房地产法总复习
更新时间:2024-01-21 17:28:01 阅读量: 教育文库 文档下载
《房地产法》总复习资料
一、名词解释
建设用地:是指直接用于建造建筑物、构筑物的土地,包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。
土地使用权出让——是指国家以土地所有者身份与土地使用者订立出让合同,将土地使用权在一定年限内让与土地使用者,并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。 土地使用权划拨——是指县级以上人民政府依法批准,在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付使用,或者将国有土地使用权无偿交给土地使用者使用的行为
在建工程抵押——是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的建设用地使用权连同在建工程的投人资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
经济适用住房——是由政府提供政策优惠,限定套型面积、销售价格、建设标准和供应对象,具有保障性质的政策性住房。
产权证——又称房地产权权属证书,是登记机关依据登记簿内容向权利人颁发的享有房地产物权的凭证。
更正登记——是指房地产登记机构、权利人或利害关系人,如发现登记簿上登记的权利与真实权利范围不一致,登记权利人与真实权利人不一致,登记权利性质与真实权利性质不一致,或原登记存在错误、遗漏、虚假等情况时,可申请登记机关更正。
肢解发包——是指将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位的行为。为了保障建筑工程的质量和安全,法律禁止肢解发包。
质量保修期:是指建筑企业对其建设和交付的房屋按有关国家或行业标准,或承诺书的要求,承担免费维修的期限。
商品房:仅指房地产开发商开发出来的用于租售的房屋。是我国特有的概念。单位自建出售给职工的房屋不属于商品房。
商品房现售:是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人,并由买受人支付房屋价款的行为。由此签订的合同为商品房买卖合同。
商品房预售:是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人,并由买受人支付定金或者房价款的行为。由此签订的合同为商品房预售合同(也是房屋买卖合同)。 现房按揭:即指购房人(借款人)以所购现房作为抵押,从贷款人获得一定数额的款项,用于支付房款,而贷款人取得房屋抵押权的行为。现房按揭不涉及出卖人。
假按揭——一般是指借款人并不具有真实的购房目的,采取各种手段骗取银行个人住房贷款的行为。
二、单项选择题
1、城市新增建设用地主要来源于( A )。
A、农村土地 B、城市土地 C、工矿土地 D、郊区土地
2、目前,农村农民集体所有的土地成为城市新增建设用地的唯一途径是( B )。 A、出让 B、征收 C、转让 D、出租
3、我国的房地产权结构普遍采取建筑物所有权加( D )模式。
A、构筑物使用权 B、建筑物使用权 C、建设用地所有权 D、建设用地使用权 4、城市私有房屋所有权人对其私房宅基地拥有( B )。 A、所有权 B、使用权 C、对宅基地单独处分的权利
5、申请建设用地使用权,需经( C )。
A、县级以上人民政府国土资源行政主管部门登记造册,核发土地权利证书 B、镇人民政府登记造册,核发土地权利证书
C、县级以上人民政府登记造册,核发土地权利证书。 D、省人民政府登记造册,核发土地权利证书 6、土地抵押权、地役权由( A )。
A、县级以上人民政府国土资源行政主管部门登记造册,核发土地他项权利证书 B、镇人民政府登记造册,核发土地他项权利证书 C、县级以上人民政府登记造册,核发土地他项权利证书 D、省人民政府登记造册,核发土地他项权利证书
7、房地产登记因登记机关的过错造成登记错误,给他人造成损害的,登记机构( C ). A、应当承担补偿责任 B、不承担责任 C、应当承担赔偿责任 D、仅承担纠正责任 8、登记簿与产权证不一致时,以( B )准。
A、产权证 B、房地产登记薄 C、产权证或登记薄 D、 以上都不对 9、一个完整的房地产开发通常包括土地开发和房屋的建筑及其( A )。 A、租售经营活动 B、房屋装修 C、五通一平 D、主体工程建设 10、房地产开发企业资质等级共分为( B )。
A、五等级 B、四等级 C、三等级 D、三级四等
11、二级资质房地产开发企业可以承担建筑面积( B )平方米以下的开发建设项目。 A、26万 B、25万 C、30万 D、26万
12、实践上,房地产开发企业在拿到具体开发项目后,通常会寻找项目投资者,组成( D )合资开发特定的项目。
A、合伙企业 B、两合公司 C、联合公司 D、项目公司 13、合作开发房地产的模式是一方提供( ),另一方或多方提供资金。 A、宅基地使用权 B、建设用地使用权 C、地役权 D、土地承包经营权 14、在我国,房地产开发监管的最主要的机关为( )。 A、各级国土资源行政管理部门 B、各级建设行政部门 C、各级房产管理局 D、各级政府办公室
15、( B )是获得建设用地使用权的前置条件。
A、建设工程规划许可证 B、建设用地规划许可证 C、建设施工许可证 D、开工令 16、在我国,以出让方式取得土地使用权进行房地产开发,满( B )年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权
A、1年 B、3年 C、2年 D、4年
17、以下不属于强制招标的项目是(C )。
A、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目 B、 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目 C、 使用外国人1亿元投资资金的项目 D、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
18、招投标中,要求投标方提供的投标保证金,一般不得超过投标总价的2%,最高不得超过( A )万元。
A、50 B、 30 C、20 D、60
19、工程项目中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分( C )工作分包给他人完成。
A、主体性 B、关键性 C、非主体、非关键性 D、辅助性
21、房屋保修期从( C )之日起计算。
A、竣工 B、竣工验收合格 C、竣工验收交付使用 D、办理产权证
22、建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时,屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷;对已发现的质量缺陷,( D )应当修复。
A、建设单位 B、装修企业 C、安装企业 D、建筑施工企业
23、开发商只在保修期内对不符合标准的负责维修或修缮。在保修期限以外,开发商不再承担维修责任。这时的维修服务是由( D )提供,费用由房屋所有权人或使用权人支付。
A、建设单位 B、建筑企业 C、房地产开发企业 D、物业公司
24、建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务, 对造成的损失( C )。
A、不承担赔偿责任 B、承担部分责任 C、承担赔偿责任 D、视情况而定 25、依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定,( )负责本行政区域的屋征收与补偿工作。
A、市、县级人民政府 B、房屋征收部门 C、镇人民政府 D、地级市人民政府 26、市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布,征求公众意见。征求意见期限不得少于( B )日。
A、60 B、30 C、40 D、20
27、被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法提起( D )。
A、行政调解 B、民事诉讼 C、仲裁 D、行政诉讼
28、实施房屋征收应当( B )。
A、先拆迁、后补偿 B、先补偿、后搬迁 C、先搬迁、后补偿 D、都不对 29、商品房预售合同的生效要件是( C )。
A、预售合同备案 B、预售合同登记 C、取得预售许可证 D、办理按揭贷款 30、我国期房抵押贷款合同中,房地产开发商的保证责任是( B )。
