合同解除的基础性和实务性问题

律师视点26：合同解除的基础性和实务性问题16条｜

朱皖昱

贵州中创联律师事务所

合同解除系列问题16条要目 01. 合同法中有关合同解除权的规定 02. 合同解除之目的 03. 合同解除之标的 04. 合同解除之效力 05. 合同解除与合同终止 06. 法定解除之预期违约 07. 法定解除之迟延履行 08. 法定解除之根本违约 09. 协商解除合同 10. 约定解除的条件 11. 任意解除权

12. 解除权的限制与消灭 13. 合同解除权的行使 14. 合同解除异议权的行使 15. 违约方是否也可以解除合同

16. 继续履行不能的合同解除

阅读提示：无论合同文本起草还是合同案件处理往往都关系合同解除问题。最高法院的司法解释以及各地高院的指导性文件也时常对此有所涉及。特别是近日吉林高院民二庭还专门就这个问题作出了关于商事案件适用合同解除制度若干问题的解答。回复20150122可阅读吉林高院解答全文。△

考察司法实践，关于合同解除的实务之中存在着一些值得讨论的具体问题，这些问题既包括值得整理的基础性问题，也包括从裁判角度值得探讨交流的技术上的实务性问题。本文尝试着做了初步梳理，从十六个方面展开归纳分析。

问题一：合同法中有关合同解除权的规定

合同法除了在第九十三、九十四、九十五、九十六条对合同解除权制度作出了基本规定外，还在其他条款中明文规定了合同解除权。主要包括：

上述这些条款规定情形，都是第九十四条第（五）项中的法律规定的其他情形。依据这些法律规定具体情形行使解除权时，自然也应遵循第九十六条规定。 值得注意的是，除了上述明文规定的合同解除权条款外，合同法还有一些与合同解除紧密相关的条文规定，比如：第一百一十条非金钱债务违约时要求继续履行的例外情形；第二百零六条还款期限约定不明的情形；第三百七十六条领取保管物的情形；第三九十一条储存期间不明确时提取仓储物的情形等。这其中又以第一百一十条在实务中与合同解除最为紧密相关。另外，根据第三百九十五、四百二十三条之规定，仓储合同、行纪合同也可分别适用第三百七十六、四百一十条的规定。

对于第三百零八条：在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。有学者认为也属于合同解除之情形。但笔者认为这一条赋予的是托运人合同变更权，而非解除权。虽然该变更权在性质上也属于形成权，但从看看合同法第八条规定：当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，再结合第五章合同的变更和转让中的规定看，不管理论观点如何，实务中至少在法律条款上还是将变更与解除进行了区分的。

除了合同法之外，物权法、保险法、合伙企业法、海商法、律师法、破产法等其他法律中也有对合同解除权的特别规定，但不在本文中进行梳理讨论。 此外，笔者认为，合同解除制度是重要的民事基本制度，按照立法法第八条第（八）项之规定，只能由基本法律来规定。法院或仲裁机构可以依据行政法规的效力强制性规定确定合同无效，却不能依据行政法规的规定来赋予当事人法定的合同解除权。然而，这一点似乎并没有得到立法者的足够重视。 参考阅读：

1、2007年5月1日施行的商业特许经营管理条例第十二条规定：特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。

2、1990年5月19日施行的城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十四条规定：土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使

用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。第十五条规定：出让方应当按照合同规定，提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的，土地使用者有权解除合同，并可请求违约赔偿。

3、1987年7月1日同时施行的国务院授权交通部（已撤销）发布的水路货物运输实施细则、授权铁道部（已撤销）发布的铁路货物运输合同实施细则分别在第四章规定了货物运输合同的变更和解除、铁路运输合同的变更和解除。虽然2011年1月8日国务院关于废止和修改部分行政法规的决定对这两个行政法规进行的修改（修订内容只涉及第三条，未对第四章作出任何改动），这两部行政法规至今未失效。

问题二：合同解除之目的

从法律效果上看，韩世远教授认为合同解除在于使合同关系终了，未履行的部分不必履行，既已履行的部分依具体情形进行清算。从行使合同解除权的一方当事人立场看，合同解除目的在于解放非违约方的合同义务，剥夺违约方合同利益。有学者将合同存在状态分为常态和病态，指出常态合同与病态合同的规范构成了合同法总则的双线索，认为合同解除旨在消灭病态的合同。

实务中，合同解除更多体现对违约方的一种制裁。特别是合同订立过程中，合同解除几乎完全融入违约责任条款当中，合同中约定一方当事人享有解除合同权利的条件往往都是另一方的违约情形。而法定解除情形中的预期违约、迟延履行、根本违约等，更是与违约责任制度之中的预期违约、迟延履行、全部违约等情形基本相同。可是，合同解除与违约责任终究是两种不同的制度，二者之间存在着本质上的区别：

1、合同解除的目的在于消灭合同对当事人的约束力，终止无法或不适宜继续履行的合同，根据履行情况及合同性质的不同而产生恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等法律效果；违约责任的目的则是彰显合同法第八条第一款确定的合同神圣及合同严守原则，强调合同对当事人的约束力，对违约者产生继续履行、采取补救措施、赔偿损失的法律责任。

2、合同解除赋予权利人的是形成权，权利人以自己一方的意思表示就可以使法律关系发生变化；违约责任制度赋予权利人的是请求权，权利人只有通过相对人的行为（作为或不作为）方能实现权利。

3、过错责任不是合同解除权产生的充分条件。没有违约情形也可能依据合同约定产生合同解除权，如将第九十三条第二款规定的解除条件约定为非违约情形；过错责任是违约责任产生的充分条件。合同法第一百零七条规定是无过错责任，

除法律另有规定外，如合同法第一百八十、二百二十二条，只要存在违约情形，当事人没有过错都要承担违约责任，更不要说存在过错的情形下了。

4、不可抗力致使合同目的无法实现可以产生法定合同解除权；不可抗力因素在违约责任制度中却是承担违约责任的阻却因素。

以上几个区别特征并不难掌握，但或许是由于合同解除总是伴随着违约责任，二者如影随形一般。实务中，人们常常因此而忽视了合同解除的目的旨在消灭合同，解放合同义务，并非是要追究对方的违约责任。但凡是因违约引起的合同解除纠纷案件，原告在起诉状中第一条诉请，大都会请求判令解除合同，有时当事人（包括其代理律师）甚至根本不考虑案件己方的解除权是否存在、解除权是否已经消灭、合同是否已经解除等问题。

那么，在不明确提出解除合同诉请的情形下，是否能单独向法院或仲裁机构提出合同解除情形下的恢复原状、违约索赔等诉请呢？

答案应该是肯定的。解除权是形成权，在程序方面表现为形成之诉，亦称变更之诉，和确权之诉相近，与给付之诉的最大区别在于给付之诉可以申请强制执行。单独的确认之诉、形成之诉的裁判结果是没有可以执行的标的内容的。 实务中单独的确认之诉、形成之诉并不多见，往往都是伴随着给付之诉一并提出。但这并不意味着合同解除情形下的给付之诉非要当事人明确提出解除合同的诉请才能成立。

如同合同纠纷的给付之诉案件中，法院或仲裁机构在认定案件基本事实时，首先就会审查合同的性质和效力，并非一定要当事人明确提出确认合同有效或无效的确认之诉才会去裁判。实际上，案件当事人的给付之诉如果是建立在合同解除事实基础上的，其诉权行使的行为就已经包含了解除合同的意思表示，法院或仲裁机构只需在案件审理时确定该意思表示真实性即可，无需也不应该要求当事人首先提出确认之诉（确认合同已经解除）或者形成之诉（解除合同）。如果法院经审查后认定案件中的合同未解除也不应该解除的，可径行驳回当事人的诉讼请求。 参考阅读：

1、北京高院2014年11月15日的关于规范合同纠纷级别管辖及案件受理费问题的意见第四条规定：当事人提出返还财产、支付违约金、赔偿损失等其他诉讼请求，未提出确认合同效力、继续履行合同或者变更、解除、撤销合同诉讼请求的，应以其诉讼请求的金额作为诉讼请求标的额，据以确定级别管辖并收取案件受理费。

2、吉林高院解答：15、当事人未向对方当事人发出解除合同的通知，亦未明确提出解除合同的诉讼请求，以对方违约为由直接请求合同解除的法律后果的，人民法院应如何处理？

法院应当正确识别当事人的诉讼请求，当事人作出解除合同的意思表示，并非一定要提出“解除合同”的字样。当事人以对方违约为由直接起诉请求对合同解除的法律后果进行裁判，例如买卖合同的买受人以质量不合格为由请求退货并返还货款的，法院应当认定当事人提出了解除合同的诉讼请求，并将合同应否解除作为案件审理的重点。必要时，法院可以让原告明确其是否将“解除合同”作为诉讼请求。

