风险社会若干刑法理论问题反思

“风险社会”若干刑法理论问题反思

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【摘要】“风险社会”并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物，不应将“风险社会”当作刑法必须做出反应的社会真实背景；刑法不应当盲目增加抽象危险犯，更不能设立过失危险犯；即使当今社会存在大量风险，需要以刑法规制，也是因为风险是对法益侵害的危险性，刑法规制的目的依然是为了保护法益，在“风险社会”更应当坚持结果无价值论；在刑事责任之根据问题上，既不能采取严格责任，也不能主张责任的客观化，而应当恪守责任主义。

【关键词】风险社会；刑法规制；立法根据；处罚范围；违法根据；责任根据 【写作年份】2011年

【正文】

近几年来，随着“风险社会”理论的兴起，我国刑法学界就“风险社会”的刑法规制问题展开了一些讨论，其主要观点可归纳如下：我国已经进入“风险社会”；由于“风险社会”的到来，刑法应当扩大处罚范围（如增加过失危险犯等）；违法性的根据不是结果无价值，而是行为无价值（反规范性）；不能恪守责任主义，而应当采取严格责任。[1]笔者拟对上述观点作些分析，旨在促进对这些问题的进一步思考。

一、“风险社会”之刑法立法根据问题

与其他法律的制定一样，刑法的制定也必须有充分的根据。“根据”是多方面的，如宪法根据、政策根据、事实根据等。笔者在此想说明的是，不能将“风险社会”作为刑法立法的社会真实背景根据。因为“风险社会”并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物。

当德国学者威廉姆斯向“风险社会”理论的创始人、德国学者乌尔里希·贝克提出“风险社会”的概念“所阐述的不是多少有点老套的东西吗？自社会化的最初时期以来，?风险?不是一直在改变着社会吗？”[2]这样的问题时，乌尔里希·贝克也不得不承认：“这是一个能轻易使此概念的创造者陷入尴尬境地的问题”。[3]虽然乌尔里希·贝克认为花大力气、用很大篇幅弄清“风险社会”概念的独特之处特别重要，但所谓的独特之处也只是乌尔里希·贝克本人的价值判断而已。[4]正如乌尔里希·贝克所言：“必须看到，风险绝不是具体的物；它是一种?构想?，是一种社会定义，只有当人们相信它时，它才会因此而真实并有效。”[5]

不可否认，“风险社会”理论的一个重要意义是让人们重视人为制造的风险（所谓内部的风险，或者科学技术的、社会制度的风险）。可是，在久远的时代，当船舶航行于河流或者大海时，人们同时就意识到船舶在航行中的风险，并一直采取各种措施避免风险（不能认为造船和航行没有科学技术含量）。同样，在发明了汽车的时代，人们同时意识到汽车在使用过程中潜藏的危险，[6]并且一直在采取各种措施减少交通事故。20世纪50年代，人们开始意识到核能使用过程中潜藏的危险，对如何安全地使用核能展开了争论。总之，在任何时代，

从事相关活动的人们一般都会意识到该活动的风险，其中包括该活动本身造成的危险。人类就是在面临各种风险时通过权衡利弊做出适当选择而进步的。没有重视风险的，不是从事相关活动的人们，而是从事人文社会科学研究的人们。后者不能因为其以往没有意识到风险，就说前者也没有意识到风险。

与社会的真实状态相对照，“风险社会”理论所谓人为制造的风险被显著夸大，非人为的风险（外部的风险）则被显著缩小了。例如，核泄漏或者人为爆炸事故造成的人员伤亡并不会多于地震、海啸等造成的人员伤亡。联合国“切尔诺贝利论坛”2005年9月发表的一份报告显示，截至2005年，“直接”因核辐射死亡的人数将近50人。该报告还预计，大约4000名曾在事故现场执行灭火和清理任务的工人“可能”死于与放射有关的癌症、白血病等，另有生活在俄罗斯和白俄罗斯的5000人因相同原因死亡。”我国国务院新闻办公室根据国务院抗震救灾总指挥部授权发布的情况是：截至2008年9月25日12时，汶川大地震已导致69227人遇难，374643人受伤，17923人失踪。[8]2004年印度尼西亚发生的海啸造成的死亡人数更多。2011年3月，给日本带来大量人员伤亡的真正原因是地震及其引起的海啸，而不是核辐射（即使人们后来担心的核辐射也是由地震引起）。那么，又是什么原因让人们认为所谓的人为制造的风险增加了呢？笔者认为主要是以下原因造成的，分述如下：