A、一般保证责任 B、连带保证责任 C、附随保证责任 D、都不对
31、买受人以出卖人与第三人恶意串通,另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用,导致其无法取得房屋为由,请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的,( B )。
A、不应支持 B、应予支持 C、不予受理 D、驳回起诉
32、以下哪项不是《商品房屋租赁管理办法》规定不得出租的情形。( A ) A、未依法取得所有权证的 B、属于违法建筑的
C、不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的 D、违反规定改变房屋使用性质的;
33、出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形,承租人请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的,人民法院( A )。
A、不予支持 B、应予支持 C、分别情形裁判 D、不予受理
34、出租人知道或者应当知道承租人转租,但在( C )个月内未提出异议,其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的,人民法院不予支持。
A、3 B、5 C、6 D、12
三、多项选择题
1、依照《物权法》的规定,建设用地使用权主要通过( AD )方式取得。 A、出让 B、转让 C、出租 D、划拨
2、行政处理一般只受理土地( AC )的权属争议。
A、所有权 B、使用权 C、侵权案件 D、合同案件 3、《城市房地产管理法》第18条:受让人应当按照本合同约定的土地用途、容积率利用土地,不得擅自改变。在出让期限内,需要改变本合同约定的土地用途的,按(ABC )规定办理。
A、由出让人有偿收回建设用地使用权
B、依法办理改变土地用途批准手续,签订国有建设用地使用权出让合同变更协议 C、重新签订国有建设用地使用权出让合同
D、以上规定都不对
4、转让以出让方式取得的土地使用权应当符合(ABCD)条件。 A、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金
B、取得土地使用权证书
C、按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的25%以上 D、属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。 5、我国土地登记的范畴包括(ABD )。
A、国有土地使用权 B、集体土地所有权 C、国有土地所有权 D、集体土地使用权 6、为确定房地产权属的真实性,在房地产交易时应当查看房地产( B)。 A、登记簿 B、产权证 C、交易合同 D、预售合同
7、根据《物权法》的规定,我国房地产的登记效力可分为(ABC)三种。 A、登记生效 B、登记对抗 C、登记处分 D、登记取得 8、以下属登记对抗的情形是( BC )。 A、 合法建筑的房屋处分登记 B、农村土地承包经营权转让登记 C、地役权设定登记 D、房屋转让登记 9、房地产更正登记可以(ABCD)。 A、由当事人主动申请
B、由房地产登记机关通知当事人申请
C、如果当事人在接到通知后无正当理由不办理更正手续的,登记机关可以主动更正,并将更正结果通知当事人
D、土地管理部门依职权在特定情形下报经人民政府批准后直接进行更正登记,并书面通知当事人在规定期限内办理更换或者注销原土地权利证书的手续
10、房地产开发包括( BD )。
A、土地开发 B、房屋开发 C、使用性土地开发 D、经营性土地开发 11、土地开发中的“七通一平”包括(ABC)。
A、平整土地 B、通水、通电、通路、通邮、通讯
C、通暖气、通天然气或煤气 D、通水、通电、通航、通邮、通讯
12、房屋开发是指在具备建设条件的土地上,新建各类房屋的活动,一般包括(ABCD)。 A、基础工程建设 B、主体工程建设
C、配套和附属工程建设 D、安装和装饰工程建设
13、房地产开发企业的资质等级是根据房地产开发企业的( ACD )等确定。 A、资产 B、性质 C、专业经济技术人员 D、开发经营业绩。 14、合资开发房地产的实践中,投资各方成立的项目公司( CD )。
A、不是独立的房地产项目的运作商 B、不具有法律上独立的主体资格
C、它负责一个房地产项目运作的全过程 D、是独立的运作商并具有独立的主体资格 15、一个完整的房地产开发项目从立项到租售完成,需要大量的资金。因此,常常需要进行项目融资。项目融资的方式主要有( BCD )。
A、项目公司发行债券融资 B、项目公司股权式融资 C、银行贷款融资 D、预售商品房融资
16、农用地转为建设用地的审批权集中于( AB )。
A、国务院 B、省级人民政府 C、设区市级人民政府 D、县级人民政府 17、建设工程合同是( ABCD )的总称。
A、建设工程勘探合同 B、建设工程设计合同 C、建设工程施工合同 D、建设工程监理合同 18、《建设工程施工合同(示范文本)》由( ABC )组成。 A、协议书 B、通用条款 C、专用条款 D、特定条款 19、优先受偿的工程款包括( AB )。
A、工人工资 B、材料款 C、利息损失 D、违约金
20、甲借用乙的资质证书承揽工程,但工程完工后不符合规定的质量标准造成的损失,承担责任主体是( ABC )。
A、甲 B、乙 C、甲和乙 D、非甲即乙
21、在质量保修期内,建筑工程的保修范围应当包括( ABCD )。
A、地基基础工程、主体结构工程 B、屋面防水工程和其他土建工程
C、以及电气管线、上下水管线的安装工程 D、供热、供冷系统工程等项目 22、以下不属于保修范围的是( ABC )。
A、使用不当造成的质量缺陷 B、第三方造成的质量缺陷 C、不可抗力造成的质量缺陷 D、正常使用造成的质量缺陷 22、以下不属于房屋质量保修范围的是( ABC )。 A、使用不当造成的质量缺陷 B、第三方造成的质量缺陷 C、不可抗力造成的质量缺陷 D、正常使用造成的质量缺陷 23、作出房屋征收决定前,征收补偿费用应当( BCD )。 A、发放到位 B、足额到位 C、专户存储 D、专款专用
24、市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明(ACD)等事项。 A、征收补偿方案 B、民事诉讼权利 C、行政复议权利 D、行政诉讼权利 25、在我国, 商品房买卖有(ABCD)几种。
A、商品房预售 B、商品房现售 C、现房买卖 D、期房买卖 26、《销售办法》第11条规定,房地产开发企业不得采取(ABC)的方式销售商品房。 A、返本销售 B、售后包租 C、分割拆零销售 D、有奖销售 27、商品房买卖一般经过(ABCD)几个流程。
A、选定房屋 B、签署买卖合同和抵押或按揭贷款合同
C、交付房屋 D、办理登记
28、在商品房买卖实践中,在签订预售合同或者出售合同之前,开发商往往会要求购房者与其签订商品房认购书,认购书一般仅包括(ABCD) 内容,而不包括全部合同内容。
A、商品房的位置、面积、楼层条款 B、价格条款
C、定金条款 D、协商签订房屋买卖合同的期限条款 29、购现房抵押贷款包括的两个法律关系是( AC )。
A、 购房人与银行之间的借贷关系 B、开发商与银行间的保证关系
C、 购房人与银行之间的财产抵押担保关系 D、开发商与银行间的抵押担保关系 30、在我国,《个人住房借款合同》通常包括( ABC )三方面的内容。
A、借贷合同 B、抵押合同 C、保证合同 D、委托合同
31、我国期房抵押贷款合同中,房地产开发商对借款人所欠贷款人的( )负保证责任。 A、全部贷款本金 B、利息、逾期利息 C、罚息 D、他相关费
32、出卖人订立商品房买卖合同时,故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求( ABC )。
A、返还已付购房款及利息 B、赔偿损失
C、出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任 D、恢复原状 33、房屋承租人享有下列哪些权利?( BC )
A、优先购买权 B、买卖不破租赁 C、优先购买权 D、处分权 34、依据《商品房屋租赁管理办法》,以下( BCD )不得出租供人员居住。
A、地下室 B、厨房、卫生间 C、阳台 D、地下储藏室
35、我国,房地产中介服务机构通常分为( BCD )等。 A、房地产行纪机构 B、房地产咨询机构 C、房地产价格评估机构 D、房地产经纪机构
四、简答题
1、出让土地使用权具有哪些特征?
