(2013)东中法民二终字第593号上诉人陈述词

上诉人陈述

审判长，审判员：

上诉人人认为：本案原审判决存在程序错误，违反了公平原且基本事实不清，适用法律不当。上诉人依照证据证明的客观事实，陈述理由如下：

一、原审被上诉人委托代理人不具代理条件，纵容伪造篡改证据的非法行为，诉讼过程并未完结而径行判决程序不合法。

1、首先，针对本案参加庭审的被上诉人代理人，存在变造证据的客观情形，相同日期为2011年二月十六日出具的两份《告知审判组成人员通知书》中，对应两次被告递交抗辩的相关证据材料中，同样一份证据材料《广发行个人银行服务申请表》，对比被上诉人先后提交的材料，被发现存在明显篡改的客观情况，在民事诉讼过程中，被上诉人公然出现如此篡改伪造重要证据的违法情形，一审人民法院对此违反《民事诉讼法》第一百一十一第一款和《证据规则》第八十条第二款的行为，未作任何司法处理，明显站在一种不公正的立场。 2、其次，针对涉案上诉人申请由司法鉴定单位出具的证据《司法鉴定意见结论书》，该份证据没有经过庭审质证，该证据因多份比对样本出现未经确认的样本上诉人不予承认，违反了《司法鉴定程序通则》不具效力而存在无法采信的瑕疵，人民法院罗列在《判决书》第六、第七页中，用于证明本案事实的证据中，也没有出现该份证据，但在进行判决和认定事实部分，却又明显采信了基于该份证据上的被

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上诉人的抗辩主张。

3、再次，原审庭审中，法官要求被上诉人提交相关网银开户变更的证据材料，同时随后针对紊乱且无法对应的流水作出解释，该诉讼事项一审法院后来没有任何下文，估计是被上诉人没有提交举证，本案属于诉讼程序没有审理完结后的径行判决。

基于上述事实和理由的存在，一审法院无故拖延时间、纵容伪造证据的行为存在、采信未经庭审质证的证据、以及审理并未完结径行判决的不公正情形以涉及到程序违法和枉法裁判的客观情形。而上诉人在本案上诉庭审开始之前，忧心重重地先向中级法院主张：对参与本案诉讼的被上诉人诉讼代理人，认为其违反了《律师法》的相关法律条款在审理过程中存在有违法操作的行为，且上诉人人已依法投诉其至司法局律政科，其不应具备本案上诉案件参与的资格，对参与诉讼的代理人温少兰，认为其是本案事实部分的当事柜员，因案件的处理对其存在有直接利益关系的影响，依惯例应当回避本案审理。故，针对被上诉人委托的上述代理人参与本案审理，上诉人对其诉讼行为和主张依法不予承认。恳请中级法院当庭予以审查。

二、原审认定本案被上诉人的过错事实不清。导致适用法律判决的对象存在错误。

本案属于典型的储蓄存款合同纠纷，上诉人主张审理的要点应当从三个方面着手，第一个方面：储蓄存款合同关系是否成立。即上诉人和被上诉人确立关系对应业务签约的一系列存款合同是否合法有

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效；第二个方面：被上诉人是否存在过错。作为金融机构，对应将每一笔涉案款项划转的行过程中，是否符合合同的约定和相关部门规章的法律规定。划转款项的行为是否符合为上诉人意愿的民事法律行为，程序是否合法；第三个方面，上诉人主张的涉案损失是否客观真实存在。对此三个方面分别摊派上诉人针对第三方面事实承担举证责任，被上诉人针对第一和第二方面的事实承担举证责任。原审事实没有审查清楚，列举如下：

①、原审针对电子网银划转至被上诉人朱和芳招商银行名下账户内的存款10万元的情况，首先，无法确认篡改的证据合同是否真实的情况下，假设合同有效的情况，被告举证日流水编码70，凭证单据编号为0220966的证据《网上银行转账凭证》，该证据上记载事项，客观真实反映了该笔涉案资金划转当时的情况，该证据生成的时间为“2007年9月3日”，证据中网上提交时间为“2001年9月2日14:51：37秒”。该证据证实被上诉人依照指令划拨资金的行为，均由系统按照固定安全设置自动操作。且固定设置关系到资金的安全，并在相关签约的《广发行个人银行服务申请表》合同《个人网银转账服务协议》已作格式条款通用的义务性约定。该义务性约定的第十二条 关于时间的定义 工作日是指甲方根据法律规定对外营业的时间（及法定对外营业时间为周一至周五）；节假日提交的跨行指令，将在节假日后的第一个共工作日内作提出处理。（这里的提出处理是指资金划拨出账处理）。上诉人提交的存折证据上，显示2007年9月2日已被划