第一，人类社会经历了无数次洪水、风暴、地震、瘟疫等灾难，人们对来自自然界的外部危险早有认识，而现在才进一步认识到人为制造风险的危害，但这并不意味着外部危险已经消失。换言之，这只是意味着人们认识的更全面，所担心的风险更宽泛，而不是“标志着外部风险所占的主导地位已经被制造出来的风险所取代”。[9]那种认为外部风险已经并不重要，而真正的风险来自人类自身的观点，并不符合事实。如上所述，任何一次大地震导致的人员伤亡数都要比任何人为制造的风险导致的人员伤亡数要多得多。

由于人们今天所谈论的风险如转基因食品、核电站、有机合成农药、空难等风险在以往并不存在，因此，自然而然地会认为科学技术的发展导致了风险的增加。然而，有外国学者已经证明：“在当代社会，风险实际上并没有增多，也没有加剧，相反仅仅是被察觉、被意识的风险增多和加剧了”。[10]换言之，“从建构论的视角来解释，当代社会并不是风险增加了，而是我们对风险的察觉和认知程度大大增加了，但是事实上科学技术迅猛发展带来的副作用和负面效应所酿成的风险可能已经有所降低。人们感知的风险的增多，是由于社会文化与个体心理的相互作用、共同建构的结果”。[11]在笔者看来，不管是“被意识的风险增多”还是“人们感知的风险增多”，都不意味着在前工业社会从事相关活动的人们没有感知风险，而只是意味着人文社会科学对风险的意识和感知不多。从这种意义上讲，风险增加的说法，其实是人文社会科学滞后的表现。

第二，社会大众所感知的风险并不是源于事件的直接实际后果，而是源于心理、社会、文化、体制、媒体宣传等诸多因素。例如，社会大众之所以认为风险增加了，是“因为当今社会已有许许多多非常有影响的人物以他们巨大的影响力向世界宣称，实实在在的危及人类生存的风险确实是增多和加剧了”，[12]但“风险实质上并没有增多”。[13]并且，媒体的渲染程度不同，社会大众产生的感知也不同。然而，“媒体对一次死伤多人的风险（如空难）的关注程度，高于积累一年才见出后果的风险（如交通事故）。日常危险源（如交通事故）的新闻价值不如突发性灾祸，不寻常的风险比普通风险更能吸引人。饥荒这样的危机会惹人关注，但导致这种危险的过程却没有什么媒体价值”。[14]媒体的导向作用也导致社会大众对人为制造的风险更加敏感。此外，由于社会大众的感知取决于多种因素，因此，不同国家的

人们对风险的态度也不完全相同。例如，“核电相关的风险是美国有所知道的，但法国公民不大清楚，他们不太关心这些风险”。[15]因为核电占法国发电量的75％，法国人“看到了对核电的更大的需求，以及核电带来的更大的好处。对设计、建造、操作和管理核电厂的科学家以及行业和政府官员有更大程度的信任。更有可能相信决策的权威应该赋予专家和政府当局，而不是外行人士”。[16]又如，“在SARS恐慌时期里，美国人认为，对于他们自己以及其他人而言，恐怖主义是远比SARS大得多的威胁。而加拿大人则认为，对于他们自己以及其他人而言，SARS是远比恐怖主义大得多的威胁。但是，在进行这项研究的那段时期，加拿大没有经历过恐怖主义事件，但却发生过一些SARS病例。而与之相应，美国人经历了一次严重的恐怖主义袭击，但没有出现过SARS病例。看起来，人们似乎确信发生过的事情常常是将会发生之事的最好向导，而这也并不是非理性的”。[17]这同时表明，人们对风险大小的认识并不取决于是人为的风险（恐怖袭击）还是非人为的风险（SARS）。

第三，人们的生存离不开大自然，在没有发生自然灾害的时候，人们常认为大自然在本质上是友善的。特别是当工业社会使自然环境受到破坏后，人们对大自然更加抱有好感。此外，即使发生自然灾害，人们也不可能对大自然表示愤慨，于是，对自然的风险和灾难只能接受、容忍。但是，人们难以接受、容忍人为的风险和损害。人为的风险总是被媒体夸大，这样做要么可以满足人们愤慨、仇恨心理，要么可以提醒人们防范人为的风险。“研究表明，人们过高估计了杀虫剂的致癌风险，而过低估计自然的致癌风险。人们相信，自然意味着安全，以至于他们宁愿选择自然水而不是处理过的水，即使二者的化学成分相同。”[18]这是人们对大自然的亲近和对人类部分行为的愤怒造成的。