1.出让土地使用权是一种直接支配土地的物权。对通过出让地方式取得的土地使用权,任何人都不得非法占有、侵害、妨害或者可能妨害,土地使用权人还可为他人设定地役权等权利。 2.出让土地使用权是一种具有较强独立性的物权。在出让合同有效期内,国家不得任意收回土地或干预土地使用权人的合理使用。只有基于公益需要才允许国家提前收回土地或征收土地。
3.出让土地使用权几乎具有相当于所有权的权能。土地使用权人可以占有使用土地,可以转让、抵押、出租土地使用权;另外,土地使用权人死亡后,继承人也可以继承土地使用权。土地使用权与土地所有权的主要区别是,土地使用权存在一定期限并需由土地使用权人向国家支付一定金额的费用。
2、出让方式创设土地使用权,必须具备哪几个条件?
其一,必须是国有土地;其二,必须获得政府批准。
1.必须为国有土地。只有国有土地可以出让方式转让建设用地使用权,农村集体所有的土地不能以出让方式转让建设用地使用权。城市规划区内集体所有的土地(如,城市发展较快所出现的“城中村”),也只能先征收为国有,才能以出让方式创设建设用地土地使用权。
这意味着,从农村集体以租赁或“出让”方式取得土地使用权,继而开发房地产是不合法的,购买这种土地之上建造的房屋的人不能依法取得可流转的土地使用权。因而其上的建筑不具有可以自由流转的属性。在现实中,时常有购买人购买集体土地上建造的房屋,这种购买行为,现行法律法规并不予以保护。
2.必须获政府批准。《土地管理法》第53条规定:“经批准的建设项目需要使用国有建设用地的,建设单位应当 持法律、行政法规规定的有关文件,向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请,经土地行政主管部门审查,报本级人民政府批准。 3、简述我国建设用地使用权期限届满后地上建筑物的归属。
在我国,通过出让方式取得的建设用地使用权均存在年限。期限届满未申请续期或续期未获批准的,建设用地使用权由国家无偿收回。对于建设用地期限届满后的土地上的房屋及其他不动产的归属,依据《物权法》第149条第二款,应当依约定解决,在没有约定或者约定不明确情形下,适用其他法律、行政法规的规定。
《暂行条例》第40条规定:“土地使用权期满,土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证,并依照规定办理注销登记。”
4、购买或承租经济适用房的家庭必须符合哪些条件?
一是具有当地城镇户口,二是家庭收人符合当地政府划定的低收入家庭收入标准,三是无房或现住房面积低于住房标准的困难家庭。
5、简述登记簿的作用。
1.权利归属和内容的根据。登记簿上记载的权利人,不需要再辅之以其他证据即可表明其是权利人;而第三人亦可以单纯信赖登记簿而直接作出登记权利人就是权利人的判断。登记簿不仅
记载权利人,而且也能够记载客体状况和权利状态,能够清晰地展现房地产上的负担、限制和权利变动状况。《物权法》规定:“房地产登记簿是物权归属和内容的根据。”
2.房地产登记簿具有公信力。房地产登记簿的公信力主要是保护交易安全的一项制度。对于善意的第三人而言,登记簿的错误记载推定为正确。
3.房地产登记簿是国家管理房地产交易的一种手段。房地产登记簿不仅是我国行政机关管理房地产交易的工具,而且也是税收等重要依据。
6、简述预告登记及其效力。
预告登记是当事人签订买卖房屋或者其他房地产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请的登记。 《物权法》第20条规定:“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该房地产的,不发生物权效力。” 。“预告登记后,债权消灭或者自能够进行房地产登记之日起3个月内未申请正式登记的,原有的预告登记失效。”《土地登记办法》第62条规定:“对符合预告登记条件的,国土资源行政主管部门应当将相关事项记载于土地登记簿,并向申请人颁发预告登记证明。
7、简述投标过程中的禁止行为。
(1)投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益;(2)投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益;(3)禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。
8、简述在质量保修期内出现房屋质量问题时的责任承担。
1、业主通常只找开发商(建设单位),因为业主只与开发商之间有购房合同关系,开发商无疑要对业主所购房屋的质量瑕疵承担责任;2、开发商承担责任后,则可能找勘察设计单位、监理单位、建筑企业、装饰企业、设备安装企业承担相应的责任。
即对最终用户的责任,多是将建设单位规定为责任人。例如《城市住宅小区竣工综合验收管理办法》第4条规定:住宅小区开发时,建设单位对所开发的住宅小区质量负最终责任,不得将工程质量不合格或配套不完善的房屋交付使用。
9、依据《工程质量条例》规定,建设单位承担赔偿责任的情形有那些?(1)未组织竣工验收即接收使用,造成损失的;(2)验收不合格,擅自交付使用,造成损失的;(3)对不合格的建设工程按照合格工程验收,造成损失的;(4)涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程,没有设计方案擅自施工,造成损失的。
10、谁对建筑材料、建筑构配件和设备负检验责任?检查不严或不检查,造成质量问题,谁要承担法律责任?
通常不宜直接规定建筑材料生产或供应商在建设工程中的责任。《建筑法》及《工程质量条例》规定了建筑施工企业的检验义务,即施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定,对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验,不合格的不得使用。由此就明确了施工企业在材料选用方面的责任,避免施工单位以建筑材料质量问题推卸责任。在现实中可能会出现建设单位自身把关不严或故意提供或要求施工单位使用不合格的材料的情况,此时建筑企业一定要坚持原则,否则造成质量问题,仍要承担法律责任。
11、简述建设工程的最低保修期
《工程质量条例》第40条对建设工程的最低保修期作出了详细规定。在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:(1)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(2)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;(3)供热与供冷系统,为两个采暖期、供冷期;(4)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。(4)其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
11、简述建设工程的最低保修期
《工程质量条例》第40条对建设工程的最低保修期作出了详细规定。在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:(1)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(2)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;(3)供热与供冷系统,为两个采暖期、供冷期;(4)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。(4)其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
12、简述对国有土地上房屋征收的补偿范围。 (一)被征收房屋价值的补偿;(二)因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿;(三)因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法,对被征收人给予补助和奖励。
13、简述商品房现售应当符合以下条件。
(1)现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书;(2)取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件;(3)持有建设工程规划许可证和施工许可证;(4)已通过竣工验收;(5)拆迁安置已经落实;(6)供水·供电、供热·燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件,其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期;(7)物业管理方案已经落实。
14、简述商品房预售的条件。
1、已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书; 2、持有建设工程规划许可证和施工许可证;
3、按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期。
4、开发企业进行商品房预售,应当向房地产管理部门申请预售许可,取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的,不得进行商品房预售。
15、如何认定认购书的违约情形?
