居间人只是提供一种信息服务，也不体现自己的意志

代理权行使的原则（最大诚信合同：保险合同、委托合同）

① 代理人需亲自代理，原则上没有被代理人授权或同意不得转委托（次代理）。

●但为了被代理人利益，在紧急情况下可以转委托；―――法定代理人有当然的转委托权 ② 代理人必须严格在代理权的范围内行使代理活动，否则构成无权代理（越权） ③ 代理人必须为被代理人利益而行使代理权，否则构成代理权滥用（双方代理、自己代 理、与第三人恶意串通）

④ 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代 理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

2．分类

直接代理、间接代理（显名代理、隐名代理）； 行纪是一种特殊的间接代理

间接代理 显明代理 隐名代理 特 1、受托人以自己的名义从事民事法律行为 1、受托人以自己的名义从事民事法律行为 2、受托人与第三人之间的行为合法有效 2、受托人与第三人之间的行为合法有效 征 3、第三人在订约时知道受托人与委托人之 3、第三人在订约时不知道受托人与委托人 间存在代理关系 之间存在代理关系 效力 原则：合同约束委托人与第三人 原则：合同约束受托人与第三人 隐名代理中的效力例外：

ⅰ 若订立合同后，因第三人原因致受托人不对委托人履约的

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受托人：向委托人披露第三人

委托人：介入行使受托人对第三人的权利 第三人：援用其对受托人的抗辩对抗委托人

ⅱ 若订立合同后，因委托人原因致受托人不对第三人履约的 受托人：向第三人披露委托人

委托人：取得两个抗辩权——援用其对受托人的抗辩对抗第三人 ——援用受托人对第三人的抗辩对抗第三人 第三人：有选择权，可以向委托人或者是受托人主张权利

3．共同代理（共同过错的连带责任）

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》

７９．数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。

被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此，造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。

4．复代理（次代理） （1）成立情形：

A、被代理人事前的授权或同意 B、被代理人事后的追认 C、紧急情况下为被代理人利益

（2）效力关系：

次代理人由代理人以自己的名义选任；

次代理人也是被代理人的代理人而不是代理人的代理人； 次代理人的代理权来源于代理人的转委托；

次代理人有听从被代理人指示的义务和听从代理人指示的义务

（3）转委托产生的责任承担：原则上由复代理人自己对自身的行为对被代理人负责。 A. 转委托合法的情况：

① 因次代理人的过错给被代理人造成损失的，原则上由次代理人自己负责

两个例外：（合同法＃400）代理人对被代理人承担对于次代理人的指示责任和选任责任（对人品、能力的担保）：默示担保义务。

② 代理人和次代理人都没有过错的，损失由被代理人承担。 B. 转委托非法的情况：代理人对次代理人的行为负责到底

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》

８１．委托代理人转托他人代理的，比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。

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5．滥用代理权的行为

① 自己代理――非经被代理人追认的，无效

② 双方代理――“一手托两家”――非经双方被代理人同意的，无效 ③ 代理人与第三人恶意串通――当然无效

6．无权代理：一般考试中所述无权代理是指狭义的无权代理。 （不定项中能单选不多选）

该代理人行为具有代理的一切外形，就是没有代理权 A、没有授权；B、授权过期；C、越权 （1）定义

狭义的无权代理：代理人没有代理权，且第三人不知情。 （2）效力

无权代理合同的效力待定：

假如被代理人不追认，第三人遭受损失的可以追究无权代理人的责任。此责任绝非违约责任，可能是侵权责任或缔约过失，理论上有争议，通说缔约过失责任。

合同法规定48条：

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

7．表见代理―――广义无权代理的一种

考试技巧：只要对代理双方的关系渊源有所交代一般都是表见代理。 （1）定义

符合狭义无权代理的一切特征，且第三人有理由认为代理人有代理权。 （2）“有理由认为”的具体情形（考试中的符号）

A、曾经有过授权委托书； B、曾经有过雇员关系；

排除：借用名义（建筑市场）和盗用名义（如私刻公章）不构成表见代理。借用是无效的。

（3）效力

表见代理的合同有效。对被代理人造成损失的可以追究表见代理人的责任，可能是侵权责任或违约责任。

8.委托代理关系的终止

（1）作为被代理人的自然人死亡或者丧失行为能力的，委托关系不必然终止 （2）作为被代理人的法人终止的，委托关系必然终止

第三人主观状态对代理产生不同影响的总结：

代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，如果第三人不知情，则合同效力待定

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行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

