论证据法的发展方向—《漂移的证据法》和《现代证据法与对抗式程序》读

《前沿》 2009年第2期

论证据法的发展方向—《漂移的证据法》和《现代证据法与对抗式程序》读后 张吉喜*

(西南政法大学法学院 重庆 401120)

[摘 要]美国达马斯卡教授的《漂移的证据法》和英国麦克埃文教授的《现代证据法与对抗式程序》

两部著作都基于几乎相同的理由论证了英美传统证据规则所面临的挑战,但是这两部著作都没有言明未来

的证据法将会向何处发展。从制度层面和哲学层面来看,从证据法学到证明科学是未来证据法的发展趋势;

在证据法学向证明科学发展的同时,还应当强调对基本人权的保护。 [关键词]证据法 证据法学 证明科学 基本人权

[中图分类号]DF713 [文献标识码]A [文章编号] 1009—8267 [2009] 2—0156—03 一、证据法向何处去

美国耶鲁大学法学院米尔建·R·达马斯卡(Mirjan

R Damaska)教授在其1997出版的著作《漂移的证据法》 (Evidence Law Adrift)中归纳了支撑英美证据法事实认 定特殊性的三大支柱:二分式的法庭审判结构、集中型诉 讼程序和对抗式诉讼制度,并指出“侵蚀这三大支柱的任 何一个,英美证据法上最具特色之可采性规则的理论基础 都会被严重削弱。然而,对三大支柱的侵蚀已经成为二十 世纪的重要趋势。如果这种侵蚀过程进一步向前推进,那 么它可能会威胁整个规范式大厦的稳定性。”[1]一年之后, 英国埃克塞特大学詹妮·麦克埃文(Jenny McEwan)教 授在其著作《现代证据法与对抗式程序》中也对证据制度 的未来走向表达了自己的观点,她指出“是对抗式程序发 展了证据法,产生了那些熟悉而又复杂的困惑”,“审判程 序此刻正处在变革的关键阶段,正在一步步地远离对抗式 模式,那么迫切要求我们重新考虑保留那些证据规则的必 要性”。[2]两位学者分别来自英美法系的两个代表国家美国 和英国,他们基于几乎相同的理由论证了英美传统证据规 则所面临的挑战,但是他们在打碎了一个旧世界之后,并 没有为建构一个新世界提出自己的构想。达马斯卡教授在 《漂移的证据法》的结尾说到:“本书审视过的普通法证据 法正在崩塌的支柱,最有可能经由本国泥瓦匠及本土的其 他建筑材料得以修复或取代。新建筑物将要呈现的面貌当 然是不可预测的??”詹妮·麦克埃文教授在《现代证据 法与对抗式程序》结尾处写到:“??我们的民事和刑事诉 讼程序正在逐渐远离它(对抗式程序———笔者注)。可惜的 是,这种纯粹转变没有得到承认;如果被认可了,就不会 坚持保留仅适用于对抗式程序的证据排除规则了。”读完这 两部著作的读者都将会提出这样的问题:未来的证据法到 底将会向何处发展呢?

二、从证据法学到证明科学

关于未来证据法的发展方向,在证据法的历史上曾经 有很学者站在他们的年代进行过探索,边沁和威格摩尔便 是其中具有代表性的两位学者。边沁(1748-1832)是功 利主义的创始人。他认为应当废除形式证据规则,回到日

常生活经验和普通理智推理为根据的自由证明的“自然” 体制中去。在他看来,最能够有助于实现裁判目的的审判

制度乃是自然制度而不是技术制度。自然制度的原型是: 智慧的家父在一家团聚的氛围中行使裁判权,纠纷者面对 着面,提供相反的证词,并接受交叉询问。除非由于过分 的诉讼烦恼、诉讼成本或诉讼迟延等缘故,所有相关性的 证据和证人,包括当事人本人在内,都不受到排除。边沁 反对所有的证据排除规则,他说:“要发现能够确保从事物 的性质作出正确决定的、不陷入谬误的证据规则是绝对地 不可能的;然而,人类的头脑是倾向于创建这种只能增加 错误决定概率的证据规则的。一个公正的真理研究者在这 方面所要做的全部事情就在于使立法者和裁判者警觉起来, 抵制这种草率的规则。”[3]