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转的涉案10万元跨行转账，网银提交并被当日提出划转的时间对应同为节假日星期天。故，涉案证据上的时间数据及操作行为，单凭证据本身及表像看来无半点异常之处，但综合涉案合同的程序性约定看起来，该笔涉案资金的划拨，已违反了被告在合同中针对资金安全进行的固定设置的义务性条款的约定。在上诉人不认为是自己操作网银转账的情况下造成了涉案资金损失的可能。被上诉人对此异常过错违约情形，在作为内部账务的该凭证证据中，也进行自身的程序性补救说明：“凭证于9月3日发出，放于9月2日传票作228科目”。对此涉案资金涉及是否存在损失的问题，上诉人已竭尽全力完成了自己的举证义务，首先，该账户属于被上诉人朱何芳掌控的招行账户上诉人根本不知情，其次，朱和芳与上诉人并无任何法律上的夫妻续存共有财产的任何关系，再次，朱和芳在此时间前的欠款均被上诉人予以起诉并判决而再无任何经济往来。还有，人民法院已确认上诉人针对包含此事件在内的，关联朱和芳的所有上诉人账户资金损失，已行报案公安进行盗窃处理。故，涉案损失对上诉人来说已真实发生。 综合上述被告违反安全设置及合同约定，进行异常划款的事实客观存在，且相关涉案资金损失的关键过错，与上诉人密码泄露和不管是谁的操作行为不相关联，被上诉人对此举证不能无法解释。故，涉案资金的损失关联被上诉人安全系统设置的过错问题，该过错并非上诉人的能力所及，与上诉人不相关联，且涉案资金损失真实存在，对此，依照《证据规则》、《电子签名法》、《民法通则》及《合同法》的

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相关规定，人民法院应当判决被上诉人举证不能，同时撤销违反安全设置转账的该起无效的民事行为，被上诉人银行应当承担过错赔偿的法律责任。

②、针对原审法院在判决书程序部分涉案损失划转进入到上诉人持有的涉案信用卡号里面去了，首先，被上诉人提交的账单流水证据中，对应2007年9月29日19:57:56秒发生的一笔同行网银转账15000元至信用卡内，而存折上无法找到对应时间的转款记录。但存在相同金额的一笔转出的时间为2007年9月30日。其次，被上诉人主张接受涉案转款的信用卡对应持卡人名称为“胡越政”，而原告持有是“胡岳政”名义的广发信用卡。再次，原告从“胡越政”的信用卡原始邮寄账单中，均为找到相关涉案款项收款的原始账单记录。且依据专业的通常理解，资金转账收款人如果存在名称错误，划转资金是无法通过系统入账的平台而会被退回的。且名称不相同的两个账户无法设置自动关联扣款的。那么，涉案损失资金到底是以“胡岳政”的名义收款的，还是用“胡越政”的名义收款的。故，涉案资金的损失根据被上诉人网银划入到信用卡账户中去了，依照常理和本案的客观实际是不存在由任何途径和事实的。针对涉案资金被柜员机提现，而在被告提交的证据交易渠道和操作方式栏目内，大部分的操作方式“柜台取现”对应的交易渠道为CTR，而唯独2007年09月25日15:20:15秒涉案一笔3000元损失资金柜台取现操作方式对应交易渠道为ATM。被告举证的紊乱矛盾无法统一的账单，反映了涉案损失资金损失的渠

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道和去向被上诉人据无法予以说明，故，被上诉人无稽之谈无法令人相信的辩解主张进入原告信用卡内的一审判决，是没有任何事实基础和法律依据。对此相关涉案资金损失在时间存在无法统一的矛盾，资金去向不明无法确定，法院应当认定相关涉案资金没有发生损失，即使发生损失，也是因为被告系统存在重大安全隐患所致，归责于被告管理方面的过错造成。资金损失无法关联原告的任何过错。被上诉人账户管理系统存在安全隐患的重大过错，构成根本性的合同违约，并明显造成上诉人的涉案损失，被上诉人理当依法予以赔偿。 ③、针对柜面业务取款损失的部分的第一笔45000元，发生在被告银行不营业的星期天，其不可能专门为了该笔款项交易和上诉人特别开门服务。被上诉人应当对此节假日不营业的客观基本问题予以举证以后，上诉人才能够证实该笔款项不是自己所为。而一审过程中上诉人多次要求，甚至申请了法院调证，最终未能找到相关星期天营业的答案，此主张的证据有被上诉人掌握，并且超出上诉人的举证能力范围，被上诉人为此应当承担举证责任。针对第二笔损失10万元，因属于大额取款，被告必须依法履行部门法规及程序性规范操作流程所确定的二项义务：取款人身份联网核查，大额现金交易人民银行报备。即《银办发1997第339、363号》规定，超过5万元的现金交易取款，一定要审查取款人的身份证明文件，此审查为形式上存款人名称和身份证号码对应身份证件上的信息统一性审查，证实已进行了审查的证据方式为在相关凭证上标注取款人的姓名及身份证号码，而