最高人民法院《商品房解释》第4条对此作了较为明确的规定
1.如果认购书中明确约定,购房人应当在某个具体时间之内前来与开发商协商签订合同的,购房人则负有在约定时间内与开发商协商的义务。如果购房人不履行该义务,显属违约行为,应当承担相应的违约责任。
2.如果预购人在约定时间内已经前来与开发商协商但未能达成合意的,对认购人而言并不一定构成违约。因为,认购书之条款一般较为简单,并未涵盖购房人所关心的全部事项;假如双方存在分歧、无法达成合意的内容恰恰是该些事项,则对认购人而言也并不意味着违约。其理由很简单,合同的签订必须完全建立在双方自愿协商的基础之上,未能协商一致而签订预售或出售合同的情形,对于认购书双方当事人而言均不存在违约行为,无须承担违约责任。
16、简述认购书违约责任的承担
当事人签订认购书后,一方当事人拒绝签订本约时,守约方只能主张认购书的违约责任,而不能直接认定为本约合同已经成立生效。认购书违约责任的主要方式是:
1.违反认购书承担违约责任的主要形式为适用定金罚则。当认购书的当事人违反认购书的约定时,支付定金的一方违约无权请求返还定金,接受定金的一方违约将双倍返还定金。
2.如果认购书约定了违约金条款的,守约方可以向违约方主张违约金。当然,如果既约定了定金条款又约定了违约金条款的,则守约方可以选择适用定金条款或违约金条款。从目前认购书的操作实践来看,违约金条款的约定较为少见。
3.损失赔偿。如果认购书所约定的定金或违约金的数额低于守约方造成的损失,则守约方可以按照实际损失额来主张赔偿责任。
17、简述以按揭付款的方式购买现房的一般步骤。
1.卖方和买方签订住房转让合同2.买方向银行提出贷款申请,贷款额按照下列公式计算:贷款额=所购住房市场价格×二手房贷款成数。3.卖方与买方到房地产管理部门办理房屋产权过户手续。4.银行与买方申请办理抵押登记手续。5.银行对买方发放贷款,根据买方的授权,将贷款划到卖方开立的账户上。
18、简述承租人主张优先购买房屋,人民法院不予支持的情形。
(一)房屋共有人行使优先购买权的; (二)出租人将房屋出卖给近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的; (三)出租人履行通知义务后,承租人在十五日内未明确表示购买的; (四) 第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。
19、简述房地产抵押权与租赁权之冲突关系
《担保法解释》第65条规定了先租后抵:“抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。” 第66条规定了先抵后租:“抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时,如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的,抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的,抵押权实现造成承租人的损失,由承租人自己承担。
《物权法》第190条规定:“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。” 这个规定暗含着,如果抵押权未登记,那么在后的租赁关系仍然可能对抗抵押权。
20、简述商品房包销及其分类
房地产商为了尽快筹集建房资金、收回投资利润,采用了与包销商联手销售商品房的促销新方式—商品房包销。 包销能够让开发商集中精力进行开发建设,有利于提升商品房的销售。
最高人民法院《商品房解释》第20条对包销的含义作了解释,即:出卖人与包销人订立商品房包销合同,约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售,包销期满未销售的房屋,由包销人按照合同约定的包销价格购买,但当事人另有约定的除外。
商品房包销行为,可以分为现房包销和期房包销;全部包销和部分包销;确定基价包销和比例基价包销。
五、论述题
1、建设用地使用权期满前收回
参考答案:在建设用地使用权出让合同确定的土地使用权期限内,国家不能随意提前收回土地的权利。但是,土地使用权不是绝对不可以提前收回。有两种情形可以提前收回土地使用权:其一,因公共利益需要;其二,闲置土地达一定年限以上。
1.因公共利益收回。《城市房地产管理法》第20条规定,国家对土地使用者依法取得的土地使用权,在出让合同约定的使用年限届满前不得收回;在特殊情况下,根据社会公共利益(可以理解为国家或政府兴办的以公共利益为目的的事业,包括国防、交通、水利、教育、科研、公共卫生以及其他公共、公益事业)的需要,可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。《物权法》第148条:“建设用地使用权期间届满前,因公共利益需要提前收回该土地的,应当依照本法第四十二条(第三款)的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿( 征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。),并退还相应的出让金。”——注意,这里仅补偿建设用地上的房屋和其他不动产,而非该建设用地。后者归国家所有,不适用有偿征收的规定,但应退还相应的出让金。
2.因闲置而收回。依据《城市房地产管理法》第26条规定,以出让方式取得土地使用权进行房地产开发,满2年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权;但是,因不可抗力,政府有关部门的行为,或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。
另外,《土地管理法》第58条第一款第二项还将“为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的”作为提前收回的理由。这种情形,同样应当对土地使用权人应当给予适当补偿。
2、论述我国房屋所有权与建设用地使用权一致原则
我国奉行房地产权一致原则。房地产权一致原则由两个相互联系的内容组成。
1.主体一致。在我国,法律要求房屋所有权人和建设用地使用权人一致。如《城市房屋产权产籍管理暂行办法》(2000年)规定城市房屋产权人与该房屋占用土地的使用权人一致的原则:“除法律、法规另有规定,不得分离。”;《暂行条例》规定:地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人,享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权;《物权法》规定:“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人,但有相反证据证明的除外。”
2.一同处分。房屋所有权人与建设用地使用权人一致的原则必然要求房屋所有权与建设用地使用权同时转让。《城市房地产管理法》确立了房地一同转让的原则:房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。《暂行条例》也规定了该原则,其中第23条规定:土地使用权转让时,其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。第24条规定建筑物所有权人享有建设用地使用权,转让建筑物,其使用范围内的建设用地使用权随之转让。《担保法》规定:“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权,应当同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押??以乡(镇)村企业的厂房等建筑物抵押的,其占有范围内的土地使用权同时抵押。”
简言之,我国创立了房屋随建设用地使用权的处分而处分(《物权法》第146条确定“房随
地走”) 和建设用地使用权随房屋的处分而处分(147条确定“地随房走”)两个原则。 3、一同处分原则的两个例外:一是地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外;二是经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准的例外。(《暂行规定》第二十四条 土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时,其使用范围内的土地使用权随之转让,但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。 第二十五条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的,应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准,并依照规定办理过户登记。
对已购公房、安居房、经济适用住房等,其房屋所有人无权处分建设用地使用权,因为是划拨土地。
3、论述异议登记
1.异议登记的意义。 异议登记:是指事实上的权利人或利害关系人对房地产物权登记的正确性存有异议而提出的登记。异议登记旨在对登记错误状态下的事实权利人或者利害关系人提供救济的手段。异议登记申请人并非因为异议登记就取得任何权利,异议登记申请人,通过临时在房地产登记簿上记载对该房地产物权异议内容,排除登记的公信力,排斥第三人的信赖,从而达到维护和救济己身权利的目的。