【代理中的六大连带责任】

一、授权不明时的连带责任（民通65条第3款）。

委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 1、责任主体：本人与代理人，向第三人负连带责任。

2、法定情形：本人在委托书中授权不明，故本人负主要责任。 3、代理人负补充性连带责任。

二、代理人与第三人恶意串通的连带责任（民通66条第3款）

代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。 1、责任主体：代理人与第三人，向本人负连带责任； 2、法定情形：代理人与第三人恶意串通。

三、无权代理中的连带责任（民通66条第4款）

第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

1、责任主体：第三人与无权代理人，向本人负连带责任

2、法定情形：第三人明知代理人为无权代理，仍与之为民事行为

四、违法代理中的连带责任（民通第67条）

代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 1、责任主体：本人和代理人，向第三人负责

2、法定情形：代理人明知违法仍代理，或被代理人明知代理人违法而不表示反对。

五、转委托授权不明时，代理人与有过错的次代理人对本人的连带责任（民意81条）

因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。 1、责任主体：代理人与次代理人，向本人连带责任

2、法定情形：转委托授权不明，本人向第三人赔偿之后，向代理人与有过错的次代理人追偿。

六、共同代理人的连带责任；（合同法409条）

两个以上的受托人共同处理委托事务的，对本人连带责任。 1、责任主体：共同代理人，向委托人负责任

2、法定情形：共同代理人就过错的共同代理行为对本人承担连带责任，未与其他代理人协商的除外。

诉讼时效——消灭时效的一种

★★★1．诉讼时效期间的效力：以胜诉权为中心 权利本身?起诉权?胜诉权

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a.经过诉讼时效，丧失的是胜诉权，因此诉讼时效过了可以起诉，不能裁定不与受理。 b.且诉讼时效的经过是抗辩权，是私权本应当由当事人援用，法院不应自行以职权判决败诉。 ◆ 债务人在一审没有提出诉讼时效的，在二审中仍然可以提出抗辩，法院不得据此不予审查。 c.查明确实经过了诉讼时效，应当作出实体判决，驳回诉讼请求，而不是裁定驳回起诉

d.如果诉讼时效经过，当事人之间的债仍然存在，债务人自愿履行的，债权人不构成不当得利。如果债务人事后反悔，提起诉讼，法院应当作出实体判决，驳回诉讼请求，而不是裁定驳回起诉

e.诉讼时效确实已经过了，但债务人不知道，给债权人写了还款计划书，视为债务人对诉讼时效利益的放弃，诉讼时效重新开始―――但并不是诉讼时效中断。

2．适用范围：

诉讼时效一般只适用于请求权；不适用人身权、物权、知识产权等绝对权。

例外：《民通意见》１７０．未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。

实践中操作的一般规定：合同被确认无效是没有诉讼时效限制的，但因为合同被宣告无效后的损害赔偿请求权有诉讼时效的限制，从合同被宣告无效之日起算。

3．特征：强行性规定，当事人不得约定排除 4．有关计算规则

（1）起算：原则及几个具体问题

原则：从当事人知道或应当知道自己的权利受到侵害之日起计算；

a.如果债权约定到期日的，诉讼时效从到期日起算。没有约定到期日的，诉讼时效自债权人第一次主张权利，并从宽限期届满之日起算。起算日不计入在诉讼时效内。

b.人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算；

c.国家机关及其工作人员的职务行为的侵权，从行为被确认违法之日起算。

d.分期付款买卖合同中，应按照相应的履行期限分别计算，而不是从最后的履行日前计算，但同一笔债务分次履行的，诉讼时效从最后一次的履行期限届满之日起算。

（2）长短：1年、2年、3年、4年、20年的归类分析 【民法通则】第一百三十五条 【普通诉讼时效】

向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。

【民法通则】第一百三十六条 【特殊诉讼时效】 下列的诉讼时效期间为一年：

(一) 身体受到伤害要求赔偿的；------排除产品缺陷损害和环境污染损害

(二) 出售质量不合格的商品未声明的；------指违约责任，而非产品质量法中的侵权责任 (三) 延付或者拒付租金的；――租赁合同、融资租赁合同 (四) 寄存财物被丢失或者损毁的。――保管合同、仓储合同

【民法通则】第一百三十七条 【最长诉讼时效】

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从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。（客观起算；不适用中止、中断；)