笔者认为，时刻清晰合同解除与违约责任是两种不同的制度十分重要，如此方能在实务中尽量避免犯“由果到因”的低级错误。即原告当事人（包括代理律师）往往会习惯性地认为：因为法院或仲裁机构支持了己方提出解除合同的诉请，所以己方应该享有合同解除权；又因为己方享有合同解除权，所以法院或仲裁机构会认定对方当事人违约，应当向己方承担违约责任。

问题三：合同解除之标的

合同解除当以合同有效为前提，这很容易理解。但有效不等于生效，成立但尚未生效的合同是否也可以解除呢？ 司法解释：

2010年8月16日施行的最高法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）第五条规定：外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。

第六条第二款规定：转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。 从最高法院司法解释规定来看，成立但尚未生效的合同也是可以解除的。由于解除合同的目的并非只是为了制裁违约方，暂不谈责任制裁，在合同成立尚未生效的情形下，由于存在先合同义务，当事人通过解除权的行使来解放该义务也是完全有必要的。当然，即便不提出解除成立但未生效的合同，当事人也还是可以根据合同法第四十二条规定请求追究另一方当事人的缔约过失责任的。 解除合同是必须解除全部合同内容，还是可以只解除部分合同内容？

合同是否可以部分解除，合同法总则第六章之中并没有明确，但在分则第九章买卖合同中的第一百六十四、一百六十五、一百六十六条则作出了规定。从这三个条文规范的内容看，部分被解除的合同内容并不影响其他未被解除的合同内容。这就要求合同内容本身要具有法律意义上的可分性，而可分性的判断标准是需要结合合同当事人的合同目的来判断的，如果当事人的合同目的无法从部分解除中得以保全，则该合同不能部分解除。 公报案例：

（2009）民提字第125号最高法院民事判决书，最高法院公报2013年第10期，裁判摘要：银行不良金融债权以资产包形式整体出售转让的，资产包内各不良金融债权的可回收比例各不相同，而资产包一旦形成，即具有不可分性。因此，资产包整体买进后，如需解除合同也必须整体解除，将资产包整体返还。银行不良金融债权的受让人在将资产包中相对优质的债权变卖获益后，又通过诉讼请求部分解除合同，将资产包中其他债权返还的，人民法院不予支持。

值得一提的是，合同的部分解除与合同变更很相近，特别是在只涉及减少原有合同内容情形下的合同变更，其法律效果可以说与部分解除合同是完全一致的。或许也正是这个原因，实务中不少部分解除合同的情形，是包括在变更合同概念当中了。 参考阅读：

北京高院2014年11月15日的关于规范合同纠纷级别管辖及案件受理费问题的意见第二条第一款规定：当事人的诉讼请求仅为确认合同效力、继续履行合同或者变更、解除、撤销合同的，应以合同标的总额作为诉讼请求标的额，据以确定级别管辖并收取案件受理费。当事人请求确认部分合同条款的效力、继续履行部分合同义务或者变更、撤销部分合同条款的，应以诉讼请求涉及的合同标的额作为诉讼请求标的额，据以确定级别管辖并收取案件受理费。

北京高院这份内部指导性文件针对部分合同内容争议的列举中虽然没有了前文提到过的“解除”情形，但绝不意味着部分解除合同的诉请并不成立，而是包括在“变更部分合同条款”的情形当中了。

考察司法实践，关于合同解除的实务之中存在着一些值得讨论的具体问题，这些问题既包括值得整理的基础性问题，也包括从裁判角度值得探讨交流的技术上的实务性问题。本文尝试着做了初步梳理，从十六个方面展开归纳分析。

问题四：合同解除之效力

合同法第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。这是合同解除效力最主要的法律规定。此外，合同法分则第二百四十九条承租人请求部分返还租赁物价值的规定中也明确融资租赁合同解除的部分效力。

学界对恢复原状的理论探讨颇为热烈，笔者在本文中对此不做评述，仅从公平原则的实务角度出发，梳理一下合同性质对恢复原状请求权行使的影响。 首先，合同解除对典型的继续性合同没有溯及力，不存在恢复原状的问题。如借款合同、供用电水气热力合同、租赁合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、雇佣合同、服务类合同等，此类合同中即便当事人没有约定，也存在着明显的合同整体期间（该期间不是指具体某一合同义务的履行期限）的概念特征，已履行的合同期间内容基本都有其相应的合同对价。该对价某种意义上可以解释为当事人在此期间内的“部分合同目的”，在法律上足以平衡双方当事人权益，没有必要恢复。更何况继续性合同已经履行的合同期间无法逆转，事实上也不可能恢复。

其次，合同解除对非典型的继续性合同原则上没有溯及力，一般也不存在恢复原状的问题。如承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同以及居间合同等，这一类的合同没有明显的合同整体期间的概念特征，合同目的主要体现在工作成果上，但却仍有已履行的合同期间内可能所对应的“部分合同目的”痕迹（比如土石方开挖合同），除非已完成的部分工作成果根本无法对应该期间内的合同目的（如建设工程合同中已施工部分完全不合格需要拆除重建），否则也不用恢复原状。

再次，合同解除对于非继续性合同有溯及力，存在恢复原状的责任。比如买卖合同和赠与合同等，此类合同合同目的完全体现在合同结果上，恢复原状当为必要。当然，法律或事实上可以恢复是恢复原状的一个重要前提。若是存在标的物所有权被善意第三人取得或标的物灭失等法律或事实上不能恢复之情形，当事人就只能选择其他补救措施或要求赔偿损失。

值得注意的是合同法第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。由此，如果当事人约定了解除后的处理情形，原则上应当优先适用，这也和联合国国际货物销售合同公约等国际公约规定相符。当然，当事人约定是否公平公正，是否应当调整，实践中完全可以参照违约责任制度执行。 实务中，很多合同的违约责任条款并不直接表述为合同解除后的适用情形，这些违约条款是否也能在合同解除后适用呢？笔者认为应当可以。

公报案例：

（2009）民一终字第23号最高法院民事判决书，最高法院公报2010年第5期，裁判摘要：合同法第九十七条规定：??合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式民事责任。 司法解释：

2012年7月1日施行的最高法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条规定：买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第114条第2款的规定处理。

从（2009）民一终字第23号民事判决书的裁判摘要，到最高法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条，不难看出最高法院对待合同解除后是否适用违约金条款的态度来了一个180度的大转弯。那么，在没有约定了违约金的情形下，合同法第九十七条中的赔偿损失是否也可以参照违约制度第一百一十三条“包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定呢？ 公报案例：

1、（2005）民一终字第51号最高法院民事判决书，最高法院公报2006年第4期，判决理由部分：

第三，东方公司（原审原告）主张溢价款和赔偿损失的权利应否得到保护。实华公司（原审被告）以福州市房地产管理局的通知为由，在合同约定的终止条件成就之前，单方终止《房产包销合同》，应当承担违约责任并赔偿东方公司因合同不能实际履行所造成的损失。在本案中，福州市房地产管理局作为房地产业的行政主管部门于2004年3月30日以书面通知的形式要求实华公司终止与东方公司的包销合同，其具体行政行为导致合同不能实际履行的后果也不能完全由实华公司承担。此外，东方公司也认可了合同在客观上已无法实际履行的事实，故在本案诉讼中未提出实际履行合同的诉讼请求。同时，在实华公司单方宣布终止合同之前，东方公司在广告投入、景观绿化等方面也未能完全按照《房产包销合同》的约定履行自己的义务。综合以上因素，对东方公司主张溢价款和赔偿损失的范围应当限定在《房产包销合同》已经履行和已经部分履行的范围之内，并参酌当事人双方的过错程度以及东方公司实际损失的程度来确定实华公司的赔偿范围。 2、（2005）民二终字第143号最高法院民事判决书，最高法院公报2006年第4期，裁判摘要：

我国《合同法》第410条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。据此，委托合同中，委托人单方解除委托合同给受托人造成损失的，委托人应当承担赔偿责任。但是，委托人因行使法律规定的解除权而应承担的民事责任不同于一般合同当事人在合同履行过程因故意违约而应承担的民事责任，也就是说委托人承担的赔偿范围应限于因委托合同解除而给受托人造成的直接损失，受托人要求赔偿由此可能造成的预期利益损失的，人民法院不能支持。 高院司法文件：

1、山东省高级人民法院民二庭2008年3月25日作出的《合同纠纷审批实践中的若干疑难问题研究》第十二条规定：合同解除后，当事人能否主张可得利益损失？

处理该问题的原则与违约金一致。如果因合同一方违约而导致合同解除，当事人之间未就损失赔偿达成协议的，守约一方的当事人仍可以主张可得利益损失。 2、吉林高院解答第三十三条合同解除后，当事人向合同的违约方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应否支持？