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自从2007年初，中国人民银行，银监会，保监会联合公布的《（2007）第2号令》中第二十三条对此作了明确的规定：银行类金融机构，应通过中国人民银行建立的联网核查系统来识别客户的身份。这就是所谓的身份核查，如果存在有身份核查则打印有核查清单附上凭证作为涉案取款记录的附件存档。本案涉案十万元取款，被上诉人没有提供身份核查打印记录，无法证实被上诉人在涉案取款时已履行了法定取款客户身份核查的操作义务。被上诉人无法证明自己针对涉案资金损失没有过错。根据《证据规则》第五条规定，合同义务方应当对合同履行事实承担举证责任，涉案取款履行合同，被上诉人银行属于义务方，且依照取款流程产生的相关取款会计凭证等证据，均由被上诉人按照法规要求保存，被上诉人本案没有提交身份联查的打印记录，同时没有提供人民银行报备的记录证据，法院应当视同其没有履行该项法定义务而存在违规过错，同时构成储蓄存款合同关系中的违约行为。原告申请法院重新鉴定证实涉案资金真实损失了的前提下，法院应依据《证据规定》和《合同法》判其承担举证责任和违约赔偿的法律责任。

④、针对判决书中认定有效诉讼时效的问题，原审认定正确，本案诉讼并未超过法定的有效诉讼时效，但原审描叙为了缩减文笔导致事实不符，因上诉人在2009年8月16日至2012年9月16日该期限内，成为经济案件的调查嫌疑对象，公安机关对双重受害人上诉人进行了立案侦查，后予以销案处理。根据最高人民法院《关于审理经

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济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第九条规定 被害人请求保护其民事权利的诉讼时效在公安机关、检察机关查处经济犯罪嫌疑期间中断。如果公安机关决定撤销涉嫌经济犯罪案件或者检察机关决定不起诉的，诉讼时效从撤销案件或决定不起诉之次日起重新计算。上诉人举证相关《刑事立案书》和《撤销刑事立案通知书》及《民事裁定书》等证据证实该期限内符合法定有效诉讼时效中断的条件，享有该法条认定本案存在有效诉讼时效中断的法律效力。恳请中级法院予以纠正。

⑤、针对原审法院在《判决书》中，违反了民事诉讼程序的合法性全面公平公正审查原则，首先，被上诉人篡改相关涉案证据，不管该证据是否与涉案损失的过错相关联，那么，被上诉人在诉讼过程中明显存在过错。对其提供的所有证据的客观真实性都存在质疑。其次，该判决书中采信认定涉案借记卡的资金支出均由正常的交易渠道和明确的去向，该认定属于违背客观事实的认定，上诉人已针对被上诉人提供交易流水的相关证据予以客观分析，确定其主张资金去向虚假和交易聚到紊乱无法确定，存在系统重大安全隐患的管理过错，且该过错成为导致涉案资金异常划拨损失的关键。再次，原判决书中认定涉案卡网银开户申请办理的程序正常违反了法律，被上诉人提交的开户资料中，网银开户资料并没有身份证件，基于涉案卡开户与网银开户不是同一时间，且不是同一柜员，而存在与提交抗辩举证的资料中，只有一张身份证复印件且明显为开户时提供，故，网银开户无法确认

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为上诉人本人的操作，依据电子网银开户必须由吃开卡人本人亲自办理，被上诉人对此负有身份审慎性审查的法定义务。被上诉人本案因无法证明自己已履行了法定审查义务而存在重大银行过错。至于密码泄露和是否符合为上诉人本人意愿操作的交易行为，均与本案过错损失不相关联，而不应属于本案审查的范围。

综上，任何一个具有民事行为能力，办理过银行义务的公民都明白的道理，即使所有的程序完全合法，所有的交易均为上诉人的意愿行为，那么，大部分涉案被经过网银交易渠道划拨的资金无法到位，涉案损失也就无法造成。而这种资金得以实现到位的客观损失，本身就与被上诉人的系统管理过错相互印证真实存在，况且本案上诉人已针对损失在自身能力范围内已举证证实真实存在，故，本案储蓄存款合同关系依法成立，被上诉人针对涉案资金交易存在重大系统安全管理过错及无法解释的举证不能的情况，上诉人的损失客观真实存在，上诉人要求被上诉人依法承担违约及侵权的赔偿责任于法有据，恳请中级法院予以依法查明并改判。 此致 东莞市中级人民法院

上诉人：

时间：二零一二年五月二十九日 下午15：00分庭审主张

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