第四，人们在感知人为的风险时忽略了概率。“由于某一显在性事件可及性或不可及性的影响，人们对概率的估计会高度不精确。但是，有时，人们对概率敢于根本不作任何评估，尤其是在涉及强烈情感之时。影响思维和行为的是最差情形本身，而不是它将会发生的可能性——即使概率应当有着相当的影响。”[19]当一个核电站发生了泄漏事故，人们就会认为所有的核电站都会发生泄漏事故。但是，今年发生了干旱或者洪灾，人们不会认为明年还会发生干旱或洪灾。

第五，“人们更愿意容忍熟悉的风险而不是不熟悉的风险，即使它们在统计上相等。例如，与驾驶相关的风险不会引起很大关注，即使仅仅在美国，每年成千上万的人死于交通事故。类似事故只是被看成生活的一部分。相比之下，许多人十分关注看来是较新的风险，如与转基因食品、最近发明的化学品、恐怖主义等相关的风险。”[20]由此可见，同样是人为的风险（如吸烟、太阳浴等），只要习以为常，人们就并不在意了；而对那些罕见、少见的风险，人们却耿耿于怀。这表明人为的风险只是人们还不熟悉的风险，而不意味着这种风险的大量存在。

第六，人们觉得现代社会风险越来越多还因为其越来越脆弱。以前人们用一把芭蕉扇可以对付整个夏天，现在人们工作、生活在空调下还感觉热得难受。人类的智力在进步，但体能在蜕化；人类的科学技术在进步，但个体抵抗风险的能力却在下降。于是，人们总是处在焦虑之中。从这种意义上讲，与其说现代社会是“风险社会”，还不如说现代社会是焦虑社会。

第七，人们之所以认为科学技术带来了许多风险，是因为其忽略了科学技术对降低风险所起的作用。“有很多理由使我们更关注那些风险增加的情况，而不关注那些风险降低的情况。在当今世界的工业化地区，饥馑不再是严重的威胁；由于医疗技术的改善，过去的许多

不治之症也不再可怕。航海和采矿也不再像过去那样危险，尽管在降低风险方面还有许多工作要做。有些风险增加了，而有些风险降低了。在这种情况下，我们怎样来计算风险总量呢？就健康风险而言，有一种合理的计算方法，即预期寿命。用这种方法来计算，那么在全球富裕地区，风险总量降低了。”[21]致命性病毒大规模流行并不是现代社会才有的，若SARS发生在几十年前，则死亡人数必然是天文数字，但医学技术的发达使得死亡的人数大为减少。

总之，“风险社会”并不一定是社会的真实状态。正因为如此，“大多数有判断力的作者认为，风险是文化或治理的产物。第一，风险是理解和处理事物的方式，本身并非真实的事物。例如，虽然怀孕仍旧是与以往相同的经验式的状态，但是在许多医疗实践中，怀孕已经从类似疾病的状态，转变成一种风险负担的状态……第二，风险不是事物的真实状态，而是思考事物和处理事物的一种价值判断方式。表明某事物为一种风险，意味着该事物被断定为是应当被减轻或避免的有害状态”。[22]

既然如此，将“风险社会”当作一种真实状态，要求刑法对这种所谓的真实状态做出反应就存在疑问。刑法的目的是保护法益。社会生活中出现的某种侵害法益的事实，常常是刑法规定某种犯罪的根据。在生产、销售伪劣产品的行为相当普遍时，刑法增加规定生产、销售伪劣产品罪是合适的。但是，“风险社会”中的风险，“是内在于现代社会的科学技术的、社会制度的风险，仅此还难以评价为违法”。[23]人们可以说现代社会是一个“风险社会”，但不能说现代社会是一个违法社会。因此，不能将“风险社会”本身当作刑法必须做出反应的社会真实背景。

二、“风险社会”之刑法处罚范围问题

许多学者在论述“风险社会”的刑法规制时基本上都倾向于扩大处罚范围，亦即建议将刑法的防卫线前置。例如，有人指出：“在风险社会中，安全刑法所关注的重点在于行为人所制造的风险，而且通过对这种风险的刑法禁止来降低和避免这种风险的实现，从而保证生活共同体的安全。因而，安全刑法在规范上体现为立法者将刑法的防卫线向前推置，从犯罪类型上来说，安全刑法的重心应当以危险犯为主……面对风险社会中各种威胁共同体生活安全的风险，刑法必须在这种风险具有实现的可能前做出合理的反应，即只要行为人的行为本身带有某种风险，刑法就应当对此予以禁止”。[24]