【产品质量法】第四十五条 【产品缺陷损害的诉讼时效】

因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。

因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。

【环境保护法】第四十二条 【环境污染损害的诉讼时效】

因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。

【海商法】第二百六十五条 【油污环境损害的诉讼时效】

有关船舶发生油污损害的请求权，时效期间为三年，自损害发生之日起计算；但是，在任何情况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生之日起六年。

【合同法】第一百二十九条 【涉外合同争议的诉讼时效】

因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。

（3）中止：（暂停）

a.事由——不可抗力；其他事由 b.计算规则

【民法通则】第一百三十九条 【时效中止】

在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算（继续计算剩余时间）。

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》

１７２．在诉讼时效期间的最后六个月内，权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力的，可以认定为因其他障碍不能行使请求权，适用诉讼时效中止。

（4）中断：（重计） a.事由的分类及具体规则 b.效力

【民法通则】 第一百四十条 【时效中断】

诉讼时效因提起诉讼（这里指广义的起诉）、当事人一方提出要求（指起诉外的其他请求）或者同意履行义务（认诺：同意偿还，请求延期，提供新担保，支付利息或租金）而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

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广义的起诉：（包括狭义的起诉和向准司法机关请求保护自己权利，如申请仲裁，行政申诉，申请人民委员会调解，信访，申请支付令，申请执行、申请破产等）

狭义的起诉：（包括提起诉讼，反诉，独立第三人参加诉讼等）

起诉但不能中断时效的情形：不与受理、裁定驳回起诉；自愿撤诉的（不包括视为撤诉的情况）―――对于自

愿撤诉能否引起诉讼时效中断有争议，通说是不能引起中断。

5．诉讼时效与除斥期间的区别

除斥期间主要适用于形成权、也适用于个别的债权请求权（①保证期间；②合伙企业、个人独资企业的业主，在企业清算后承担5年的清偿责任）

除斥期间的起算：统一从行为成立之日起（特殊的从知道或应当知道撤消事由之日） 除斥期间不得中止、中断、延长；除斥期间一旦经过，丧失权利本身，而不是胜诉权

例子：2000年2月1日从商场买进口钻石戒指，2000年2月9日发现是人造钻石戒指，期间购买者每天找商场交涉未果，2001年3月15日向法院起诉。―――撤销权的1年除斥期间已过，但要求商场承担违约的1年诉讼时效未过（每天都在交涉即意味着在主张权力而导致诉讼时效中断）

第五部分 物权、所有权、用益物权

物权法原则：物权平等原则 物权法定主义原则 公示公信原则 物权不得滥用原则

物

一、物的特征

（一）非人格性：例外（尸体、捐献的器官、假牙）

（二）有体物：例外（无形的自然能量，电、热、光波、有线电视讯号等） （三）可支配性 （四）独立性：

例外 1、一个物上成立多个物权——建筑物区分所有

2、多个物上成立一个物权——财团抵押

二、物的分类

（1）原物、孳息：

按产生原因不同分为天然孳息（出产的果实、产的幼崽、定期挤的奶、定期剪下的毛）、法定孳息（租金、利息、股息）和射幸孳息（彩票的奖金）

原物和孳息是相互独立的物。所以如果孳息还没有和原物分离，那么只是原物的组成部分，而不是孳息。并且孳息是针对原物所说，不能在没有原物的场合单独称为孳息

如果没有法律特别规定或当事人另有约定，原物的效力及于孳息；

◆ 孳息的归属：在原物的所有人和用益物权人之间，孳息归用益物权人

在原物所有人和他人之间，在非买卖合同的场合采用所有人主义，即原物属于谁，产生的孳息就属于谁；在买卖合同中采用交付主义，交付之前产生的孳息归出卖人，交付之后产生的孳息归买受人。