异议登记不是对错误登记的最终修正,对登记错误彻底改正的登记为更正登记。我国《物权法》规定:房地产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。《土地登记办法》和《房屋登记办法》也规定,在当事人不同意更正登记时,利害关系人可以提请异议登记。
2.异议登记的要件
其一,权利人或利害关系人的申请。其二,异议登记不需要经原权利人同意。
其三,登记机关只要做形式审查,当事人提供的证据只要形式上成立即可。异议登记申请人或真正权利人就要提交房地产登记簿记载错误、自己是真正的权利人、登记名义人无权利等证明材料。
异议登记一旦成立,房地产登记机构应当将相关事项记载于房地产登记簿,并向申请人颁发异议登记证明,同时书面通知房地产登记簿记载的权利人。
3.异议登记的注销。《土地登记办法》第61条规定,有下列情形之一的,异议登记申请人或者房地产登记簿记载的权利人可以持相关材料申请注销异议登记:(1)异议登记申请人在异议登记之日起15日内没有起诉的;(2)人民法院对异议登记申请人的起诉不予受理的;(3)人民法院对异议登记申请人的诉讼请求不予支持的。
4.异议登记不当的责任。《物权法》规定:“异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。” 4、工程款优先受偿权
《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”依据《合同法》第286条和最高人民法院对其的司法解释,
工程款优先受偿权的规则可以归纳如下:
1.工程款优先受偿权是一种法定优先受偿权,有学者称之为法定抵押权。
2.承包人的工程款清偿不仅优先于普通债权,而且优先于以该工程设定的抵押权,但是,工程款优先受偿权不得对抗已交付购买商品房全部或者大部分款项的商品房买受人(优先取得房屋所有权的优先权)。
3.优先受偿的工程款包括工人工资、材料款 等在工程建设中实际支出的款项,不包括发包人违约所造成的承包人的利息损失或违约金。
4.优先权行使的期限为6个月,自工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算。工程进度款可通过其他民事诉请的办法来解决,但只要到了竣工之日或约定竣工之日,进度款就成了结算款,仍可得到优先权的保护。
5.行使优先受偿权时,承包人需以催告发包人支付工程款并给予发包人合理履行期限为前提。
5、分析常见的房屋质量问题及其解决方式 参考答案:
1.常见的房屋质量问题。房屋质量问题大致可以分为两类:一类是房屋质量不合标准,影响居住和使用,但可以通过修复或赔偿损失加以弥补;另一类是房屋质量严重影响居住使用,因而需要解除合同。常见的房屋质量问题主要有:
(1)裂缝问题。主要因为材料强度不够,结构、墙体受力不均,抗拉、抗挤压强度不足,楼体不均匀沉降,建筑材料质次,砌筑后干燥不充分等原因造成。(2)渗漏问题。由于防水工艺不完善、防水材料质量不过关等原因导致屋面渗漏,多见于各种管线与楼板接合处。在雨季及厨房、卫生间用水量大时,渗漏严重,影响使用人的正常生活,破坏地面装修,影响邻里关系。(3)墙体空、墙皮脱落问题。墙体内部各砌块、层面之间连接不好,在压力、温差等作用下形成中空,致使墙体整体抗压能力降低,表面粉刷层易于脱落。有时在没有形成空鼓的情况下,由于墙表面粉刷材料质次,粉刷工艺不合要求,也会造成墙皮大面积脱落。(4)门窗密闭性差、变形问题。这主要是因为选用材料质量不好,木材干燥程度不够,或在安装后受到潮湿侵蚀,做工粗糙。(5)公用设施设计不合理、质量不过关问题。如楼梯间位置不方便,楼梯宽度过小,电梯运行质量不稳定,公用照明设施不完善,消防安全设施缺乏等。
2.商品房屋质量问题的解决。最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(本书以下简称《商品房解释》)中对交房时的质量纠纷的解决作了较为明确的规定。该解释将交房时的质量后果分为两种情形:
第一,购房人可以解除房屋买卖合同的情形。(1)该司法解释第12条规定:因房屋主体结构质量不合格不能交付使用,或者房屋交付使用后,房屋主体结构质量经核验确属不合格,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。(2)该司法解释第13条第1款规定:因房屋质量问题严重影响正常居住使用,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。
第二,开发商应承担修复费用的情形。该司法解释第13条第2款规定:交付使用的房屋存在质量问题,在保修期内,出卖人应当承担修复责任;出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的,买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。
3.因房屋质量发生责任事故,造成人身和财产损失。受损失的人可选择提起侵权之诉,严重
时可能还涉及刑事责任问题。
6、试述认购书中定金的性质及适用。
认购书中的定金对认购书而言属于解约定金,即当事人可以适用定金罚则为代价而解除主合同。
(l)如果认购协议并未明确约定商品房的价格、面积、朝向等具体条件,而是把这些条件完全留待将来去协商,但后来开发商与购房人又未能就商品房价格、面积和朝向等条件协商一致,从而未能签订商品房预售或出售合同的,开发商应当将定金返还给购房人。因为商品房预售或出售合同之所以没能签订,是因为双方未能就合同的内容达成一致意见,而不是购房人单方存在某种违约行为。
(2)如果认购协议己经把将来要签订的本合同的条件已经作了明确的约定,而购房人不同意依预约合同的条件去签订本合同,则购房人应承担预约合同的违约责任,开发商有权拒绝向购房人返还定金。如果双方当事人就认购协议约定的条件之外的事项未能达成一致,从而未能签订商品房预售或出售合同的,购房人和开发商都不存在违约行为,亦不应承担违约责任;此时,开发商应将定金返还给购房人。
(3)如果开发商在签订预售或出售合同时,提出了与认购协议约定不同的条件而导致商品房预售或出售合同无法签订的,开发商应承担认购协议的违约责任。依据我国《担保法》的规定,开发商应向购房人双倍返还定金。
认购协议中的定金,在签订预售或出售合同以后如不退回则转化为购房款;也可依当事人双方约定转化为预售或出售合同的定金,但并非当然地转化。
7、试述商品房买卖中合同约定面积与产权登记面积发生误差时的处理
按套内建筑面积或者建筑面积计价的:当事人在合同中载明了合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式的,依其约定。合同未作约定的,按以下原则处理: (一)面积误差比绝对值在3%以内(含3%)的,据实结算房价款 ;(二)面积误差比绝对值超出3%时,买受人有权退房。买受人退房的,房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人,同时支付已付房价款利息。买受人不退房的(买受人会获得一些好处),产权登记面积大于合同约定面积时,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人补足;超出3%部分的房价款由房地产开发企业承担,产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时,面积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由房地产开发企业返还买受人;绝对值超出3%部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人
(102/105、100)-(100、102/105)
产权登记面积-合同约定面积
面积误差比= ───────────── ×100% 合同约定面积
8、开发商什么情况下违反售楼广告与宣传资料的说明和允诺,应当承担违约责任? 房地产开发商为了推销自己的商品房,会利用各种宣传媒介做商品房预售广告。广告中可能作出有关商品房质量、购房优惠条件、商品房所在小区设施环境等方面的承诺。然而,交付房屋时购房人却发现原先广告中的许诺都成了泡影。此时,可依以下规定确定开发商是否应承担违约
责任。
(一)合同法
《合同法》第15条规定:“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。。。。。。商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。”
如果商品房销售广告中所承诺的关于商品房及其物业小区的内容已经明确具体,而不是采用难以量化的模糊语言的,如采用绿化率不低于50%、小区有游泳池、小学等表达方式的,应当将其视为要约。除非预售合同明确将其排除作为合同条款,否则开发商均应兑现广告中的许诺;未兑现广告中的具体内容的,应承担违约责任。
(二)最高人民法院的司法解释
最高人民法院《商品房解释》第3条规定:“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。”
9、论述开发商在售楼广告和宣传资料中实施欺诈行为的责任承担
房地产开发商为吸引购房人,常故意在商品房预售宣传、广告中,作出一些难以实现的承诺,如,许诺解决当地户口、提供银行按揭和不可能有的配套设施等,误导和诱骗购房人,则构成欺诈。房地产开发商除了承担民事责任之外,还应承担相应的行政责任。