笔者认为，这种观点值得商榷。因为在任何社会刑法所关注的重点都在于行为人所制造的风险和实害，而不可能关注动物或者大自然所制造的风险和实害。从来没有人讨论如何利用刑法抵抗地震或者禁止洪水、海啸、飓风或者SARS。再说，如果只要行为人的行为本身带有某种风险刑法就应当予以禁止，那么社会就不可能发展。驾驶汽车、建设核电站、研制和使用各种航空器都带有某种风险，但任何国家的刑法都不会禁止这些行为。人类必须在风险中权衡利弊。权衡的结果是，社会中存在大量被允许的危险，这是不争的事实。

诚然，许多国家刑法的处罚范围都越来越宽。例如，20世纪80年代末以来的日本刑法主要表现为犯罪化，增设了许多新的犯罪类型；单行刑法、行政刑法增设的犯罪类型则难计其数。我们知道，犯罪化与刑法保护早期化密切相关，而刑法保护早期化的表现是，许多国家的刑法增加了未遂犯、危险犯、预备犯的处罚规定，并逐渐使之由例外成为常态。笔者在此想说明的是，许多国家扩大刑法的处罚范围与“风险社会”未必有必然的联系。

日本有学者指出，犯罪化与刑法保护早期化的社会背景主要有以下几点：（1）个人主义、自由主义的思考和行为样态的浸透，导致异质价值观得到广泛允许，造成非正式的社会统制力减弱、行为的规制弛缓，其结局必然不可避免地产生通过刑罚的补充完善以维持社会秩序的倾向。以往较弱的“市民的安全或保护的要求”现在通过媒体更直接、强烈、及时地反映至立法机关，国家对市民的刑法保护成为一项公共服务内容。（2）凶恶犯罪、重大犯罪不断增加，国民感觉治安形势恶化，必然要求立法机关修改刑法，提高法定刑。此外，随着社会生活的复杂化、科学化、高度技术化，就个人而言，社会就像一个巨大的黑匣子，不可能进行主体性的控制。人们的生活主要依赖脆弱的技术手段。与此同时，个人行为所具有的潜在危险也迅速增大，人们不知瞬间会发生何种灾难。由此产生了刑法处罚的早期化、宽泛化，需要及时修改刑法增设新的犯罪类型。（3）当今社会存在许多基本价值观不同于一般市民的犯罪组织、邪教团体、政治集团，为了保护社会市民的生活利益，必须尽早对这些组织的活动进行刑事规制。因此，日本近几年来刑事立法的主题之一是基于有组织犯罪集团的存在及其活动而进行的犯罪化和重罚化。（4）进入20世纪90年代以后，刑事实体法领域形成了国际标准，要求完善日本的国内立法。一些国际条约的制定和日?本政府的加入，促使日本立法机关修改刑法典和制定单行刑法。[25]

需要指出的是，以上几点只是日本刑法犯罪化与刑法保护早期化的“社会背景”，并不意味着刑法保护早期化完全正当。换言之，当人们因为A而实施B行为时，并不意味着B行为一定正当。例如，刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章；既要保护法益，也要保障人权。因此，仅以提前保护是“市民的安全或保护的要求”或者得到了公众的认同是不够的。对人权的保障，是不可能由民主决定的。如果说只要公众认同就可以处以刑罚，那么就没有人权保障可言。又如，日本的所谓凶恶犯罪增加，只是媒体渲染的结果，并不是事实。[26]至于公众对现代风险的恐惧，也不是依靠刑法就可以消除的。因为恐惧是一种情绪，是独立个体的感觉，具有明显的主观性。“人的想象力会极大地增加人类社会中恐惧的种类和强度……我们知道或者懂得的越多，我们的担心与忧虑就会越多。如果我们知道的不是那么多，我们也就较少会感到焦虑或恐惧……如果我们想象较少，我们就会感到更加安全……人所独有的形而上恐怖，在世界上任何地方都不可能被缓和。”[27]所以说，不可能以刑法消除人们的恐惧。并且，“可以肯定的是，公众恐慌，即使是错误形成的，本身就是一种危险，也许以大规模?连锁反应?的形式，导致额外的损害。对待风险的明智办法是，努力减少公众恐慌，即使它毫无根据”。[28]但是，刑法不可能成为减少公众恐慌的手段。