民法通则第一百一十五条规定：合同变更或解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。合同法第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。前述两个条文均未对损失进行任何限定，该损失仍属于违约损失性质，损失范围应适用合同法第一百一十三条的规定进行认定。因此，合同解除后，当事人可以向合同的违约方主张赔偿可得利益损失，证据充分的，人民法院应予支持。

从上述两个案例看，最高法院虽然没有在判决中支持可得利益损失，理由却与合同解除本身无关，而是综合合同履行的情况作出的，似并不排斥合同解除后损失赔偿范围可包括利益损失的观点。笔者认同山东高院、吉林高院指导文件对此问题的观点，并认为合同法第九十七条对合同解除效力的“采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定过于原则。暂不谈理论学说如何，今后完全可以纳入违约责任制度当中，或者规定：合同解除后的补救措施、赔偿损失，适用第七章违约责任的有关规定。

这是因为违约责任制度对补救措施、赔偿损失的规定较为完善，在立法上没有必要再因理论学说的观点而在违约责任制度之外，再单独规定一种因合同解除而发生的补救措施、赔偿损失制度。

现行规定在立法技术上既不科学，且在面对“不提解除，只要求合同解除情形下的补救措施、赔偿损失请求”案件中，还要解决法律适用上重合的困惑。更何况合同法第九十七条规定本身就没有继受德国法典，理论学说对合同解除限制损害赔偿范围的解释论也已被司法解释所摒弃。

问题五：此解除非彼解除

这个问题主要涉及到合同解除与合同终止的区别。合同法第九十一条规定：有下列情形之一的，合同的权利义务终止：??（二）合同解除??从上述规定不难看出，合同解除是合同权利义务终止的情形之一，合同终止是上一位阶的概念，包括了合同解除以及其他情形。

但是，由于我国合同法并没有像德国、日本以及我国台湾地区等，在民法上严格区分终止和解除，将终止专门用在继续性合同的消灭上，而是在条文规定上统一用了解除的术语。因此实务中常常容易将“当一方违约时，本合同自动解除”与“当一方违约时，守约方有权解除合同”的约定内容混淆在一起。前者应适用合同法第四十五条，不涉及合同解除权行使；而后者应适用合同法第九十三条至九十六条的相关规定，关乎合同解除权的行使。

此问题看似简单却又非常重要。在缔约过程中，如果当事人选择第四十五条规定的附解除条件之表述，一旦所附条件成就，合同权利义务自动终止，当事人在所附解除条件成就后无法避免合同终止的局面（想要继续履行只能再次缔约），没有是否要解除合同的选择余地。而如果按照第九十三条第二款规定解除条件，虽然守约方可以选择是否解除合同，但却存在解除权的行使和对方提出异议的问题，可以说各有利弊。

结合实务经验权衡之，笔者认为，除非当事人对所附解除条件非常明确，在采用“合同解除”、“合同自动解除”的表述时应当格外慎重。毕竟这样的约定终究也还是无法从根本上避免诉争，因为对方当事人仍可提出合同未终止的确认之诉。给别人留余地，自然也是给己方留了余地，反之亦然。

当然，在实务中也不是说只要合同条款表述为“合同解除”、“合同自动解除”，法院或仲裁机构就一定会适用合同法第四十五条，而不再综合合同性质、履行情况等审查认定当事人的真实意思表示。但事前明确约定终究要比事后补救省事得多。 公报案例：

（2007）民二终字第99号最高法院民事判决书，最高法院公报2007年第12期，裁判摘要：对于合同条文的解释须探究合同当事人内在的、真实的意思表示，而

判断合同当事人真实意思表示的首要方法，是判断合同条文的字面意思表示，即文义解释方法。只有在文义解释不能确定合同条文的准确含义时，才能运用其他的解释方法。

问题六：法定解除之预期违约

合同法第九十四条第（二）项规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。这是预期违约的法定解除。该情形区别于其他法定解除情形最主要的特征在于解除权形成时间点是在履行期限届满之前。

如果是当事人一方在履行期限届满后明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，或者该明确表示及行为延续至履行期限届满后，再行使法定解除权时，笔者认为应当适用第九十四条第（四）项根本违约的规定更为适宜。

值得注意的是，上述规定之外，合同法还在不安抗辩权制度中的第六十九条中规定了合同解除权：当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。对于这两个法条适用上的重合问题，韩世远教授采用体系解释方法，认为第九十二条第（二）项中的“明确以自己的行为表明不履行主要债务”的情形，应参照六十九条规定，解除权的发生须以“催告”为前提。 司法解释：

1、2005年1月1日施行的最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第八条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；??

2、2005年8月1日施行的最高法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第三条第二款规定：当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持。因此造成的损失，由当事人按照过错承担责任。 从上述司法解释的规定看，当事人在预期违约情形下行使解除权并不受第六十九条规定的限制。

笔者认为，合同法第六十九条规定的不安抗辩权行使中的合同解除，是针对后履行合同义务一方当事人存在第六十八条所规定的资产信用状况恶化等情形，而赋予先履行合同义务当事人的权利；第九十四条第（二）项规定的合同解除权，则

是针对尚未到履行期限的一方合同当事人作出了不履行合同义务的行为时，赋予合同相对方法定的合同解除权。

二者之间在适用上还是有所区别的：第六十八条规定的资产信用状况恶化等情形更多地反映在客观方面，不要求后履行合同义务当事人作出任何针对先履行义务人的意思表示，先履行义务人在中止履行并催告对方后，根据第六十九条规定间接取得合同解除权。而第九十四条第（二）项则更多反映在合同当事人的主观方面，要求合同一方当事人针对合同相对人作出明确的意思表示（包括以行为方式），相对人直接取得合同解除权。当然，如果合同相对人不能确定对方当事人的行为是否是针对己方的意思表示，此时笔者认为由于直接适用第九十四条第（二）项之规定的条件尚不充分，才应如韩世远教授所解释的那样，“催告”当为必要。

考察司法实践，关于合同解除的实务之中存在着一些值得讨论的具体问题，这些问题既包括值得整理的基础性问题，也包括从裁判角度值得探讨交流的技术上的实务性问题。本文尝试着作了初步梳理，从十六个方面展开归纳分析。

问题七：法定解除之迟延履行

合同法第九十四条第（三）项规定的内容是：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。

这是迟延履行的法定解除情形，也是实务之中很常见的情形。其中很容易被忽视的问题是：合同当事人出现迟延履行违约情形后，合同相对人是否必须要经过催告并经合理期限后才享有法定的合同解除权？

笔者认为，第九十四条第（三）项规定的违约适用情形并不能理解为等同于合同目的落空，否则就属于该条第（四）项规定的情形了。第（三）项法定解除之情形，如果从合同常态出现的“病症”看，相比第九十六条第（一）、（二）、（四）项规定的情形而言，可以说是最轻微的，完全有可能“康复”。因此，必须经过催告并经合理期限才能取得第九十四条第（三）项规定的合同解除权。 从另一方面来看，第九十四条第（三）项的规定，不仅有条件地赋予了守约方的合同解除权，在违约情形发生后至“催告并经合理期限”的条件成就前，同样赋予了违约方可通过采取补救措施补正合同履行来阻却守约方将要获得法定解除权的抗辩权。如果在适用第九十四条第（三）项规定情形下，不经催告并经合理期限就可以解除合同，无疑剥夺了法律所规定违约方可以补正合同履行的抗辩权，有悖鼓励交易的立法精神。

事实上，不仅是第九十四条第（三）项规定了“催告并经合理期限”的条件，合同法分则第二百二十七、二百四十八、二百五十九条中同样规定了在“催告并经合理期限”为守约方享有合同解除权的条件。

那么，第九十四条第（三）项规定的催告履行的“合理期限”，在实务中又该如何具体界定呢？ 司法解释：

2005年5月1日施行的最高法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十五条规定：技术合同当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在30日内仍未履行，另一方依据合同法第九十四条第三项的规定主张解除合同的，人民法院应当予以支持。当事人在催告通知中附有履行期限且该期限超过30日的，人民法院应当认定该履行期限为合同法第九十四条第三项规定的合理期限。 从司法解释的规定看，如果当事人在合同中对催告履行的合理期限有约定，可以该期限为准，但当事人的约定合理期限不应短于法律明确规定的期限。由于实践中的合同类型及履行状况纷繁复杂，法律不可能对所有的合同都规定催告履行的合理期限，在没有法律明确规定的情况下，人民法院或仲裁机构应本着公平原则对当事人在合同中约定的催告履行的合理期限进行审查并作出裁量。

这里，还有一个问题不容忽视：在实务中起草合同，对于延迟履行的合同解除情形往往约定为：“乙方逾期付款（或逾期供货等）超过30日的，甲方有权解除合同”。从文义上分析，此处的30日期间未届满，甲方尚不享有合同解除权，很像是第94条第（三）项规定的催告履行的合理期间。然而，该约定却没有约定守约方的催告，其期间计算也不是以催告时开始起算的??