民事责任:1.合同法。依据《合同法》第54条之规定,一方以欺诈的手段,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。2.消费者权益保护法。依据《消费者权益保护法》第49条之规定,经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的1倍。
行政责任:1.反不正当竞争法。《反不正当竞争法》第24条规定:经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。广告的经营者,在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,并依法处以罚款。2. 广告法。《广告祛》第37条规定:违反本法规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止发布,并以等额广告费用在相应范围内公开更正,消除影响,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
六、案例分析题
案例分析二
案例:保修期内的责任事故,谁来承担赔偿责任
【案情】2002 年 5月,陈先生从某开发商手中购买了一套精装修的现房,并随后入住。陈
先生入住3个月后的一日夜晚突降罕见暴雨,第二天早晨陈先生起床后发现房屋侧墙面开始漏水,并将其放在墙边的数码照相机浸坏。此后不久,墙面也开始出现放射性裂纹。于是,陈先生找到该开发商,要求其对房屋进行修补,并赔偿损失。在双方协商不成的情况下,陈先生诉至法院。
【分析】本案中,出现质量问题的房屋显然处于保修期内。根据建设部《保修办法》第14条关于“在保修期内,因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、财产损害的,房屋所有人、使用人或者第三方可以向建设单位提出赔偿要求。建设单位向造成房屋建筑工程质量缺陷的责任方追偿”的规定,陈先生有权要求开发商修补房屋并给予赔偿。当然,如果该质量问题是由施工方的原因造成的,开发商可以向施工方追偿。
案例分析三
案例:因开发商的原因造成质量缺陷应如何处理
【案情】甲房地产开发公司系某住宅小区项目的建设单位,甲公司将该项目发包给乙建筑公司进行施工。双方在施工合同中约定:建筑材料、建筑构配件和设备均由甲公司提供。甲公司为了降低开发成本,购买了大量国家严禁在建筑上使用的海沙,并提供给乙建筑公司使用。在小区投入使用后,出现了严重的质量问题,小区业主集体将开发商起诉至法院。
【分析】海沙虽然洁净了但盐分高,对建筑工程质量危害极大,所以国家禁止在建筑上使用海沙。本案中,甲房地产开发公司提供的建筑材料—海沙不符合国家的强制性标准,根据最高人民法院《施工合同解释》第12条的规定:发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任。故甲房产公司应承担相应的责任。此外,作为施工方的乙公司也应按照过错承担相应的责任,因为施工方有检验建筑材料是否合格的义务,不合格的禁止使用,而乙公司没有尽到审查的义务。
案例分析四
案例:竣工验收合格的建筑工程,是否就不会出质量问题
【案情】1998年4月,被告某建筑工程公司与原告某造纸公司达成施工协议,双方约定:由被告为原告完成厂房土建整改等工程的施工。之后,双方开始履行协议。在施工前,原告将带有其法定代表人卞怀祥签字的施工草图交给被告,作为施工依据。1998年11月20日工程竣工,交付使用,双方进行了结算,工程总造价为1 522 656.10元,扣除应上缴的税金,自1998年5月至2000年12月28日,原告共给付工程款35笔,有现金、物资材料等,合计470 017.20元。2001年3月19日被告起诉原告施欠工程款一案,经法院一审、再审及高院二审,判决某造纸公司给付被告建筑工程公司工程款1 004 399.30元。之后,原告提出被告承建的建筑工程主体结构存在严重质量问题,委托县建筑工程质量监督站鉴定,其结论为:“全部拆除重新处理”。2002年7月17日杜蒙县安全委员会办公室下发“隐患整改通知书”,认定原告造纸车间及办公楼存在重大安全隐患,要求停产、停业整顿。原告要求被告返修重建,遭被告拒绝,起诉至法院,请求判令被告赔偿拆除重建费55.9万元,造纸车间重建全线停产将损失利润40万元。
【判决】法院认为,原告与被告自愿达成施工协议,并已实际履行,协议合法有效。被告为原告施工的工程自1998年11月20日交付使用,当时原告未提出质量问题而是签署了结算书并接受房屋使用达3年之久,而且在接受房屋两年后的2000年底,仍为被告支付工程款,也未提出工程质量问题。只是在被告诉原告拖欠工程款一案败诉后才提出。原告不能提出被告将工程交付时就存在工程质量问题的证据,现在的房屋质量状况,不能代表交工时的房屋质量状况。按照法律、法规的规定,不合格的建筑工程是不能验收和交付使用的,所以,原告要求被告赔偿因房屋质量不合格造成的经济损失95。9万元,没有事实和法律依据,不能支持。依据《建筑法》第61条及《建设工程质量管理办法》第14条之规定,判决驳回原告的诉讼请求。
【分析】《建筑法》第六十条 建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量。本案经县建筑工程质量监督站鉴定,其结论为:“全部拆除重新处理”。说明在合理使用寿命内,没有确保主体结构的质量,开发商和建筑商当然要承担责任。法院的判决显然避开了这个规定。拖欠工程款和质量保证责任是两码事,不知法院为甚么要这么判?
案例分析五
案例:出卖人不能因出卖时未取得所有权,主张合同无效
【案情】2003年5月26日,吴某夫妻与李某签仃了房屋出售协议,约定由吴某夫妻将从开发公司购置的某套房屋出售给李某,价格为80000元,李某预付订金20000元。协议同时约定,待吴某夫妻的房产证办好后,双方办理交割后,李某一次交清余款60000元。同日,李某向吴某交付了订金20000元。因后来吴某夫妻反悔,不愿展行合同,李某向法院起诉,要求吴某夫妻继续履行合同,协助其办理产权过户手续。吴某夫妻则辩称,他们的房屋未办产权证即转让,双方签仃的房屋买卖协议违反有关规定,属于无效合同,应该予以解除。
【分析】显然,法院不能支持吴某夫妻的主张。因为,办理产权证不是双方签订买卖合同的前提条件。即使法律明确规定签署房屋买卖合同时出卖人必须是登记的产权人,本案当事人签署的合同亦可以理解为附条件买卖,等出卖人获得产权时再履行过户登记手续。
这样的规则,同样适用于商品房买卖合同。开发商不得以未取得房屋产权(大产证)而主张房屋买卖合同无效。
案例分析六
案例分析
陈丽丽诉北京海润房地产有限、北京顺城拆迁服务有限办司、陈杰对产所有权利纷案 【案由概述】
2003年3月,陈杰以被拆迁人委托代理人名义与北京海润房地产有限公司(以下称海润房地产公司)签订拆迁补偿协议,并领取全部房屋拆迁款。陈丽丽与陈杰系兄妹关系,陈丽丽声称陈杰是在未获得自己授权委托的情况下与海润房地产签订拆迁补偿协议的,为此诉至法院。
【原告诉称】
陈丽丽诉称:海润房地产公司委托顺城拆迁公司对法华寺一带进行拆迁,我父母所遗留的房
屋在拆迁范围之内。该房屋虽由陈杰个人经营饭馆,但产权属于我与陈杰、陈明、陈雅丽共有。但二被告公司在没有其他共有人授权的情况下,与陈杰达成拆迁协议,并将全部拆迁款交给陈杰。现起诉要求确认陈杰与海润房地产公司所签合同无效,三被告支付我拆迁款312500元,并负担本案的全部诉讼费。
【被告辩称】
海润房地产公司辩称:陈丽丽的户口确系落在被拆迁房屋但其实际并不在此居住,经我们多方寻找均未能与其取得联系,而只有陈杰在被拆迁房屋内居住并经营饭馆。陈杰以被拆迁人代理人的名义与我公司签订了拆迁协议,但其确系未向我公司提供其他被拆迁人的委托手续。另外,顺城拆迁公司系接受我公司的委托对法华寺地区进行拆迁,其在此次拆迁中的行为均是代表我公司实施,故其不应成为本案的被告。现我公司可以同意与被拆迁人重新签订协议,但前提是陈杰必须将拆迁款先返还我公司。
顺城拆迁公司辩称:我公司是接受海润房地产公司的委托对法华寺地区进行拆迁,即拆迁行为并非我公司的行为,且我公司也未与陈杰签订任何协议。另外,拆迁时我公司曾多方寻找陈丽丽,但确系没有能够与其取得联系,现我公司不同意陈丽丽的诉讼请求。
陈杰辩称:被拆迁的房屋系我父母购买并由我扩建而成,故扩建部分的产权应归我所有,且我一直在被拆迁房屋内居住并经营饭馆,陈丽丽已明确表示放弃对被拆迁房屋的继承权,现我不同意陈丽丽的诉讼请求。
【一审案件事实及证据】
经审理查明:2003年3月16日,陈杰以被拆迁人委托代理人的名义,与海润房地产公司签订“北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议”,该协议所列明的被拆迁人为陈明、陈杰、陈雅丽、陈丽丽。庭审中,海润房地产公司明确表示,签订协议时陈杰未向其提供陈明、陈雅丽、陈丽丽的委托手续。当日,陈杰将房屋拆迁款1250000元全部领取,上述款项中含电器移机费925元、搬家费1859元、停产停业综合补助费139425元。庭审中,陈明、陈雅丽、陈丽丽均认可陈杰个人在被拆迁房屋中经营饭馆,海润房地产公司认可顺城拆迁公司在对法华寺地区拆迁行为,均是接受海润房地产公司委托所实施。
上述事实,有双方当事人陈述,北京市住宅房屋拆迁补偿协议,拆迁补偿款领款凭证在案佐证。
问 题:
一、本案房屋征收补偿款1250000元包含了对哪些方面的补偿?如何在被征收人中分配? 二、本案房屋征收补偿的权利人有哪些?为什么?