◆ 收益和孳息的区别：收益是孳息的上位概念，收益包括孳息，但不限于孳息―――孳息是不需要人

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付出额外劳动的；

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（2）主物、从物：

主物与从物是指两个特定物的关系 主物与从物必须是互相独立的物

主物与从物在使用价值上有主从关系

――A物脱离B物仍然有本来的使用价值的就是主物 ――B物脱离A物失去了本来的使用价值的就是从物

某些物在交易习惯上不认为是从物，如在农场集市上卖粮食的，其装粮食的麻袋

这种分类的意义在于，如果没有法律的特别规定或当事人另有约定，原则上主物的效力及于从物；――例外情况下，如果从物和主物没有一起交付，那么主物的效力不及于从物；

物权 一、物权的概念、特征和效力

概念：物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

（《物权法》第2条）

特征：

1、物权是民事财产权的一种，在这一点上物权与债权相同。 2、物权的客体是特定的物

3、物权是支配权、绝对权和对世权

效力（物权的优先效力物上请求权）： （一）排他效力

物权排他性的含义——谁应受到保护，谁应受到排斥 （1）不相容之排他 1、所有权——所有权

2、以占有为内容的用益物权——以占有为内容的用益物权 （2）相容之排他

1、所有权——他物权

2、担保物权——担保物权

（二）优先效力

物权的优先效力体现在如下两个方面：

（1）物权优先于债权 1、破除债权 2、优先受偿 例外：买卖不破租赁、海商法上的优先权、工资债权

（2）、物权之间的优先效力——排他之相容

同一个标的物上存在两个以上物权的先成立的物权优先于后成立的物权。 这一原则有两个例外：

1、法定物权优先于意定物权

法定抵押场合：留置权＞抵押权＞质权；法定抵押权＞意定抵押权； 动产担保场合：

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质押占有先于抵押登记时：留置权 > 质押权 > 自愿登记的抵押权

抵押登记先于质押占有时：留置权 > 自愿登记的抵押权 > 质押权 > 未登记的抵押权

法定担保物权 > 登记公信力 > 交付公信力 > 无公信力 法定优先权：

建筑工程的承包人享有的法定优先权，若与约定抵押权并存，前者优先于后者。 2、他物权成立在后，但是优先于所有权

（三）追及效力

（1）含义：物在召唤主人，即不论标的物辗转于何人之手物权人均可追及到物之所在行使其权利。 （2）例外：动产的善意取得制度

（四）物上请求权（详见下面物权的保护这一块）

二、物权的类型

物权法定原则：指物权的种类、物权的内容和效力都只能由法律加以规定，当事人不得任意创设，其具体内容包括：

1、类型法定，又被称之为类型强制

所谓类型法定是指物权的类型只能又《物权法》或者其他法律规定，不得由当事人随意创设，即当事人在其协议中不得明确规定其通过合同设定的权利为物权，也不得设定与法定的物权不相符合的物权。当事人创设物权法所未规定的物权不能发生物权的效力，但是这并不能否定当事人的约定的效力，当事人的约定仍然有效，只不过只能在当事人之间发生法律效力（作为合同只产生债权效力）。

2、物权的内容由法律规定，而不能由当事人通过协议设定。

3、物权的效力必须由法律规定，而不能由当事人通过协议加以设定。

4、物权的公示方法必须由法律规定，不得由当事人随意确定。物权法定原则与合同自由原则的区别体现了合同法与物权法的不同之处。

物权法定原则不仅仅禁止当事人约定法律所未规定的物权类型和内容，而且也限制法律以外的其他法律规范创设《物权法》和其他法律所未规定的物权类型，因此行政法规、地方法规和部门规章等均不能创设物权类型和改变法律所规定的物权内容。

三、物权的变动 ★★★

（一）物权变动的原则（公示原则和公信原则）

Ⅰ 公示原则：指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，否则不能发生物权变动的效力。

（1）不动产的公示：登记

【重点法条】：《物权法》第10条：不动产登记，由不动产所在地登记机构办理。国家对不动产实行统一登

记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。

关于不动产登记簿的效力 不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

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更正登记 不动产登记错误的真正权利人和利害关系人可以申请登记机关将有关登记事项予以更正是为更正登记。 不动产登记机关进行更正登记的前提是：申请人有确凿的证据证明登记错误的；或者登记名义人同意进行更正登记的。有这两种情形之一的登记机关应当予以更正。 异议登记 1、异议登记的概念

所谓异议登记是指利害关系人认为不动产登记簿存在错误为了防止其利益受有损害请求登记机关将其对于该不动产登记簿的异议予记载在案从而防止第三人善意取得的临时性法律制度。 2、异议登记的法律后果

（1）异议登记后针对该异议事项第三人不能再构成善意，因此也就无法善意取得该项物权。 （2）异议登记并不能阻碍登记名义人处分其不动产。

（3）异议登记后异议申请人必须在十五日内起诉，不起诉的异议登记失效。 （4）异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。

例如：甲被登记为一房屋的所有人，乙认为登记有错误主张其自己是真正的权利人，那么乙可以申请异议登记。异议登记后甲仍然可以将该房屋转让给丙，但是若事后经法院判决乙为真正的权利人那么丙不能主张其已经善意取得该不动产。若经法院判决甲是真正权利人乙的异议登记不正确，那么丙取得该房屋的所有权，乙由于申请异议登记错误那么应当对甲所遭受的损失承担损害赔偿责任。