对约定解除涵盖了法定解除的情形，笔者认为所涵盖的法定解除情形应该是第九十四条第（四）项规定，即双方当事人约定迟延履行达到或超过一定期限，将视为违约方根本违约，而不应理解为是对迟延履行法定解除的涵盖。至于约定解除与法定解除之间的关系等问题，笔者将在问题十中再重点进行梳理。

问题八：法定解除之根本违约

合同法第九十四条第（四）项的规定是：当事人一方迟延履行主要债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的。

这是根本违约的法定解除情形。根本违约是实务中适用最多的法定解除情形，主要是因为按照这一规定，只要存在违约行为导致不能实现合同目的的情形，就可以适用该条规定享有法定的合同解除权。由于其适用范围宽泛，成为因违约行为

发生法定解除权的兜底条款，几乎可以涵盖第九十四条第（二）、（三）项等情形。

迟延履行的违约行为对于定期合同（如中秋节前月饼的买卖合同）而言，会直接导致无法实现合同目的。此情形下，由于违约方无法采取补救措施给予合同履行有效的补正，因而再要求守约方催告其合理的履行期限显然没有必要。基于同理，其他违约行为若造成合同目的不能实现，也可即时依据第九十四条第（四）项之规定获得法定的合同解除权。

值得注意的是，一般情形下，除合作、合伙性质的合同外，合同当事人会有着各自不同的合同目的。如：买卖合同，卖方的合同目的通常表现为通过标的物所有权的转让取得合同对价，而买方的合同目的通常表现为通过支付合同对价取得标的物的所有权。那么适用第九十四条第（四）项规定时，不能实现的合同目的应指守约方的合同目的，而非违约方的合同目的。

这里有必要进一步指出的是，从合同签订到合同履行，从一方出现违约再到合同形成诉争，合同当事人的主观想法可能会受市场行情、个人需求等其他因素的影响而发生变化，甚至不排除个别当事人趁对方当事人有违约行为之际，企图通过约定违约责任的承担来获取比实现原有合同目的还可观的经济利益。如果将这种主观想法都视为合同目的则显然有悖于诚实信用原则，不应当得到支持。因此，笔者认为，第九十四条第（四）项中的“合同目的”应当是守约方签订合同时就固定了的行为目的，且该合同目的是通过缔约行为以一般正常思维就能直接归纳出来的主观目的，除非合同中有明确约定或者对方当事人在缔约时是明知的其他缔约目的。

此外，笔者认为实务中对第九十四条第（四）项的适用上还应注意两点： 一是在有偿合同中，一方当事人的合同目的将体现为获得合同价款。而金钱支付的迟延履行通常情况下不宜直接视为合同目的落空，即便是在定期合同中，对履行期格外严格要求的一般也不是获得价款一方当事人。因此，第九十四条第（四）项一般情形下不宜适用于旨在获得合同价款一方当事人，该类当事人面对另一方当事人迟延支付价款时，应适用第九十三条第（三）项之规定，经催告在合理期限后才能享有法定解除权。

二是即便不考虑市场风险的因素，合同当事人缔约目的从一份合同中不应直接体现出盈利性（因为根据权利义务相对应的原则，一方盈利了很可能意味着另一方吃亏了，这不符合当事人在合同中各自所追求其合同目的的现实）。因此，笔者认为在实务案件中，如果合同一方当事人仅以己方盈利目的落空为由来主张适用第九十四条第（四）项，一般情形不应得到支持。

公报案例：

（2009）民提字第125号最高法院民事判决书，最高法院公报2010年第5期，裁判摘要：不良金融资产转让协议之目的是公平合规的完成债权及实物资产的顺利转让，在未对受让人是否能够清收债权及清收债权的比例作出承诺和规范的情况下，受让人以合同预期盈利目的不能实现为由提出解除合同的诉讼请求，人民法院不予支持。

最后，不得不提的是，对“合同目的落空”的认定虽然允许当事人在合同中自行约定，但实务中合同中却很少会以“合同目的落空”、“不能实现合同目的”等文字来直接表述合同解除权设置的原因。更多情况还是在合同中明确一个违约持续的期限，当期限届满后解除权的条件成就。

此情形一般应尊重当事人选择。但是，如果当合同约定的期限较短甚至没有约定期限就直接约定合同解除权，笔者认为，法院或仲裁机构审查这类合同纠纷案件，还是应当本着公平原则、诚信原则，综合合同的性质、履行情况作出认定。司法完全不干涉当事人的意思自治，和毫不尊重当事人的合同约定内容一样，作出的裁判结果容易发生有失公正的情形。

问题九：协商解除合同

合同法第九十三条第一款规定：当事人协商一致，可以解除合同。 那么，协商解除合同是否要求当事人对解除后的法律后果达成一致呢？ 这个问题看起来很无稽，或许正因为如此，使得这个问题在学术讨论的研究效果与实务的处理结果之间往往大相径庭。学术讨论中，协商解除往往区别于单方解除被认定为一种合同当事人之间新的契约而被一笔带过。而实务中，只要原被告双方在诉争中表示都不愿意继续履行合同，无论双方是否对解除后的法律后果是否达成一致，也无论提出解除合同一方当事人是否享有解除权，有时甚至不管当事人是否在诉讼中提出解除合同的诉请，法院都有可能会在裁判文书中确认合同解除不再履行。 最高法院案例：

1、（2013）民一终字第71号最高法院民事判决书，中国裁判文书网，判决理由： （二）关于仙游国土局（原审被告）解除《出让合同》的行为是否有效及焰豪公司（原审原告）主张解除《出让合同》的诉讼请求能否获得支持问题。 从上述第一个争议焦点的分析已经得出，焰豪公司与仙游国土局在合同履行过程中均有违约行为，且过错基本相当。而仙游国土局在自己构成违约的情况下，其无权行使单方合同解除权，故仙游国土局以焰豪公司构成根本违约为由，于2011

合同法第四百一十条可以说是理论和实务界探讨任意解除权最多的条款。另外，合同法在第二百三十二、二百三十三、二百六十八条中也规定了合同当事人一方或双方所享有的法定任意解除权。

一个很有意思却易被忽视的问题是，在约定解除中是否可以存在任意解除权？先看一下第九十三条第二款：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。分析上述规定，讨论约定解除中任意解除权的问题也就是意味着：当事人是否可以不设定任何解除条件的情形下，而约定一方或双方随时可以解除合同？

对于这个问题，实务中大致存大两种不同的观点：

一种观点认为合同内容体现当事人的意思自治，在不违反法律规定的前提下，应该承认约定任意解除权的效力，即便是违约一方，只要承担违约责任也可行使约定的任意解除权。

另一种观点则认为合同法第九十三条第二款之规定了设立解除条件的约定解除情形，不设立解除条件的约定解除不符合第九十三条第二款，也有违第八条规定的合同严守之基本原则，应当认定为无效。

笔者倾向于第二种观点，认为除了劳务合同、消费服务类等具有信任关系内容在内的合同以外，对于当事人之间约定的任意解除权，在实务中应当持否定态度。理由为如下几点。

首先，约定的任意解除权与协商解除显然不同，法律既然允许当事人通过协商来解除合同，在缔约时不设置任何条件为一方和双方无条件保留合同解除权本身没有法律制度上的意义，而且这种无条件保留是有违第八条规定合同神圣、合同严守之原则的。

这一点，很像担保物权中流质条款，即当事人在实现担保物权的过程中可以通过协商折价以物抵债，而事前就排除掉拍卖、变卖、协商等环节直接折价的流质条款是没有法律效力的。

其次，在继续履行没有法律上或事实上的障碍或困难时，约定的任意解除权与违约责任中继续履行责任制度相冲突。无论行使任意解除权的一方当事人是否存在违约情形，认可约定任意解除权的效力，则意味着另一方当事人在面对着对方行使约定任意解除权时，无法再通过违约责任中的继续履行制度来寻求法律救济。而当行使约定任意解除权一方存在违约情形时，则更加凸显约定任意解除权有失公正的特性。

再次，从合同法规定的法定任意解除权来看，委托合同双方当事人相互之间，以及承揽合同中承揽人对定作人的信任关系是合同订立的基础，该基础随时有可能

发生变化且具有很强的主观性，不宜以客观标准考量。正是因为如此，法律赋予了委托合同双方当事人、承揽人对合同的任意解除权。

无名合同的中的劳务合同、服务类合同同样具有信任关系的要素。因此，笔者认为劳务合同双方当事人、接受服务一方当事人可以在合同约定中约定其享有合同的任意解除权。即便合同中没有明文作出约定，在实务中也应当依据法理对其行使的任意解除权给予支持。 高院司法文件：