许多论述“风险社会”刑法规制的学者都主张增设抽象危险犯。例如，有人指出：产风险社会的土壤滋生了另一种新型的危险犯，即抽象的危险犯。抽象危险是一种法律拟制的危险，它是法律依据人们的一般经验而拟制的危险，具有发生危害的潜在性。因此我们无须对其行为本身是否具有发生严重危害的可能性或者现实性做出判断，仅根据其行为的形式即可肯定其抽象危险的存在。如只要行为人在公共场所携带管制刀具，尽管没有使用，也可以被认为实施了危害公共安全的行为”。[29]还有人指出：“风险社会的立法模式是犯罪立法模式正在从实害犯到具体危险犯再向抽象危险犯的时代跃进。在风险刑法体系中，抽象危险犯成为这个舞台的主角，担纲着风险刑法剧目的?领衔主演?……抽象危险犯的立法模式具有独特的防控功能，能够积极有效回应风险社会对刑法的价值需求。”[30]笔者认为，上述观点存在诸多疑问。

第一，抽象危险犯并不是“风险社会”的产物。例如，19世纪的《德国刑法典》、《法国刑法典》都规定了抽象危险犯，1907年制定的《日本刑法典》也规定了不少抽象危险犯。

生风险，那么国家如何制定规则？况且，规则功利主义的地位十分尴尬，缺乏内在一致的理论体系。如果规则功利主义者强调经验证明违反某些规则通常造成实害结果时，那么人们就都必须遵守这些规则，便成为义务论者。如果规则功利主义者否认自己是义务论者，时时刻刻用行为的结果来为规则辩护，那么他便转向了行为功利主义者；如果违背某一规则比遵守这项规则会产生更好的结果，那么规则功利主义者又可能按照行为功利主义来进行辩护。之所以如此，是因为当规则与功利（最终结果）发生冲突时，规则功利主义者要么违反规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。退一步说，即使坚持行为无价值论也不可能得出“只要行为有风险就具备行为无价值”的结论。行为有无风险是一个事实判断，而行为是否有价值是一个规范判断。有风险的行为能带来更大的利益时，该行为虽然有风险，但却有价值。因此，“风险社会”理论并不能为行为无价值论提供根据。

第三，德国学者雅科布什认为刑法的目的是保护规范的有效性，但他“有意回避规范内容的合法性或者不法性的任何命题……导致法学家给立法者提供恣意的专断……他建议放弃?过时的?规定，最后可还是（回归到了）这里所提出的法益保护理念”。[52]

第四，行为犯与行为无价值论并无直接关联。行为犯是指行为和结果同时发生的犯罪，如非法侵入住宅罪、侮辱罪等。行为犯只是不需要判断因果关系，并不意味着不存在实害结果。例如，《日本刑法典》第108条规定的放火罪，明显是为了保护不特定或者多数人的生命、身体这一重大法益，而不是为了保护规范本身。[53]

总之，即使“风险社会”存在大量风险需要以刑法予以规制，也是因为风险是对法益侵害的危险性，因而刑法规制的目的是为了保护法益。因此，在“风险社会”更应当坚持结果无价值论。

四、“风险社会”之刑事责任根据问题

不少论述“风险社会”刑法规制的学者都提倡实行严格责任，大有否定责任主义的倾向。例如，有人指出，在“风险社会”中，要完成从“责任主义向?负责主义?的转换……为了有效控制风险，防范风险制造人利用?有组织的不负责任?的机会主义，制造法律所不容许的风险而不被处罚的现象一再发生，刑法必须找到相关责任人顶缸。即便其对危害结果之产生没有故意甚至没有过失，但只要其亲身参与了风险制造过程，就会被作为潜在的刑事责任主体而被刑法警惕的目光牢牢锁定。而事实上持有犯罪、替代责任、严格责任和法人刑事责任等理论的提出，都是为了落实?必须有人负责?的?负责主义?精神，因而不惜处罚主观罪过不明甚至没有过错的风险参与人……随着风险社会的出现，责任原则产生了动摇，英美国家?在公共福利、运输、公共卫生以及工业安全保障等方面不断增加的现代刑事立法规定了无需根据其主观意图而进行的处罚?，而严格责任也从此刻登上了刑法舞台……由于ISP无论是在技术上还是在网络资源上均占有压倒性优势，若对ISP坚持责任主义，则在侦查、取证等方面控方均处于绝对不利地位，而严格责任之适用则使得控方无需证明其故意或过失，只要证实其在知情后未采取相应措施即可，其证明难度在大为降低”。[54]

笔者认为，上述观点不无商榷之处。论者所谓的“负责主义”恐怕只是结果责任的翻版，而且比结果责任对人尊严的损害有过之而无不及。因为结果责任是等实害结果发生了才追究责任，而上述观点意味着凡是参与实施风险行为的人，即使没有故意和过失也要承担责任。果真如此，则公民无任何自由可言。“从道德上说，惩罚一些意外造成社会危害而不是基于