预告登记 【重点法条】：《物权法》第20条：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，

按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

登记错误时的损害赔偿责任 【重点法条】：《物权法》第21条：当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。

因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。

（2）动产的公示：交付

现实交付：交付标的物

拟制交付：交付权利凭证 交付 简易交付 观念交付： 占有改定

指示交付

动产物权变动的公示方式是交付，交付是指移转标的物的占有，依据我国《物权法》的规定动产交付有如下四种方式：

1、现实交付：是指将标的物的占有直接移转给对方当事人

2、简易交付：是指受让人已经占有动产，如受让人已经通过寄托、租赁、借用等方式实际占有了动产，

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则于物权变动的合意成立时，视为交付。

3、占有改定：即动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有。这样，在物权让与的合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。

4、指示交付：即动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。 【模拟真题】：（1）甲工厂借用乙公司的一套电子设备，在使用的过程中，不慎将某部件弄坏，于是 甲工厂向乙公司提出买下乙公司的这套设备，乙公司同意以 2 万元的价格卖给甲工厂。双方 还口头约定在甲工厂支付价款前，乙公司保留这套设备的所有权。在甲工厂支付价款前，甲工厂厂房失火，这套设备被烧毁。那么，下列表述哪一项是错误的？

A．经过简易交付，出卖人乙公司已经履行了交付义务 B．在这套设备被烧毁时，其所有权仍属于乙公司

C．这套设备灭失的风险应由甲工厂承担，甲工厂仍应支付 2 万元价款 D．甲工厂和乙公司应以书面形式约定所有权保留

（2）甲出卖给乙电脑，约定三个月由甲使用，事后甲又出卖给丙并交付，对乙承担何 种责任？

Ⅱ、公信原则：是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全。（具体体现为善意取得）

公信原则衍生含义：若当事人约定的权利内容与公示的内容不一致时，应以公示内容为准。 （二）物权变动的原因

1、法律行为：合同、单独行为

2、事件和事实行为：时效、善意取得、先占、拾得、发现、添附等 3、公法上的原因：征收、没收

（三）基于法律行为的物权变动（必须公示）

我国物权依据法律行为而进行变动的兼采债权行为主义和意思主义，但是以债权行为主义为原则。

公式：有效债权行为 + 公示(登记、交付） = 物权变动 1、公示作为物权变动要件：

（1）不动产买卖中的登记

（2）不动产抵押合同中的登记

【重点法条】：《物权法》第15条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法

律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

2、公示作为对抗第三人的要件：

（1）土地承包经营权：从承包合同生效时取得，流转的从相应的流转合同生效时发生效力，但是未登记不发生对抗善意第三人的效力。

【重点法条】：《物权法》

第127条：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。

第129条：土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。 （2）地役权：从设立合同生效时发生效力，但是未登记不得对抗善意第三人

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【重点法条】：《物权法》第158条：地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机

构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

（3）动产抵押：从抵押合同生效时发生效力，但是为登记不得对抗善意第三人 【重点法条】：《物权法》

第187条：以本法第180条第1款第1项至第3项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第188条：以本法第180条第1款第4项、第6项规定的财产或者第5项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

第189条：企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 依照本法第181条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。 （4）宅基地使用权 【重点法条】：《物权法》第155条：已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。

（5）机动交通工具

（有效债权行为＋交付＝机动交通工具物权变动）＋登记 > 第三人

（四）非基于法律行为的物权变动（无须公示） 四种类型：

1、 判决和裁决 2、 征收

【重点法条】：《物权法》第28条：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致

物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 3、 继承、遗赠

【重点法条】：《物权法》第29条：因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力

4、 建造、拆除

【重点法条】：《物权法》第30条：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成

就时发生效力。

效力：事实完成则物权变动，未登记前不得处分

【重点法条】：《物权法》第31条：依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权的，处分该物权时， 依

照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

四、物权的保护 ★★

１、物上请求权的法律性质

（1）物上请求权是独立的请求权。

（2）物上请求权是物权的效用。

（3）物上请求权附属于物权。 由于物上请求权是物权效力的体现不是一项独立的权利，因此诉讼时效不适用于物上请求权。

2、物上请求权的行使。物上请求权的行使，不必非得依诉讼的方式进行，也可以依意思表示的方式为之，即物权人在其物权受到妨害后，可以直接请求侵害人为一定的行为或不为一定的行为。 ◆ 享有物上请求权的人不限于所有人，他物权人也享有之。