吉林高院解答：4、当事人在合同中作出类似“任何一方违约，对方即可解除合同”的约定，是否只要一方发生违约行为，对方当事人即可依据合同法第93条第2款的规定享有解除权？当事人在合同中作出类似“任何一方违约，对方即可解除合同”的约定，在形式上属于约定解除合同的条件，但应认定对解除条件的约定不明，当事人是否享有合同解除权，应根据合同法第94条关于法定解除的规定进行认定。

需要注意的是，实务中多数情形下约定的任意解除权在合同中并非直接写明是无条件的，而是将条件表述为一方的主观意愿或附加了行使条件。将条件表述为一方的主观意愿，如“某方当事人不愿意继续履行时可以解除合同”，这实际上就是典型的任意解除权的约定，严格意义上也不应当认定其效力。而附加行使条件主要是约定一方解除合同时应当提前通知对方，这样的提前通知约定本身并非是解除权发生的条件，而是在解除权上附加了期限，不应当适用第九十三条第二款之规定而认定为合同当事人享有约定的合同解除权。

值得一提的是，更多的时候合同中会约定擅自解除合同一方当事人所应承担的违约责任，此情形下是否可以认为解除合同的一方当事人承担了违约责任后，即可解除合同呢？ 地方合同样本：

1、北京市建设委员会、北京市工商行政管理局2008年5月修订的北京市房屋租赁合同（自行成交版）

第九条第（二）款规定：租赁期内，甲方需提前收回房屋的，或乙方需提前退租的，应提前 日通知对方，并按月租金的 %向对方支付违约金；甲方还应退还相应的租金。

2、上海市住房保障和房屋管理局、上海市工商行政管理局制定的上海市居住房屋租赁合同示范文本（2014年版）

第12－5条规定：租赁期间，非本合同约定的情况，甲方提前解除合同，应与乙方协商一致，并按提前收回天数的租金的____倍向乙方支付违约金。若违约金不

足抵付乙方损失的，甲方还应负责赔偿。未与乙方协商一致的，甲方不得提前收回该房屋；

第12－6条规定：租赁期间，非本合同约定的情况，乙方中途擅自退租的，乙方应按提前退租天数的租金的____倍向甲方支付违约金。若违约金不足抵付甲方损失的，乙方还应负责赔偿。

北京的示范文本，很容易误读为只要承担违约责就可以解除合同。而实际上，该违约责任的约定应该只是对合同解除后果的清理结算条款。该条款既不能剥夺守约相对方根据合同法第九十六条之规定提出的异议权，也不应该对抗守约相对方根据违约责任制度要求继续履行合同的请求，更不能成为合同解除权发生的原因。可在文义上，第九条第（二）款的表述却多少有些将合同解除制度与违约责任制度混为一谈的感觉。在这一点上，上海的示范文本第12—5条约定就显得更加规范，值得学习。

至于上海的示范文本中第12—6条与第12—5条约定内容的不同之处，看起来似乎承租人是享有约定的任意解除权。笔者认为，这主要是房屋租赁合同的性质决定了出租人收取房屋租金的合同目的完全可以通过违约金给付所替代。针对出租人而言，与其让承租人继续占有租赁房屋履行合同缴纳租金，不如让承租人返还租赁房屋承担违约责任支付违约金。

这个时候，法律评判与出租人作出解除合同选择的趋同，已经可以忽略合同解除权利的存在与否。在这一点上和本文问题一相同，当事人对合同解除结果追求在事实上的一致性，已经不需要再深究合同解除的原因是否在法律上是一方行使合同解除权行使了。因此，笔者认为，实务中在分析上海的示范文本第12—6条时，应当从侧重于当事人不应该有争议的——合同解除事实，而不宜脱离实际将其理解为承租人享有约定的任意解除权。

问题十二：解除权的限制与消灭

一、解除权的限制

合同解除权是形成权，不需要另一方同意即可以单方行为引起合同解除的效力。为了平衡合同相对人的利益，合同法第九十六条规定了异议权。此外，本着公平公正的基本原则，一些法律中还特别规定了合同解除的限制规定。比如：保险法第十五条规定保险人不得解除合同；海商法第二百二十七条规定保险责任开始后，被保险人和保险人均不得解除合同；律师法第三十二条第二款规定律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。

上述法律之中对于当事人的限制解除合同的规定，与合同法第八条所规定的依法成立的合同不得擅自解除一般原则不同。在合同当事人享有法定解除权或者约定解除权的时候，即可排除第八条擅自解除规定的适用。上述规定，是限制合同当事人按照一般法定解除情形行使解除权的特殊规定。

其中对于法定解除，除第九十四条第（一）项情形外，第（二）、（三）、（四）项所规定的预期违约、迟延履行、根本违约的一般情形，其解除权行使将受到一定限制。

当然，这样的限制并非绝对的，当对方当事人存在严重欺诈情形时，依据保险法第十六条第二款：投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。海商法第二百二十三条：由于被保险人的故意，未将本法第222条第1款规定的重要情况如实告知保险人的，保险人有权解除合同，并不退还保险费。合同解除前发生保险事故造成损失的，保险人不负赔偿责任。律师法第三十二条第二款：??但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。按上述等等规定，合同当事人仍可以依法行使合同解除权。此外，如果当事人是按照约定解除行使解除权的，则不受上述法律的限制。

除了上述法律对一般情形合同法定解除权的限制外，合同当事人是否可以约定限制合同解除权的行使呢？这个问题在实务中经常会遇到，特别是当事人在合同中经常会约定“任何情形下不得要求解除合同”，这样的约定是否有效呢？ 如果从前面梳理的约定解除不受法定限制规定看，似乎可以看出合同解除的限制更注重体现合同当事人的意思自治原则。但这并不意味着约定解除的效力要高于法定解除的效力，也不等于约定的对合同解除的限制可以适用于法定解除情形。 最高法院案例：

（2014）民申字第30号最高法院民事裁定书，中国裁判文书网，裁定理由： （二）关于涉案协议能否予以解除的问题??此外，《通讯花苑合作销售协议》虽约定在代理期限内，三方均不得单方面终止本协议。但合同解除权是法律赋予合同当事人的一项法定权利，该权利的行使不因合同双方作出的排斥性约定而归于消灭。因此，二审法院认定《通讯花苑合作销售协议》已依法解除，在事实认定和法律适用方面并无不妥。 高院司法文件：

吉林高院解答8、合同法第94条规定的“法定解除权”能否预先放弃？

合同法第94条规定的“法定解除权”是合同赋予当事人的一项重要合同救济权利，如果确定当事人在合同中约定预先放弃法定解除权的这一规则，其将不可避免地成为占优势地位的合同当事人签订不平等合同条款的工具，违反合同法第 5 条的公平原则和第 6 条的诚实信用原则。因此，合同中有关预先放弃法定解除权的条款应当认定无效。

从最高法院的裁定理由看，最高法院对合同当事人是否可以约定限制合同解除权的行使是持否定态度的，这与吉林高院的指导文件规定是一致的。

为了避免在实务工作中忽视对合同解除的限制问题，笔者梳理了以下两项规则： 1. 一般法定解除情形将受法律特别规定的限制，但该限制并非是强制性的，可以由当事人约定来排除适用；

2. 当事人不能用约定来限制法定解除权的行使。 二、解除权的消灭

合同法第九十五条规定：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。上述条文是法律对解除权消灭的基本规定。

或许是因为在合同起草过程中，很少有人会约定解除权行使期限的缘故，第九十五条之规定可以说是合同解除制度中最不经常被适用的条款，往往被人忽视。即便偶尔在实务中被提及，也多是因为要援引最高法院商品房买卖合同解释第十五条第二款：法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。

有学者撰文认为，其他合同关于合同解除权行使期间的规定也可以参照商品房买卖合同解释第十五条第二款之规定。吉林高院解答第二十四条也认为：一般可以参照前述司法解释的规定确定解除权行使期限。但值得注意的是，最高法院在判例中却另持观点，认为具体案件应该具体分析。 公报案例：

（2012）民再申字第 310 号最高法院民事裁定书，最高法院公报 2010 年第5期，裁判摘要：

最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十五条关于解除权行使期限的规定仅适用于该解释所称的商品房买卖合同纠纷案件。对于其他房屋买卖合同解除权的行使期限，法律没有规定或者当事人没有约定的，

应当根据《中华人民共和国合同法》九十五条的规定，在合理期限内行使。何为“合理期限”，由人民法院结合具体案情予以认定。

除了合理行使期限届满情形以外，如果当事人放弃合同解除权，也将导致合同解除权的消灭。

对于实务中如何认定当事人放弃合同解除权的这一事实，吉林高院解答第九条规定三种情形值得在实务中借鉴：一是当事人以书面形式或口头形式明确表示放弃合同解除权；二是接受对方继续履行合同；三是解除权人起诉要求对方当事人继续履行合同。 上海案例：