自己意志造成了社会危害的人是不正当的。”[55]因为这种做法只是将行为人当作工具，而没有尊重行为人的人格。即使在英、美等国，严格责任也经常遭到批判。例如，美国有学者指出：“严格责任对于有可能在许多不同活动中发生的行为来说是不合理的。它不符合刑法的谴责原则。它使人们不敢从事有价值的社会活动，而且，其他较不严厉的措施在提供严格责任所能带来的安全上也是行之有效的”。[56]事实上，在美国，“现代很多刑法学者都不很看好摒弃犯罪心理要件的主张……《模范刑法典》?对刑法中的严格责任进行了直接攻击?”。[57]替代责任、严格责任本是英、美等国法律中违反责任主义的现象，它们与“风险社会”原本没有直接关联。换言之，在进入“风险社会”之前就存在替代责任和严格责任。法人刑事责任同样与“风险社会”没有直接关联。因此，认为“风险社会”客观上导致了严格责任的论述（即使论述者可能持反对态度）都是不成立的。[58]

其实，要求具备犯罪心理要件并非不利于预防犯罪，相反，对犯罪心理要件的要求反而可以促使国民做出更好的自由选择。因为刑罚以痛苦为本质内容，包含在刑罚中的对行为的否定评价，由刑罚传达给行为人和一般人，从而预防未然的犯罪，所以，对在刑罚不可能产生影响的心理状态下实施的行为处以刑罚，就收不到刑罚的效果。换言之，“责任的问题就是动机所要恰恰当当地影响它的那个啮合点（Angriffspunkt）的问题”。[59]“惩罚是一种教育措施，它同样也是形成动机的一种手段，这些动机部分地防止作恶者重复其行为（矫正），部分地防止他人做同样的行为（威胁）……因此，关于责任的问题就是这样一个问题：在一个给定的情形中，谁应当受到惩罚？谁应当被视为真正的作恶者……我们并不指责一个精神病患者应负有责任，原因正在于，他并没有为动机的适用提供统一的位点。试图以允诺或威胁的手段去影响他是徒劳无益的，此时他混乱的心灵因为其正常机理的失序而不能回应这样的影响。我们并不试图给予他某些动机，但是努力救治他。当一个人因威胁所迫而做某种行为的时候，我们并不指责他，而是指责那个持枪指着他的胸膛的人。原因非常明显：如果我们当初能够制止威胁他的那个人，行为就可能被阻止了；这个威胁者才是我们为了防止在将来发生同样行为所必须影响的人。”[60]总之，只有当公民具有实施其他合法行为的可能性时，才能对其实施的违法行为给予法的非难。如果公民在实施行为时不可能选择其他合法行为而对之给予法的非难，那么公民就只是因为运气不佳、命运不好而受到处罚。这既违背公民的法感情，又不能实现刑罚的目的。

不少论述“风险社会”刑法规制的论者还认为“风险社会”导致责任客观化。例如，有人指出：“风险社会中刑法开始日益将危害预防与危险管理当作自身的重要任务，传统的控制方式与技术已经难以适应危险社会的形势，为了迎合危险控制的需要，罪责原则从强调行为人意志选择自由为惩罚正当性根据悄然转向以客观评价行为人控制能力运动与否为惩罚正当性根据”。[61]虽然论者也认为“这一转向的影响是深远而令人不安的，因而它直接导致了个体权利的工具化”，[62]但其对事实的描述仍存在疑问。

责任客观化或者罪责客观化可能具有不同的含义，因为“客观”一词本来就具有多种含义。例如，关于过失犯中的能否预见的判断标准历来有“主观说”、“客观说”与“折中说”之争，其中“客观说”就是以一般人的预见能力为标准的。但是，“客观说”并不意味着被认定为过失犯的行为人主观上不存在过失的心理或者态度，更不意味着在“风险社会”必须采取“客观说”。况且，“客观说”也不是“风险社会”理论产生之后才产生的。对违法性认识可能性的判断也存在同样的问题。姑且不论“客观说”妥当与否，即使采取“客观说”也不意味着责任的内容是客观的。