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3、物上请求权与债权请求权。物权人在其标的物受到损害时有请求侵权人赔偿损失的权利，传统民法理论认为这是一种债权请求权，又称为损害赔偿请求权。 注意：物上请求权与侵权之债请求权的区别

① 过错：物上请求权不要求妨害人有过错；侵权之债要求加害人主观过错 ② 损害：物上请求权不要求有实际损害；侵权之债要损害才有赔偿 ③ 时效：物上请求权不适用诉讼时效；侵权之债适用诉讼时效

4、物上请求权的类型——不仅是物权人享有，他物权人也同样享有

依据我国《物权法》的规定，物上请求包括标的物返还请求权、妨害排除请求权、妨害预防请求权和恢复原状请求权四种。

（1）标的物返还请求权

对于标的物有占有权能的人对于无权占有标的物的人享有请求其返还标的物的权利，是为标的物返还请求权。因为该种权利主要适用于所有人请求无权占有人返还标的物，所以又被称之为所有物返还请求权。 行使标的物返还请求权的要件为：

① 享有标的物返还请求权的物权必须是权利人有占有权能的物权，在权利人没有占有的权能时不能请求返还。有占有权能的物权有所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、质权和留置权。 ② 必须占有人对标的物的占有是物权占有。

（2）妨害停止请求权

第三人的行为对于权利人行使其权利构成了妨害的，物权人有权基于其物权请求行为人排除该项妨害。

（3）妨害预防请求权

第三人的行为虽然还没有对权利人行使权利构成现实的妨害，但是却有构成妨害的可能性时，权利人有权基于其物权请求行为人预防该妨害的发生。例如甲正在挖地下商场，马上就要挖到乙的地下，从而有可能会导致乙的地基动摇，则乙基于其房屋所有权和建设用地使用权可以请求甲预防该损害的发生。

（4）恢复原状请求权

第三人的行为导致了标的物毁损、灭失的，权利人基于其物权有权要求行为人对于标的物进行修理、、重作、更换或者恢复原状。

五、所有权取得方式 买卖

互易 基于法律行为 赠与 遗赠

善意取得

所有权的取得 添附 继承

发现埋藏物、隐藏物 非基于法律行为 拾得遗失物、漂流物

公用征收、征用、没收财产、罚款、罚金 时效取得 其他

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买卖

互易 继受取得 赠与 遗赠

继承

所有权的取得 添附 先占

发现埋藏物、隐藏物 原始取得 拾得遗失物、漂流物 善意取得 时效取得 其他

1．原始取得：

不依赖原权利人或任何人的意思（主要依据事实行为或者是事件，不可能有法律行为） （1）劳动生产、孳息：

第一个取得该物的所有权，因此不依赖任何人的意思 （2）公法方式：

征收、征用、税收、罚款、没收、国有化 （3）私法方式：

① 先占：

能够先占的只能是无主物中的一种，即抛弃物。其他绝大部分的无主物归国家所有（如无人继承又无人受遗赠的遗产）；

A. 抛弃物是指基于所有人意志而放弃所有权的物；（抛弃意思——抛弃行为） B. 先占是指以取得控制的意思而第一个占有该抛弃物；

C. 先占人必须在事实上占有该物，且在主观上有取得该物所有权的意思； D. 先占是瞬间行为，一经成立，即取得所有权； E. 先占是事实行为，不以意思表示为要件；

② 发现：一般指国家的取得。

隐藏物（隐藏在动产中）、埋藏物（隐藏在不动产中）

发现人不能取得所有权，如果能证明某人所有的，则归所有人或继承人，所有人不明的归国家，发现人无权取得报酬。若是归国有的，接受单位给予上缴人表扬或物质奖励。

③ 拾得：

遗失物：是指非基于所有人意志而暂时的丧失占有； 遗失物的规则同样适用于：失散的饲养动物、漂流物

1、一般要“物归失主”，找不到失主的交给国家机关，公告6个月后无人认领归国家。

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2、拾得人无权取得报酬（有悬赏广告除外），但因返还所支出的必要费用由失主偿还（这不是无因管理之债，而是法定之债，因为拾得人有返还的法定义务）民通＃79

返还前因保管拾得物的而产生的费用也可以要求失主偿还（这属于无因管理的费用） 拾得人、保管部门可以行使留置权。 3、拾得人拒不归还而自行使用收益的：

属于不当得利，同时如果使用拾得物所获取利益，属于利用不当得利获取的其他收益，而不是孳息，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴归国家。同时拾得人丧失了费用偿还请求权与报酬请求权。