上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民四（商）终字第1509号民事判决，一审为上海市浦东新区人民法院（2009）浦民二（商）初字第8319号民事判决。来源北大法宝，裁判摘要：

在合同约定的解除条件成就后，有解除权的一方当事人可以向对方发出解除合同的通知，也可以要求对方继续履行合同，但是解除权人只能择其一而行之，否则将使双方当事人的合同法律关系处于一种不稳定状态。如果在合同解除权条件成就后，解除权人仍然要求对方继续履行合同，则意味着其用默示的方式放弃解除权。故本案中国泰银行已经丧失合同解除权，判决驳回上诉，维持原判。 实务中需要注意的是，在接受对方给付行为为内容的合同情形下应当区分继续履行合同行为和接受补救措施行为。例如：房屋租赁合同关系中，当承租人拖欠租金后，如果只是补缴已拖欠的房租金，出租人的收款行为不应当视为继续履行合同行为，而应当视为接受承租人所采取的补救措施行为，并不影响合同解除权；如果承租人不仅补缴了已拖欠的房屋租金，还按照合同约定预交了租金，出租人的收款行为则视合同为继续履行合同的行为，则直接影响到合同解除权的存续。 此外，合同解除权的消灭并不意味着当事人不能再取得合同解除权，只是通常情形下该当事人不能再以同一事由行使解除权罢了。如果对方当事人存在其他事由而产生了新的合同解除权，原有合同解除权的消灭并不会影响到之后新发生合同解除权的行使。这里，值得一提的是，当产生合同解除权的约定条件或法定违约情形处以一种持续状态下，该持续状态将应着合同解除权的消灭分段计算，每段所产生的合同解除权在法律上不应视为同一的，否则将得出合同将有可能永远无法解除的错误结论。

问题十三：合同解除权的行使

无论约定解除情形还是法定解除情形，当事人在行使合同解除权时，都应当遵循合同法第九十六条之规定：当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除??

从第九十六条规定看，通知应该是行使合同解除权的方式，必不可少。但该条未限定通知方式，除书面通知外，以口头或者以行为等其他方式是否也能行使合同解决权呢？

笔者认为，享有合同解除权的当事人既可以选择行使解除权，自然也可以选择不行使解决权。通知的方式至少要求应当明确地将其选择结果告知对方，始发生合同解除之效力。因此，虽然口头通知方式会存在对于“通知”一事的证据收集、保管的难题，但却符合第九十六条之规定。

现实中如果存在着和“通知”的内容或效力一致的行为，很多情况下行为本身仅体现为终止合同履行的不作为。该不作为之行为从外观上，很难与合同法第六十六条、六十七条规定的抗辩权相区别，不应视为满足了第九十六条中所规定的通知要求。否则，对于另一方当事人来说未免过于苛刻！

当然，如果享有解除权的合同当事人直接采用诉讼或仲裁的方式，从文书内容上就很容易判断出其行使诉权的行为目的。将直接行使解除合同的诉权视为完成第九十六条所规定的通知义务，这在实务中可以说已经形成了共识。只要诉状副本中包括了解除合同或终止履行的诉求，当对方收到诉状副本的时间，就是第九十六条“合同自通知到达对方时解除”之规定的合同解除时间。如果当事人在诉状中没有明确，而是在庭审中才提出解除合同或终止履行的主张，则合同解除时间应以庭审时间为准。

当然，诉讼或仲裁的合同解除时间的判断是以法院或仲裁机构最终支持当事人所提出的解除合同主张为前提的，如果最终裁判结果是不支持合同解除，解除时间也就无从谈起。

提到合同解除权的行使，实务中有一个问题不容回避：那除了通知方式以外，行使合同解除权的一方当事人还需要具备什么条件，才能发生合同解除的效力？ 之所以说这个问题不容回避，是因为如果不需要其他条件，仅仅从通知行为的本身来看，是无法分清通知解除合同的行为人到底是行使合同解除权还是在擅自解除合同？是该发生合同解除的效力，还是行为人该承担违约责任，又或是因为行为人存在第九十四条第（二）项规定“明确表示不履行主要债务”之情形让另一方当事人获得法定解除权??

可是如果仅把此问题的答案简单认为通知解除合同的当事人必须依法享有合同解除权的话，那么，对这一条件的成就标准又该由谁来认定呢？

如果说应由法院或仲裁机构来进行最终认定，那么是不是意味着在此之前，没有谁可以说自己确定100%已经享有了合同解除权？不通过形成之诉就自行通知解除合同肯定是在冒险，一旦己方的认识与法院或仲裁机构的最终认定有偏差，这样因主观认识错误行使解除权的行为又与擅自解除合同的行为有何区别？司法实践会因为当事人这种主观认识的偏差免除或减轻行为人的责任吗？显然不会！ 梁慧星教授认为：无合同解除权的当事人发出的解除通知实质不是第九十六条规定的意义上的解除通知，而是提议解除合同的要约，需要对方承诺才发生合同解除的效力，对方如不承诺就不能解除。笔者认为，梁教授的观点在法律评价上没有什么问题，但却不能当然以此作为实务中合同解除权行使问题的指引。否则，如前所述，不通过诉讼来解除合同就是在冒险，当事人越是有确凿证据证明自己享有合同解除权也就越是没有必要去冒这个险。 司法解释：

2009年5月13日施行的最高法院合同法解释（二）第二十四条规定：当事人对合同法第96条、第99条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

对发出解除通知的当事人不做任何要求就发生合同解除的效力，则显然不可能，但要求通知人必须具备合同解除权又会带来谁来执行判断条件成就的困惑。对此，笔者认为：实务中应当对以通知方式行使合同解除权的当事人要求具备形式要件，即解除合同的通知内容上，虽然不一定要援引第九十三条第二款或第九十四条之规定，但至少应当直接体现出是按照约定解除或法定解除在行使合同解除权。 至于通知人是否已具备了合同解除权的实质问题，依合同相对性原则，应交由对方当事人去提出异议。如对方当事人对通知人是否享有解除权都无异议，法院或仲裁机构再去评价判断通知人是否享有合同解除权的问题，就显得毫无意义了。 在实务中还有一个合同解除权行使的问题值得注意，即当事人往往会在合同中约定一方当事人行使合同解除权时，应当提前一个时间段告知对方。此种情形下，该如何认定合同解除的时间点呢？

笔者认为，这种解除合同应提前多少日通知对方的约定内容本身，实际上是对合同解除行使附加了期限。合同法对解除合同行为是否可以附条件、附期限的问题没有明文规定。韩世远教授认为，解除权是仅根据一方的意思表示即发生合同解除效果的形成权，如果对其行使附以条件，通常会对相对人不利，故不应允许。合同法第九十九条第一款规定抵销不得附条件，道理亦是与此相通。至于期

限，只要是确定期限，便不会引发相对人的不利益，实际上等于是使解除后果意义上如恢复原状、损害赔偿等义务履行延期。因此，对解除的意思表示可附确定的始期。笔者认为，附期限的合同解除通知的效力应当以期限届满时为准，这一点上与合同法第九十六条中合同自通知到达对方时解除的规定略有区别，但也应当被法律所允许。

问题十四：合同解除异议权的行使

对方当事人在收到合同解除通知后，根据第九十六条第一款：??对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第九十六条第一款后半部分的文字，是关于对方当事人享有异议权的规定。为避免无合同解除权的合同当事人擅自解除合同，遵循合同神圣、合同严守之原则，赋予对方当事人异议权是十分有必要的。然而，异议权的行使问题在实务中也容易被忽视。

有观点认为，第九十六条第一款规定请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力是可以，而不是必须或应当。因此，即便对方当事人没有提出起诉或申请仲裁，但只要向有关部门或者发出合同解除通知的当事人提出抗辩或反对意见，就应当视为对方当事人行使了异议权。

对此，笔者持不同意见，因为该观点对合同法第九十六条第一款中可以的理解是一种误读。法律赋予对方当事人异议权，并没有要求对方当事人必须行使该权利，此处的可以仅公表示了对方当事人作为异议权人，可以行使异议权，也可以不行使异议权。如果行使异议权，就必须按照法律规定的要求提起诉讼或申请仲裁。 除了合同解除以外，合同法在第七十四条规定的撤销权、第一百一十四条规定的违约金调整请求权也统一使用了可以，因此异议权实际上应当是具有了诉权性质的请求权。把异议权看成是一种抗辩权，允许异议权人以其他方式进行抗辩，那么合同法第九十六条第一款规定的享有解除权的当事人通知即可解除合同的规定，将成为一句空话。

司法解释中对异议权行使期间作出了 3 个月的限定，目的是为避免“病态”合同法律关系长期不稳定地存在。如对方当事人在异议期间届满后提出异议的，是否都不应当被支持，且无论发出解除合同通知的当事人是否享有合同解除权呢？ 最高法院批复：