在笔者看来，有人认为德国刑法责任具有客观化的趋势主要是由以下两个原因造成的：（1）在行为无价值论占主导地位的德国，故意和过失不再是责任要素，而是作为违法要素纳入构成要件中，于是，责任要素中没有故意、过失这种主观要素，只有责任能力、违法性认识的可能性和期待可能性。对一个行为人有无责任能力必须进行客观判断，而对其是否具有违法性认识的可能性和期待可能性也必须根据客观事实或客观的附随情况进行规范的判断。于是，责任内容似乎也是客观的。但是，笔者站在结果无价值论的立场上，依然认为故意、过失是责任形式。概言之，在结果无价值论者看来，责任不可能客观化。在我国，坚持传统的四要件体系的学者，只要承认故意、过失是表明行为人“主观恶性”的要素，也不应当认同责任客观化。（2）以规范责任论取代以往的心理责任论会导致有人误认为心理不再具有影响刑事责任大小功能的后果。但是，如果站在结果无价值论的立场来考虑，规范责任论并不是取代了心理责任论，而是在具有心理责任的基础上要求规范责任。换言之，实施违法行为的人是否应负刑事责任，既取决于行为人有无责任能力以及故意、过失，又取决于其有无违法性认识的可能性和期待可能性，因此，坚持规范责任论并不是对心理责任的否认。

【作者简介】

张明楷，单位为清华大学法学院教授、博士生导师。

【注释】

[1]还有学者认为，在“风险社会”刑罚的目的只能是积极的一般预防。参见陈晓明：《“风险社会”之刑法应对》，《法学研究》2009年第6期。因篇幅所限，笔者对此不展开评论。 [2][3][5][德]乌尔里希·贝克、威廉姆斯：《关于风险社会的对话》，载薛晓源、周战超主编：《全球化与风险社会》，社会科学文献出版社2005年版，第3页，第3页，第12页。 [4]一个概念的创造者往往拥有解释该概念的特权，而其他学者对该概念的解释往往都会被该概念的创造者所否认。

[6]“风险”和“危险”这两个概念或许存在区别，但基本含义是相同的，或者说至少存在交叉。在有的语境下，风险就是危险。正因为如此，笔者在本文中没有也难以严格区分这两个概念（那些声称风险不同于危险的论者，事实上也没有严格区分两者）。我国通用词典对风险的解释是“可能发生的危险”，对危险的解释是“有遭到损害或失败的可能”。参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年第5版，第409页、第1412页。“《牛津英语词典》把风险定义为：?危险之源、危险；暴露于厄运或险情?。《牛津英语词典》给出了以下可以上溯到15世纪的关于危险的定义：?遭受或暴露于损害或伤害：被暴露的状态，发生不幸的机会；风险，险情。”[英]尼克·皮金、[美]罗杰·E. 卡斯帕森、保罗·斯洛维奇编著：《风险的社会放大》，谭宏凯译，中国劳动社会保障出版社2010年版，第51页。日本学者也使用“危险社会”的概念。参见[日]小田直树：《危险社会论》，《法学教室》2002年第2号。

[7]参见《乌俄今日纪念切尔诺贝利事故20周年》，http：／／news．sina．com．cn／w／2006—04—26／09158792960s．shtml，2011—02—10。

[8]参见张映光、李微敖：《300天后，汶川地震死亡人数仍难公布》，httpc／／www．caijing．com．cn／2009—03—08／110114939．html，2011—02—10。 [9]张海波：《风险社会与公共危险》，《江海学刊》2006年第2期。

[10][12][13][英]斯科特·拉什：《经济全球化时代的风险文化与风险社会》，载薛晓源、周战超主编：《全球化与风险社会》，社会科学文献出版社2005年版，第150页。 [11]刘岩：《“风险社会”三论及其应用价值》，《浙江社会科学》2009年第3期。 [14][英]彼得·泰勒—顾柏、[德]詹斯·O．金编著：《社会科学中的风险研究》，黄觉译，中国劳动社会保障出版社2010年版，第235页。

[15][18][20][28][39][美]凯斯·R．桑斯坦：《恐惧的规则——超越预防原则》，王爱民译，北京大学出版社2011年版，第84—85页，第40—41页，第39—40页，第57页，第48页。 [16][40][41][42][43][44][英]尼克·皮金、[美]罗杰·E．卡斯帕森、保罗·斯洛维奇编著：《风险的社会放大》，谭宏凯译，中国劳动社会保障出版社2010年版，第312页，第285页，第299页，第285页，第286页，第286页。