拾得人拒不归还而加以处分的： 出质：

【担保法解释】第八十四条 出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。 处分：

无偿转让——受让人未支付对价，不得主张善意取得，权利人可以主张向其追回。 有偿转让：（1）受让人通过拍卖、向有经营资格的经营者购得该遗失物得情形下，权利 人追回时应当向受让人支付所付的费用。

（2）除此之外的情形下，都无须支付受让人费用就可追回。受让人只能向无 处分权人主张费用返还请求权。

（3）直接要求物权处分人侵权赔偿损失或者是返还不当得利

除斥期间：权利人有权向受让人追回遗失物，期限自知道或者应当知道受让人之日起2年内 ★★【物权法】＃111：拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。

④ 添附：

添附是指：甲乙两人各有一个物，可能基于自然事件、社会事件、甲乙中某人的事实行为或第三人的事实行为，两个物结合为一个新物。

附合：动产和动产结合的归属采取价值主义； 不动产和不动产结合的归属采取不动产主义；

混合：混合的两个物只能是动产，且是不容易分辨的或是虽能分辨但成本太高的特殊动产。―――因此归属也采取价值主义

加工：是指对原材料的增值行为，原则上加工物归原材料的所有人，如果加工的增值远远大于原材料价值，也可以归加工人所有。

无论是附合、混合还是加工，取得新物所有权的人都要给与对方补偿。―――债权关系 恶意添附的处理：《民通意见》＃86

非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人，造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。

★★★善意取得制度 （一）．善意取得的要件 （1）动产和不动产

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注意：动产必须是委托占有物——自愿（基于合同、共有关系而丧失占有） 占有脱离物——遗失物、盗窃物 （原则上不适用善意取得） 货币、记名有价证券不适用善意取得 无记名有价证券适用善意取得 （2）占有人、名义登记人实施无权处分行为 （3）受让财产时第三人为善意（不知情） （4）基于有偿法律行为而受让

（5）第三人取得动产占有或者变更不动产登记

（二）．善意取得的后果

（1）所有权人——处分人——违约、侵权、不当得利竞合 （2）所有权人——取得人——物权排他性 （3）取得人——处分人——合同有效，支付价金

除所有权外，其他物权包括用益物权和担保物权均可以适用善意取得制度：《担保法解释》＃54/2 84 108 ，《票据法》＃12

总结归纳：民法中的善意第三人保护规则

1．善意取得

【重点法条】：《物权法》第106条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；

除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

2．表见代理

【重点法条】：《合同法》第49条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立

合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

3．表见代表

【重点法条】：《合同法》第50条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对

人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效

2．继受取得：

依赖原权利人的意思（主要依据法律行为） （1）基于合同：

转移所有权的合同：买卖、互易、赠与、借款、供用水电气 动产：合同+交付=所有权 不动产：合同+登记=所有权

汽车、飞机、轮船等特殊动产的所有权转移也是交付； 交付还引起风险、孳息的转移，动产和不动产都是如此

因此原则上动产的所有权、风险、孳息是高度一致的，但不动产有可能会发生不一致

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（2）基于遗嘱继承、遗赠：

法定继承一般认为也属于继受取得，此处有争议。 （3）其他

六、共有制度

（一）概念：共有指两个或两个以上的民事主体对同一标的物共同享有所有权。 （二）共有的特征

1、共有财产的主体不是单一的，而是两个或两个以上的民事主体。

2、共有是一个所有权，是所有权量上的分割而不是质上的分割所以不违反一物一权的原则。 3、我国民法通则确认了两种共有形式，即按份共有和共同共有。

（三）准共有：是指两个或两个以上的民事主体共同享有所有权以外的财产权。如对于用益物权的共有、担保物权的共有、知识产权的共有、债权的共有、采矿权等准物权的共有等。

【重点法条】：《物权法》第105条：两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。

按份共有

1、所有权：数人分份额的所有

2、使用收益：按照份额行使——抽象份额而非具体份额 1、应有部分：法律上处分：可以自由行使（担 3、处分 保法司法解释54.1条）

2、共有物之整体：2/3份额以上的共有人同意

内部关系

1、保存行为：共有人皆可行使 4、管理 2、改良行为：1/2 以上份额

3、重大修缮：2/3份额以上的共有人同意 5、管理费用：有约定按约定，没约定按份额分担 按份共有 1、实物分割

6、分割 2、变价分割

3、作价补偿

1、对于第三人的权利：连带债权，可以单独行使物权请求权 或者债权请求权关系

外部关系 2、对于第三人的义务：连带债务，例如饲养动物侵权；内部 具有求偿权，按份额最终承担。

（一）按份共有与其份额的法律推定

1、按份共有的推定

【重点法条】：《物权法》第103条：共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，

或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。

2、对按份共有份额的推定

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【重点法条】：《物权法》第104条：按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。 （二）内部关系