三、本案被告陈杰的代理行为属哪种代理?其与海润房地产公司签订房屋拆迁货币补偿协议的效力如何?
四、狭义的无权代理主要有哪几种情况?本案属其中的那种?何谓表见代理?本案属于表见代理吗?
五、本案当事人海润房地产公司与陈杰的行为是否构成共同侵权?两者应承担怎样的责任?
六、本案中顺城拆迁公司应否承担连带责任?
七、常见的效力待定合同有哪些? 八、本案该如何判决?
参考答案:
一、
二、根据陈丽丽的陈述,该处房屋是父母遗留给陈丽丽、陈杰、陈明、陈雅丽共同共有的遗产,因而他们四人是被征收房屋的共同共有人。又根据陈杰与海润房地产所签订的《北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议》中明确被拆迁人为陈明、陈杰、陈雅丽、陈丽丽,可以判断以上四人是房屋征收的被征收人。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2、17、25条规定,该四人应为本案房屋征收补偿的权利人。
三、属无权代理,因为陈杰并未获得陈丽丽等人的委托授权。在没有陈丽丽授权委托情况下,以陈丽丽的名义与海润房地产公司签订房屋拆迁货币补偿协议,因此该协议属于表见代理以外的欠缺代理权而代理订立的合同,从效力上来看属于效力待定的合同。如果陈丽丽等人追认授权,则合同有效;如果陈丽丽等人拒绝追认,则合同无效。但本案并不能确认补偿协议全部无效,因为陈杰虽无权代理陈丽丽等人,但陈杰自己个人的名义签订的协议部分,亦即有关陈杰本人与海润房地产公司的权利义务关系约定则合法有效。只是由于该合同事后未获得陈丽丽授权,因此合同中有关陈丽丽等人权利义务的约定部分无效。《合同法》第五十六条规定:“合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。”
四、狭义的无权代理主要有以下几种情况:第一,根本无代理权的无权代理,即代理人在未得到任何授权的情况下,以本人的名义从事代理活动;第二,超越化理权的无权代理,即代理人虽享有一定的代理权,但其实施的代理行为超越了代理权的范围或对代理权的限制;第三,代理权消灭以后的无权代理。
根据我国《合同法》第四十八条的规定,无权代理合同是效力待定的合同,只有经过被代理人的追认,才能对被代理人发生效力;未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人负责。
表见代理:是指代理人虽无代理权,在其实施代理行为时,如果善意的相对人有正当的理由相信其有代理权而与其为法律行为,该法律行为的效果应由被代理人承担。
五、海润房地产公司明知陈杰并未取得陈丽丽等人的委托授权而仍然与陈杰签订拆迁补偿协议与陈杰构成共同的侵权。
共同侵权:是指两个或者两个以上的行为人,由于共同的过错致他人合法权益损害,应当承担连带责任的侵权行为。《民法通则》第130条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。”
共同侵权行为具有如下特征:(1)主体的复数性,即共同侵权的加害人为两个或者两个以上。(2)复数的加害人主观上上存在共同过错,即加害人对损害后果的发生存在共同的故意或者过失。(3)是指数个加害人的侵权行为造成一个、不可分割的损害后果。而且各侵权行为与损害后果之间存在的因果关系。(4)责任的连带性。
本案中,海润房地产公司与陈杰的具有过错的共同性,即陈杰故意在无陈丽丽等人授权委托情况下与海润房地产公司签订房屋拆迁补偿协议,而海润房地产公司明知对方无合法授权,仍
然与其签订合同,两方共同的目的都在于缺少陈丽丽等人参与的情况下尽快签订拆迁补偿协议。客观上,正是海润房地产公司与陈杰的共同行为造成了对陈丽丽等人财产权利的侵害,因此海润房地产与陈杰的行为构成共同侵权。
六、本案系海润房地产公司委托顺城拆迁公司进行拆迁,顺城公司系代表海润房地产公司实施相关行为,无须承担连带责任。
根据《合同法》第396条的规定,委托合同是指委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。根据委托合同,受托人一般以委托人的名义和费用处理委托事务,并将处理的受托事务的后果,直接归委托人承受。就本案而言,顺城拆迁公司系接受海润房地产公司的委托而从事拆迁业务,其拆迁房屋所产生的后果当然也要直接鬼海润房地产公司承担。故陈丽丽要求顺城拆迁公司承担连带责任于法无据。
七、狭义无权代理而订立的合同;限制民事行为能力人依法不能独立仃立的合同与无权处分合同。
《合同法》第47条规定:“限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效。”
《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”
八、法院认定该协议属于部分无效的协议,协议中涉及陈杰个人的部分为有效协议,而涉及陈丽丽的部分无效。
海润房地产公司与陈杰是在明知陈杰没有陈丽丽授权的情况下,签订协议并由陈杰将拆迁款全部领取,二者的上述行为在主观上有共同的过失,客观上共同侵害了陈丽丽的合法权益,已构成了共同侵权。陈杰、北京海润房地产开发有限公司给付陈丽丽拆迁款人民币276948元,判决生效后七日内履行
案例分析七
杨正文诉北京鼎恒房地产开发有限
商品房预德合同利纷案
【案由概述】
2001年,杨正文与北京鼎恒房地产开发有限公司(简称鼎恒公司)签订认购书,约定购买丽泽新星项目房屋一套,并付清全部购房款。其后鼎恒公司未与杨正文换签商品房预售合同,也未交付房屋,为此,杨正文诉至法院。
【原告诉称】
杨正文起诉至原审法院称:2001年11月3日,我与鼎恒公司签订认购书,约定我购买鼎恒公司开发的丰台区丰北路丽泽新星1层23号房屋,单价8500元/建筑平方米,总价款245735元。我应在2001年11月5日付清全部购房款,鼎恒公司应在2001年12月31日前换签正式合同,并在2002年10月31日前交付房屋。此后我于2001年11月6日付清全部购房款,但鼎恒公司没有与我换签商品房预售契约,亦未交付房屋。故请求确认双方签订的认购书有效,并判令鼎恒公司条件具备时与我签订正式商品房买卖合同,适时交付房屋,自2002年11月1日起按已
付购房款的日万分之三支付违约金。
【被告辩称】
鼎恒公司辩称: 这里的认购书已经是商品房买卖合同,但认购书应为无效。不同意杨正文的诉讼请求给付相应利息。
【案件事实及证据】
2001年11月3日,鼎恒公司与杨正文签订认购书。约定:鼎恒公司将其开发建设的位于丰台区丰北路甲45号的丽泽新星1层23号房屋出卖给杨正文、该房建筑面积28.91平方米,单价8500元/建筑平方米,房价款计245735元。双方约定,杨正文签订认购书时支付定金10000元,其余购房款于2001年11月5日付清、鼎恒公司于2001年12月31日前与杨正文换签正式房屋买卖合同,于2002年10月31日前交付房屋。该认购书同时附有该房及共用部位装修和设备标准。认购书签订后,杨正文于2001年11月6日向鼎恒公司交付全部购房款。但鼎恒公司没有按认购书的约定与杨正文换签商品房买卖合同,亦未交付房屋。另查,鼎恒公司开发建设的位于丰台区丰北路甲45号的丽泽新星项目名称已变更为鼎恒新星,鼎恒新星5-19层已取得商品房预售许可证,但1一4层至今未取得商品房预售许可证。上述事实,有双方当事人陈述,认购书、购房款收据、商品房预售许可证明等书证在案证明。
问题:
1、何谓认购书?本案当中的认购书能否被视为商品房买卖合同?为什么?