[17][19][美]凯斯·R．桑斯坦：《最差的情形》，刘坤轮译，中国人民大学出版社2010年版，第56页，第60页。

[21][瑞典]斯万·欧维·汉森：《知识社会中的不确定性》，刘北成译，《国际社会科学杂志》（中文版）2003年第1期。

[22][美]奥斯汀·萨拉特编：《布莱克维尔法律与社会指南》，高鸿钧等译，北京大学出版社2011年版，第319页。

[23][日]小田直树：《危险社会论》，《法学教室》2002年第2号。 [24]赵书鸿：《风险社会的刑法保护》，《人民检察》2008年第l期。 [25]参见[日]井田良：《刑事立法の活性化とそのゅくぇ》，《法律时报》2003年第2号。 [26]参见[日]井田良：《变革の时代にぉけゐ理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第14页。

[27][美]段义孚：《无边的恐惧》，徐文字译，北京大学出版社2011年版，第4页。 [29]薛进展、王思维：《风险社会中危险犯的停止形态研究》，《华东政法大学学报》2009年第5期。 [30][46]王振：《坚守与超越：风险社会中的刑法理论之流变》，《法学论坛》2010年第4期。 [31]1997年《中华人民共和国刑法》第130条规定的非法携带管制刀具危及公共安全罪也并非抽象的危险犯，而是具体的危险犯，并且以情节严重为要件。

[32]参见林东茂：《危险犯的法律性质》，《台大法学论丛》1996年第1期。 [33]参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2011年第2版，第85页。 [34]参见[英]安东尼·吉登斯：《第三条道路及其批评》，孙相东译，中共中央党校出版社2002年版，第139页。 [35]田鹏飞：《论风险社会视野下的刑法立法技术》，《吉林大学社会科学学报》2009年第3期。

[36]薛晓源、刘国良：《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第3期。 [37]曾宪信、江任天、朱继良：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1988年版，第97—98页。 [38][英]谢尔顿·克里姆斯基、多米尼克·弋尔丁编著：《风险的社会理论学说》，徐元玲等译，北京出版社2005年版，第87页。 [45]参见[日]金尚均：《危险社会上刑法》，成文堂2001年版，第33页。

[47]参见康均心、申纯：《刑法修正案（八）的六大理念转变》，《人民法院报》2011年5月25日。

[48][美]罗伯特·萨默斯：《大师学述：富勒》，马驰译，法律出版社2010年版，第211页。 [49][51]参见陈晓明：《风险社会之刑法应对》，《法学研究》2009年第6期。 [50][54]王立志：《风险社会中刑法范式之转换》，《政法论坛》2010年第3期。

[52]转引自[德]克劳斯·罗克信：《刑法的任务不是法益保护吗？》，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第19卷，北京大学出版社2007年版，第164—165页。 [53]参见[日]大谷实：《刑法讲义各论》，成文堂2007年第2版，第360页；[日]西田典之：《刑法各论》，弘文堂2010年第5版，第288页；[日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年第2版，第374页。

[55][57][美]约书亚·德雷斯勒：《美国刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社2009年版，第110页，第135—138页。

[56][美]迈克尔·D．贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第353页。

[58]有人指出：“风险刑法关注的是行为人是否违反规范，而非实害的制造，由此而导致形式犯罪（仅违反规范，而不在意具体法益的损害以及是否存在主观过错）的大量出现。”陈晓明：《风险社会之刑法应对》，《法学研究》2009年第6期。还有人指出：“随着人类因科技的发展而步入后工业社会时代的风险社会时，以罪过为基石的传统罪责刑法正在悄然演变为不以罪责为惩罚正当性根据的风险刑法形态。首先，以控制风险、保障安全为重要特征的法定犯（行政犯）正大举进入各国刑法体系，在食品安全、环境保护等领域发挥作用。由于行政犯是以违反行政法规为入罪必要前提的，所以其不存在传统罪责刑法所要求的道德可谴责性，而没有道德谴责性就不存在恶，没有恶竟然还可以刑罚伺候，那么公民人权的安全感在哪里呢？其次，表现为严格责任制度的出现，严格责任主张刑罚发动无需证明行为人的主观罪过，只要符合刑法的行为规定模式即成立犯罪。这里，我们似乎看到了?有罪推定?、?客观归罪?的阴影。”王振：《坚守与超越：风险社会中的刑法理论之流变》，《法学论坛》2010年第4期。

[59][德]莫里茨·石里克：《伦理学问题》，孙美堂译，华夏出版社2001年版，第118—120页。 [60][德]莫里茨·石里克：《人何时应该负责任》，徐向东编：《自由意志与道德责任》，江苏人民出版社2006，年版，第59—60页。 [61][62]董邦俊、王振：《风险社会中刑法人权保障机能之危机》，《云南大学学报》（法学版）2010年第1期。

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