边沁的观点在某种程度上得到了美国证据法学权威威 格摩尔(1863-1943)的支持。威格摩尔在他的《建立在

逻辑学、心理学和一般生活经验基础上的司法证明原则》 一文中写到:“对一个法律人而言,证据原则的研究分为两 个明显的部分。一部分是一般意义上的证明,这部分是同 对立说服的推理过程相关的,这种说服乃是思想对思想、 律师对法官或陪审员、各方都寻求触动审判者的思想。另 一个部分是可采性,这一部分是由法律设计的程序规则, 是基于诉讼经验和传统而形成的,是为了防止审判者(尤 其是陪审团)形成错误的确信。后者在我们正规的研究中 占有最大篇幅,事实上,几乎全部被这种内容给垄断了, 而前者则最终被忽略了,而只是在实践过程中通过随意或 经验的方式获得对它的认识。”[4]威格摩尔认为,“证明的科 学”是先于证据的审判规则的,也是比证据规则更重要的。 由于证据规则注定是要减少其重要性的,那么,发展证明 的科学便是至关重要的。“所有的人为的证据可采性规则或 许都要被摒弃;可是,只要审判依然是为解决法律纠纷而 寻求真实的理性活动,证明的科学将会永远存在。”[5] 达马斯卡教授和麦克埃文教授在他们的论著中没有解 决的问题,可以从边沁和威格摩尔的论述中得到启发。在 这方面,边沁认为,应当回到日常生活经验和普通理智推 理为根据的自由证明的“自然”体制中去。这与威格摩尔 “证明的科学”具有共同之处,只不过后者已经超出了日常 生活经验和普通理智推理,将证明上升到了科学的角度, 这是因为在威格摩尔的年代,科学已经得到了很大的发展, 科学在日常生活中的运用已经更加广泛。

尽管在过去的一百多年的时间里,边沁和威格摩尔的 观点被赛耶(Thayer)战胜,没有成为学术界的主流观点, 更没有被立法所采纳,但是达马斯卡教授的《漂移的证据 法》和麦克埃文教授的《现代证据法与对抗式程序》对英 美证据法危机的描述从制度层面预测了边沁和威格摩尔的 胜利可能即将到来。除此之外, 20世纪60年代以后,传统 认识论的自然主义转型从哲学的高度支持了边沁和威格摩 尔的观点。传统的认识论是基础主义的认识论,它建立在 本体论即第一哲学的基础上,进行认识的基础、本质等规 范的研究。基础主义的认识论认为,思想与外部世界之间, 外部世界是起决定作用的,感觉、知觉给我们提供了认识 真实世界的可能性,世界是由外在于我们思想的客观实体 所构成的,它是我们认识世界的基础,我们的认识是否有 真理性,其主要的尺度是客观外部世界的存在。[6]传统认识 论是基于形而上学之上的,即预设一个普遍的原则,从这 一原则出发依赖于逻辑方法推断出所谓的分析真理。自从 20世纪60年代之后,传统认识论在回答科学的本质问题 时,遭到了诘难,以奎因1969年发表的《自然化的认识 论》为标志,认识论的研究开始向自然主义方向转型。自 然化认识论反对传统认识论先验的空想,即反对预设一个 普遍的原则,从这一原则出发依赖于逻辑方法推断出所谓 的分析真理;而是将认识论看作是依靠经验科学。在自然 化的认识论看来,人的认识究竟能不能认识真实世界,关 键是要看我们的认识过程是否科学,是否能像自然科学那 样,一切理论都能得到逻辑的证明与经验的证实,能否像 心理学那样可以用实验来说明。[7]奎因认为,认识论应当是 自然科学的一个分支,尤其是心理学的一章。认识论包含 在自然科学中,而自然科学也包含在认识论中。在大量哲 学家主张自然化认识论的同时,在自然化认识论内部产生 了一个分支———社会化的认识论。在西方,比较系统地探 讨社会认识论的是阿尔温·戈德曼(Alvin Goldman)。戈 德曼认为,认识论可以分为两个分支:一是个体认识论 (individual epistemology),另一个是社会认识论,也称作 “社会认识学”(social epistemics)。个体认识论主要研究 认识的起源、感知学的形成、信念的证明、个体认知的心 理分析等等。社会认识论研究认识的交流,科学认识活动 的经济模型等等。个体认识论研究与评价认识个体的心理 过程,社会认识论研究与评价认知主体之间在形成信念过 程中的相互作用、相互影响。[8]就个体认识论而言,如果我 们不知道人类认知器官是怎样工作的,我们就无法制定认 识标准。但是有关“认识过程”的信息只能解释个体认识 论。社会认识论关注的不是个体认识者,而是产生信念的 社会过程和实践,正如Goldman提出的,“成年人的世界观

深受他的社会世界的影响,可以追溯到他的社会交往对他施加的影响??让认识论具有社会

维度是非常有必要 的。”[9]换言之,个体认识论依靠人类认识器官的经验科学, 社会认识论必须考虑产生信念的社会机制。自然化认识论 为证据法从证据法学向证明科学的发展提供了哲学上的支 撑。