最高法院研究室对《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第24条理解与适用的请示的答复，2013年6月4日，法研［2013］79号。 浙江省高级人民法院：

你院浙高法〔2012〕331号关于如何理解与适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十四条的请示收悉。经研究，答复如下：

当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。 当事人没有约定异议期间，一方当事人在《合同法解释（二）》施行前已依法通知对方当事人解除合同，对方当事人在《合同法解释（二）》施行之日起三个月以后才起诉的，人民法院不予支持。本答复下发之前已经终审的案件，不适用本款规定。

上述最高法院研究室的答复，原本就是在回答“ 对方当事人超过异议期才起诉提出异议 ”情形下的合同解除问题。可是认真读了答复的内容后，却似有不解。因为该答复第二段内容似乎只是在回答 “ 3个月的异议期” 司法解释规定有无溯及力的问题，但“不予支持”的结论，却似乎又否定了第一段内容中“有权才可解除”的观点。

对此，最高法院有法官认为：合同解除提出的逾期异议也只是导致非解约一方当事人的异议权（形成抗辩权）消灭，解约一方当事人的解除权并不因此自动成立，解约行为也不因此自动有效，也应当必须满足合同法所规定的条件。笔者认为这里尚有值得探讨的问题。

首先，学界之所以认为合同解除权是一种相对形成权，就是因为对方当事人的异议权存在。如果异议权都消灭了，解约行为还要经人民法院或仲裁机构来审查才能生效，这既不符合合同法第九十六条的规定，也有悖形成权的基本理论观点。 其次，司法解释中关于三个月异议期的规定，与合同法第九十五条所规定的解除权行使期限的立法本意应该是相同的，都是为了避免不能正常履行的合同长期处于不确定和不稳定状态。如果异议期届满后解除合同的效力还不能确定，显然是有悖于立法精神的。

再次，如果异议期届满后合同仍处于未必解除的不确定状态，那么司法解释对异议期的规定将变得毫无意义。更何况，如果答复的意见，对超过异议期才提出的异议都不予支持了，那么再分析合同解除效力又有何法律意义呢？

结合本文问题十三中的观点，笔者理解最高法院答复中第一段文字是在重申合同法第九十六条中行使解除合同权的前提应当是“有权（解除合同）”。在实务中如何确定“有权”应该坚持以下两个原则：

一、形式要件的通知原则。“有权”在通知过程中应当体现出必要的形式要件。否则应视为提出解除合同的要约，甚至可以适用第九十四条第二项之规定，认定

为通知人明确表示不履行主要债务而擅自解除合同，不发生合同解除效力，不存在异议期起算的问题。

二、实质要件认定的相对性原则。形式要件反映出的“有权”是否具备了“有权”的实质要件，一般应遵循合同相对性的原则，交由对方当事人来提出异议。如果对方当事人没有再异议期间内起诉或申请仲裁，应视为无异议，合同解除发生效力。

法院或仲裁机构在审理对方当事人超过异议期间才提出的异议的案件，一般情形下只审查解除合同的通知是否具备了形式要件。如果通知具备了形式要件，应当允许通知解除合同的当事人对“有权”的实质要件在主观认识上存在偏差。因为该认识上的偏差，对方当事人也可能同样存在，否则不会在三个月内没有提起诉讼或仲裁，从这个意义上说，不失公平公正。如果案件中确有不可抗力等影响其请求权行使的其他因素存在，法院或仲裁机构可以综合其他因素的持续时间、合同履行的事实状况等案情，来决定将其他因素排除在三个月的异议期之外。 当然，法院或仲裁机构对解除合同的通知是否具备了形式要件的审查，也并非纯粹意义的只审查形式。对案件中明显有悖诚信，没有事实根据毫无道理就解除合同的行为，不当认定其享有合同解除权，而应当认定属于违背诚信擅自解除合同之行为。

问题十五：违约方是否可以解除合同

本问题容易被忽视，主要是因为合同法中的法定解除几乎都规定是一方当事人违约情形，以至于实务中很多人都把解除合同视为一种对违约方的制裁手段。但是，仔细分析下合同法第九十四条中有下列情形之一的，当事人可以解除合同的文义，却不难发现其中有权解除合同的“当事人不仅仅包括守约方，也可能包括违约方。 当然，这和第九十四条第（一）项中因不可抗力致使不能实现合同目的的规定有很大关系，此情形下解除权的产生与违约行为无关，即便是违约方也可以享有合同解除权。此外，根据第九十四条第（五）项规定适用第二百三十二、二百六十八、四百一十条等情形下，行使解除权的当事人也可能是违约方。

值得注意的是，第九十四条除了第（一）、（五）项规定外，其中第（四）项规定的“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”情形，笔者认为也应当允许违约方解除合同。当然，这里不能实现的合同目的应当是签订时守约方的合同目的。因为当违约行为已经导致守约方的合同目的无法实现，再支持守约方继续履行的主张，将缺失正当理由而产生道德风险，恐有失公正。当然，在实务中判断违约方是否可以要求解除合同，还要结合违约责任制度

中继续履行责任的例外情形规定来适用。笔者认为在具体案件中，如果不存在合同法第一百一十条规定继续履行不能之情形，在守约方要求继续履行合同时，违约方是不能要求解除合同的。 高院司法文件：

吉林高院解答 6、违约方能否主张解除合同？

通常认为，根据合同法第94条的规定，合同解除权归属于守约方，违约方不享有合同解除权。但是，法律和司法解释均由例外规定。例如：合同法第268条、第410条；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条、第24条；《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条。因此，如因不可归责于合同当事人的原因致使合同履行不能，合同当事人均可请求解除合同。

上述吉林高院解答，言下之意是如果合同履行不能是归责于合同当事人原因，则违约方不享有合同解除权。对此，笔者认为值得进一步探讨。

笔者认为，合同解除制度相比合同解除权本身而言，更加注重合同解除的事实。当合同已经存在履行不能情形，即便该情形是因为违约方造成，再在法律上去强调违约方无权解除合同没有任何意义，也不能及时给予守约方真实有效的司法救济。

而针对救济本身而言，违约责任制度显然要比合同解除制度起到更大更多的作用。当合同解除制度在合同履行不能情形下对守约方的救济捉襟见肘时，不妨从违约责任制度寻找突破。实际上违约责任制度中的继续履行与合同解除可以说是完全相反的制度设计，这也使得合同法第一百一十条中对非金钱债务继续履行责任的例外情形，几乎成了合同解除制度重要补充。清楚认识这一点，对实务工作而言十分重要，这不仅有利于作为原告的合同当事人更加准确地拟定诉求，避免诉讼风险，而且有利于法院和仲裁机构公正裁判，有效地定分止争。 公报案例：

江苏省南京市中级人民法院终审作出的新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案，最高法院公报2006年第6期，裁判摘要：

根据合同法第110条规定，有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。

从上述公报案例裁判要旨不难看出，在实务中，对合同履行不能的事实认定，远比合同当事人一方（包括违约方）是否享有解除权更加重要。这也是为什么在本文问题九中，当合同当事人均不愿意继续履行合同时，裁判的重心就应当是合同解除的结果，而不应当再是合同解除的原因了。

回到本问题，笔者认为，实务中承认违约方可以解除合同，通常并非是对违约方享有合同解除权的法律认定，而是对合同履行不能的事实认定，只有在约定解除、第九十四条第（一）、（四）、（五）项情形下，违约方才可能享有理论上的合同解除权。

问题十六：继续履行不能的合同解除

通过对前述问题的梳理，不难发现实务中的合同纠纷案件里合同解除的结果，除了源于合同解除权行使还存在大量合同继续履行不能的情形。在这些情形中，有的法律明文规定了合同解除权，如合同法第九十四条第一款规定的不可抗力、最高法院关于适用合同法若干问题的解释二第二十六条规定的情势变更等；有的则体现在合同法第一百一十条当中。

第一百一十条第一项中的法律上或者事实上不能履行可以说是实务中最常见的情形了。该情形下不能履行主要指继续履行会存在法律上或事实上的障碍。法律上的障碍范围很广，除了影响合同效力的强制性规范（违反此类规范合同无效，不存在解除问题），其他强制性规范都可能成为合同继续履行障碍。

公报案例：

（2004）民一终字第106号最高法院民事判决书，公报2007年第3期，裁判摘要：

根据《中华人民共和国民法通则》第六条的规定，民事主体从事民事活动，除必须遵守法律外，在法律没有规定的情况下还应当遵守国家政策。国务院下发的有关规范整顿土地出让市场秩序的通知以及国务院有关部委颁发的贯彻配套规定等规范性文件，属于国家政策。按照国家有关政策规定，在 2002年7月1日前未经市、县政府前置审批或者签订书面项目开发协议而在此后协议出让经营性用地的，应当按照有关规定改为以招标拍卖挂牌方式出让。完善招标拍卖挂牌手续的，属于对有关国有土地使用权出让合同的变更或者解除，影响到相