1、对共有物的占有、使用、收益

（1）各共有人依其份额对共有物进行占有、使用、收益，这种权利的行使及于共有物的全部。 （2）由共有人对占有、使用、收益的方法进行协商，并按协商一致的方法处理。在意见不一致时，按照拥有共有份额一半以上（通说）的共有人的意见办理，但不得损害其他共有人的利益。

2、对共有物的处分

在按份共有中，共有人对共有物的处分包括两种：一是对应有部分的处分，二是对整个共有物的处分。 （1）对应有部分的处分

①按份共有人有权自由处分其份额

按份共有人有权对自己所有的份额转让、设定担保、以及抛弃其份额等处分行为。

【重点法条】：《担保法解释》第54条：按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。

共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

②其他共有人有优先购买权

在共有人转让其份额时（这里的转让应做广义上的解释，即包括出卖、也包括互换等其他有偿移转标的物之所有权的情形，但是不应当包括赠与等无偿转让），在同等的情况下其他共有人有优先于非共有人购买的权利。

注意：在承租人的优先购买权和按份共有人的优先购买权发生冲突时应当优先保护按份共有人的优先购买权。（即按份共有人＞承租人）

注意民法其他优先购买权的问题：按份共有人、原共同共有人、房屋承租人、典权人 即〖共有人＞典权人＞承租人（次承租人）＞转租人〗

【重点法条】：《物权法》第102条：因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享

有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。

共同共有

1、夫妻共同财产

2、家庭共有财产

类型 3、遗产分割前共同继承的财产 都是基于共同关系 4、合伙财产 5、推定共同共有 1、不分份额地共有

共同共有 2、使用收益：共有人之间享有平等的权利和义务

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内部关系 3、处分和重大修缮：须经全体共有人同意 4、管理：保存行为和改良行为皆同按份共有 5、管理费用：有约定按约定，没约定共同分担

外部关系 连带债权和连带债务

1、概念

共同共有是指两个或两个以上的人基于一定的共同关系对于同一标的物之全部，不分份额地、平等地享有所有权。

共同关系终止前，任何共有人不得提出分出、转让自己的份额。 2、特征

与按份共有相比，共同共有有如下几方面的特征： （1）共同共有是不分份额的、平等地的共有。

因此共同共有人无法处分自己的份额，因而也就不存在其他共有人的优先购买权了。 （2）共同共有是基于共同关系而产生的。

因此只要共同共有关系存在，共有人就不能主张分割共有财产，只有在共同共有关系消灭后才可以分割，但是在共同关系消灭后共同共有就转变为按份共有。

共同共有也可约定，约定不明的无共同关系，推定为按份共有。

3、以共有物作为抵押亦需要全体共有人共同为之；部分共有人擅自为之的，抵押无效； 但其他共有人明知而未持异议的，视为同意，抵押有效——抵押的善意取得。

七、不动产所有权

建筑物区分所有权★★★

专有权：单元空间

建筑物区分所有权 共有权：地基、电梯、管线、走廊等公摊面积

管理权：业主自治的权利

（一）建筑物区分所有权的概念

所谓建筑物区分所有是指民事主体对于建筑物的有独立用途的部分的单独所有和对共用的部分的共同所有。

（二）建筑物区分所有的要件

基于物权客体的独立性原则，区分所有的特定部分，须具备一定的条件，才可以为建筑物区分所有的客体。这些条件有：

（1）须具有构造上的独立性，即被区分的部分在建筑物的构造上，可以被区分而与建筑物其他部分隔离。

（2）须具有使用上的独立性，即建筑物被区分的各部分，可以为居住、工作或其他的目的而使用。 （3）须在构造上具有共用的部分，即各专有部分人为了利用其专有部分必须利用共用部分，如一住宅楼，各单元房的住户必须共用一个楼梯，必须共用一条通道等等。

（三）专有部分的单独所有权（专有权）

这是指数人区分一建筑物而各有的那一部分，以此专有部分为客体的区分所有权，为各区分所有人单独所有，在性质上与一般所有权并无不同。但是，业主行使其专有部分的单独所有权受到下列限制：

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