三、证明科学的界限

尽管未来证据法从证据法学向证明科学的发展既有制 度层面的支持,又有哲学层面的基础,但是如果过分强调 证明的科学可能会引发对基本人权的蔑视。当科学转化为 极端化的科学主义时,科学则会对证据法保障的基本权利 构成威胁,证据法中的权利和道德意识将会逐步丧失。为 了解说证据法发展中涉及的尊重人的基本权利问题,我们 有必要对证据法中的基本人权做一些基础性探讨。德国哲 学家康德在其《道德形而上学基础》中提出的人权学说思 想,对我们目前证据法的实践及预测具有重要的现实意义。 康德主张,“我们应这样行动,即把每一个人当作本身即是 目的来对待”。这意味着,我们作为有德性的人类,在任何 时候都不应为达到其他目的而把人作为一种工具或手段, “在任何情况下把人当作目的,决不只当作工具”。在康德 看来,人是“客观的目的,他的存在即是目的自身,没有 什么其他只用作工具的东西可以代替它”。“人是目的”的 道德律令反对功利主义道德学说,否认在这个目的之外还 存在某个目的道德观念。如果“将人仅仅作为手段,否定 了属于他的一切东西,也就否定了他享有任何权利。如果 他不仅仅被视为手段,而是被作为一个其自身具有内在价 值的个人来看待,他就必须享有权利。”因而,从康德的抽 象人权原则出发,可衍生若干具体的、人作为主体可以切 实享受到而非抽象意义的基本权利。我们通常界定这些基 本权利为普遍化的、最低限度的基本人权。英国的人权哲 学家米尔恩将普遍化的基本人权分为生命权、公平对待的 公正权、获得帮助权、在不受专横干涉这一消极意义上的 自由权、诚实对待权、礼貌权以及儿童受照顾权。米尔恩 认为上述权利与传统的“自然权利”观一致,都认同基本 权利的不可让渡性或不可剥夺性。证据法中所蕴含的人权 原则自然地包含了所谓普适化、最低限度的基本人权及其 衍生权利。透过对证据法发展历程和现状的考察,我们可 隐约领略到康德人权哲学的痕迹。宏观地看,整个证据法 的历史发展过程事实上也是从“人是工具”到“人是目的” 的逐步转变过程。例如,人类社会早期的神明裁判,剥夺 了人作为证明主体的参与权利,把人仅仅视为接受裁判的 对象或客体,人既无权利进行证明,也无权利进行辩驳, 人的核心地位被“神”替代,人的目的性根本就不存在。 欧洲中世纪是人证的时代,但人在诉讼证明活动中同样被 视为工具,为了获得案件事实的认定,事实认定者漠视人

的目的性和人类尊严,践踏基本人权,刑讯和罪刑擅断盛 行。直至近代,伴随着人本主义的兴起,人在证明活动中 才从“工具性”逐渐转向“目的性”,人在诉讼中的基本权 利才得以尊重和保障。这可以体现在人对于证明活动参与 的自由权利上,人既可以作为主体积极参与证明活动,主 张自己观点;人也可以在一定条件下,拒绝参与证明活动。 例如,人既拥有不被强迫作为证明自我罪行的工具的权利 ———即我们通常所说的拒绝自证其罪特权,同时,在一定 的职业关系中,为了维护诚实信用的美德,人也被赋予了 免予作证的权利。“人是目的”的趋向或称“人权趋向”作 为证据法发展的另一种力量无时无刻不在彰显着自身的作 用。它将与证明的科学一起共同推动证据法的发展。 正如上文所言,过分强调证明的科学可能会引发对基

本人权的蔑视。那么当证明的科学与基本人权的保护相冲 突时,我们应当做何选择呢?由于“在任何情况下把人当 作目的,决不只当作工具”,基本权利具有不可让渡性或不 可剥夺性,因此,当证明的科学与基本人权的保护相冲突 时,应当选择基本人权的保护。从这个意义上说,未来的 证据法应当是建立在基本人权基础上的证明的科学。 参考文献:

[1]米尔建·R·达马斯卡·漂移的证据法[M]·北 京:中国政法大学出版社, 2003, 176·

[2]詹妮·麦克埃文·现代证据法与对抗式程序 [M].北京:法律出版社, 2006, 1·

[3] [4] [5]约翰·W·斯特龙·麦考密克论证据 [M]·北京:中国政法大学出版社, 2004, 13, 16-17, 17·

[6] [7] [8]郑祥福。洪伟·“认识论的自然化”之后

———哲学视野中的智能及其模拟[M]·上海三联书店, 2005, 64, 68, 285·

[9] AlvinI·Goldman, Foundations of Social Epi- stemics, 73 Synthese 109, 109 (1987)· (责任编辑:嘉惠) ·158·

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