关合同能否实际履行以及是否解除问题，不影响和限制合同的效力。

事实上的障碍一般包括不可抗力、情势变更、标的物毁损或灭失等情形。此外，笔者认为合同当事人都不愿意继续履行合同的情形也属于事实上的障碍，因为如果仅仅是一方当事人拒不履行合同，相对方还可以通过违约责任制度要求对方继续履行，可当合同当事人均不愿意继续履行合同时，根据合同相对性的原则，合同履行不能的事实将无法避免。这也是为什么在本文问题九中，当原被告双方均不愿意继续履行合同时，法院或仲裁机构可以不用考虑是否存在合同解除权的问题而直接认定合同解除的事实。

值得注意的是，实务中很多情形下合同解除问题会涉及第三人的权益。如果第三人具有善意特征，不仅会影响合同解除后恢复原状的适用，也可以成为法律上或事实上不能继续履行而致使合同解除的原因。但如果第三人不具有善意特征，即便第三人在交付前已经实际取得了合同标的物，一般也不会因此而成为法律上或事实上不能继续履行的障碍。

最高法院案例：

（2011）民抗字第96号最高法院民事判决书，中国裁判文书网，判决理由：

??本案宋祖锋（案外第三人）作为缪明梯、缪明广（一审被告、被申请人）指定的财产接收人，通过强制执行取得案涉门面房，陈维亚（一审原告、再审申请人）对此提出了执行异议，这显然不同于在正常的民事交易中因善意取得而进行的不动产登记。而且，宋祖锋之父宋富祥自认其在湖南省高级人民法院第一次再审改判前就已经介入该纠纷，宋祖锋接收门面房的一系列行为也表明，其完全知晓针对门面房的诉讼情况，故宋祖峰接收门面房的行为不具有善意。虽然目前门面房已经登记在宋祖锋名下，但宋祖锋未就门面房变更登记支付合理对价；虽然宋祖锋自行替陈维亚向桃源信用社归还了150多万元的欠款，但宋祖锋的还款是出于能够使门面房执行回转的目的，且事后仍要求陈维亚归还，事实上陈维亚也向其归还了193万元，宋祖锋并不能以归还桃源信用社的150多万元作为取得门面房的对价。因此，宋祖锋取得案涉门面房不适用善意取得制度??

宋祖锋在本院裁定再审开始即向本院寄送有关材料反映情况，且其与本案委托代理人宋

福祥为父子关系，故宋祖锋完全知道本案已经进入本院再审的情况。现宋祖锋在本院已经再审本案且开庭完毕的情形下，仍然对诉讼标的物进行处分，刻意制造新的法律关系，试图达到左右本院再审裁判结果的不当目的，应当承担相应的法律后果。本案仅对陈维亚的诉求予以裁判。门面房的所有权人变化不影响之前已经形成的合法租赁关系，故租赁关系不能成为协议继续履行的障碍。如陈维亚认为因宋祖锋的行为致使合同利益无法实现或合法权益遭受损失的，可以通过其他途径寻求救济。因此，宋祖锋因错误生效判决取得9间半门面房及之后形成的法律关系，不属于合同法规定的法律上或者事实上不能履行之情形，不构成协议继续履行之障碍。

第一百一十条第二项中的债务的标的不适用强制履行或者履行费用过高在实务中也比较常见。债务的标的不适用强制履行的情形主要是指无法替代的本人行为义务，不适用强制履行。而强制履行费用过高，则是基于公平原则适用，本文问题十五中提及的江苏南京中院终审作出的新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案，可以说是最典型的例子。

第一百一十条第三项中的债权人在合理期限内未要求履行的规定，实务中几乎很难看到直接为法院或仲裁机构适用。结合第九十五条合同解额除权行使期限的规定再来分析这个规定，会发现一个有趣的现象：债权人在享有合同解除权时，在约定行使期限内或在对方催告后的合理期限内不行使的，合同解除权消灭。可如果该债权人再经过一段合理期限未要求履行的，再适用第一百一十条第三项规定就不能要求继续履行，而只能又主张解除合同了。

对于第一百一十条第三项所规定的合理期限，有学者认为相当于诉讼时效，笔者则认为此观点值得探讨。虽然第一百一十条第三项规定似乎也有类似诉讼时效“不保护躺在权利上睡觉的人”的立法考量，但该条规定的毕竟是违反非金钱给付义务承担继续履行违约责任的例外情形，和诉讼时效是完全不同的法律制度，即便不承担继续履行违约责任，也还是可以要求对方承担补救措施或赔偿损失等其他违约责任，并非因超过诉讼时效而丧失了胜诉权。

由于缺少案例参考，对第一百一十条第三项规定的合理期限在实务中的界定，除具体案件具体分析外，笔者认为可以遵循短于诉讼时效、长于第九十五条催告期限的一般尺度。之所以说应长于第九十五条催告期限是因为第九十五条固定的是合同解除权的除斥期间，在除斥期间内就又适用第一百一十条第三项规定认定合同不能继续履行，可能会出现法律条款适

用上的矛盾和冲突。

在实务中还有一个问题需要注意，那就是案件存在第一百一十条适用情形，但当事人并未提出解除合同的诉请，此时案件该如何裁判？

公报案例：

（2004）民一终字第106号最高法院民事判决书，公报2007年第3期，裁判摘要：

解除权在实体方面属于形成权，在程序方面则表现为形成之诉。在没有当事人依法提出该诉讼请求的情况下，人民法院不能依职权径行裁判。

地方司法文件：

吉林高院解答19、当事人起诉请求对方当事人履行非金钱债务，人民法院认为依据合同法第110条的规定不应当支持的，能否依职权判决解除合同？

人民法院不能依职权判决解除合同。对于这种情形，人民法院应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第1款关于“人民法院诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，告知当事人可以按照合同法关于合同解除的相关规定变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求并告知其可另诉请求解除合同。

对于这个问题，吉林高院解答第19条的意见结论与最高法院的裁判结果是一致的，但更有操作指导意义，值得借鉴。

余论：诉讼中应慎用合同解除

笔者在梳理上述若干问题的过程中，一方面发现实务中有关合同解除权的问题十分复杂，

另一方面却又发现合同解除权的权利本身并非想象中的那么重要。特别是在诉讼中，合同解除的裁判结果更多地是缘于合同解除的事实认定，而非一方当事人行使合同解除权的效果。

在某种意义上，在诉讼中提出解除合同的形成之诉，好比在诉讼提出了合同无效的确认之诉一样，即便不提出合同无效的主张，法院或仲裁机构在审查案件时也会首先作出合同效力的认定。同样，很多合同解除纠纷的案件中，无论当事人是否提出解除合同的诉请，法院或仲裁机构也同样会审查合同是否已经终止或合同是否无法继续履行的案件基本事实。此外，笔者之所以认为诉讼要慎用合同解除权，还基于以下几点理由：

1. 合同解除的形成之诉不存在诉讼时效的问题。合同解除受解除权行使期限除斥期间的影响，不属于诉讼时效制度管辖的领域，因此，是否一定要在诉讼请求中首先明确解除合同就未必显得很急迫了；

2. 慎提合同解除之诉，能够避免己方在诉讼中忽略了对违约责任完成必要的举证责任，不易犯因为合同被解除，所以其他诉请也应当会被支持“想当然”的错误。

3. 慎提合同解除之诉，能够避免对方利用己方之行为提出反诉的法律风险。虽然一般情形下，行使诉权本身不会被认为是合同法第九十四条第二项之违约情形，但诉讼毕竟要经历一个过程。在此期间，提出解除合同的当事人如果要与诉讼请求保持一致，至少要在诉讼过程中止合同履行（否则即便享有合同解除权也有可能被视为对解除权的放弃）。而中止合同履行的行为，极易形成对己方不利的事实证据，一旦解除合同的形成之诉未被支持，诉讼过程中的中止合同履行的行为将要承担被认定为擅自解除合同违约行为的法律风险。

4. 慎提合同解除之诉，还在于合同解除的通知在法理上具有不可撤销性，在没有确凿证据确定己方享有解除权之前，当合同仍有可能继续履行时，慎提合同解除之诉可以随时根据案件进程来调整己方的诉讼策略。

总而言之，合同解除权是合同当事人一项权利，但该权利并不直接对应着合同当事人的实体权利。且于合同解除制度中，实务中更加偏重合同解除的事实判断而非合同解除权存在与否的法律评价，因而此项权利并非想象中那么重要，在诉讼之中建议慎用！此外，在未提

出合同解除形成之诉，而具体案件中有影响合同继续履行之因素时，则应当根据法院或者仲裁机构的释明，及时变更诉讼请求，以避免增加不必要的诉累！

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