2、本案中的认购书是否有效?为什么?
3、本案的被告应否支付原告购房款利息?为什么?支付利息的起止时间如何确定?按什么
标准支付?
4、本案原告要求被告支付违约金的诉求能否成立?为什么?
参考答案:
1、(1)商品房认购书是商品买卖合同双方当事人在签署预售契约或买卖契约前所签订的文书,是对双方交易房屋有关事宜的安步确认。认购书的内容一般包括:双方当事人的基本情况、房屋基本情况(含房屋位置、面积等基本情况)、价款计算、签署契约的时限规定。未缴清土地出让金和取得商品房销售许可证,不具备商品房预售条件,不具备签订商品房预售合同的条件,存在着事实和法律上的障碍,当事人才签订了认购书。
(2)本案的认购书应认定为商品房买卖合同(预售合同)。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定:“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。”
《商品房销售管理办法》第十六条规定:“商品房买卖合同应当明确以下主要内容: (一)当事人名称或者姓名和住所 (二)商品房基本状况;(三)商品房的销售方式 (四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间; (五)交付使用条件及日期 (六)装饰、设备标准承诺; (七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任 (八)公共配套建筑的产权归属; (九)面积差异的处理方式 (十)
办理产权登记有关事宜; (十一)解决争议的方法 (十二)违约责任; (十三)双方约定的其他事项。
就本案的具体情况来看,在杨正文与鼎恒公司所签订的商品房认购中已经具体就商品房的基本状况(位置和面积确定)、销售方式、价款及总价款、支付方式、付款时间、交付使用的日期等等基本内容作出明确的约定,总体上已经符合《商品房销售管理办法》第十六条所规定的内容,亦即满足了认购书被认定为商品房买卖合同的第一个条件。在认购书中,双方所约定房款,杨正文已经于2001年11月6日全部付清,国此,也满足了认购书认定为商品房买卖合同的第二个条件,即“出卖人已经按照约定接受购房款”。因此,本案中所涉及的商品房认购书应当认定商品房买卖合同。
2、本案中的认购书无效,因而也就不能要求继续履行认购书。本案的认购书被认定为商品房预售合同,但无效,因为:
根据《城市房地产管理法》第四十四条规定,商品房预售应当符合下列条件:(1)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;(2)持有建设工程规划可证和施工许可证;(3)按提供预售的商品房计算,投人开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;(4)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。
又根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。
具体就本案来看,本案中杨正文与鼎恒公司所签订的认购书可以认定为商品房买卖合同,即商品房预售合同。直至二审阶段,鼎恒公司仍然未取得涉案商品房的预售许可证,因此,属于“出卖人未取得预售许可证证明而与买受人订立的商品房预售合同”,应当认定为无效合同。无效合同从本质上说,违反了法律的规定,因此国家不承认此类合同的法律效力。
3、认购书既然被认定无效,就应该依据《合同法》的规定,合同没有履行的,停止履行。已经履行的,恢复原状、赔偿损失。因此被告应返还原告购房款。同时由于被告没有取得商品房的预售许可证,就与购房人签订购房合同,被告的违法行为导致合同无效,因此,被告在恢复原状之外,还应对原告所受损失承担赔偿责任。具体到本案,就是原告购房款的利息损失。利息计算时间为2001年11月1日至返还之日止。按中国人民银行同期对单位贷款利率给付杨正文该款利息。(《合同法》第五十八条 合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。)
4、原告不能要求支付违约金。因为当事人对违约金没有约定。
案例分析九
案例分析
案情:甲公司签发金额为1 000万元、到期日为2006年5月30日、付款人为大满公司的汇
票一张,向乙公司购买A楼房。甲、乙双方同时约定:汇票承兑前,A楼房不过户。
其后,甲公司以A楼房作价1 000万元、丙公司以现金1 000万元,出资共同设立丁有限公司。某会计师事务所将未过户的A楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。丁公司成立后占有、使用A楼房。
2005年9月,丙公司欲退出丁公司。经甲公司、丙公司协商达成协议:丙公司从丁公司取得退款1 000万元后退出丁公司;但顾及公司的稳定性,丙公司仍为丁公司名义上的股东,其原持有丁公司50%的股份,名义上仍由丙公司持有40%,其余10%由丁公司总经理贾某持有,贾某暂付200万元给丙公司以获得上述10%的股权。丙公司依此协议获款后退出,据此,丁公司变更登记为:甲公司、丙公司、贾某分别持有50%、40%和10%的股权;注册资本仍为 2 000万元。
丙公司退出后,甲公司要求丁公司为其贷款提供担保,在丙公司代表未到会、贾某反对的情况下,丁公司股东会通过了该担保议案。丁公司遂为甲公司从B银行借款500万元提供了连带责任保证担保。同时,乙公司将其持有的上述1 000万元汇票背书转让给陈某。陈某要求丁公司提供担保,丁公司在汇票上签注:“同意担保,但A楼房应过户到本公司。”陈某向大满公司提示承兑该汇票时,大满公司在汇票上批注:“承兑,到期丁公司不垮则付款。”
2006年6月5日,丁公司向法院申请破产获受理并被宣告破产。债权申报期间,陈某以汇票未获兑付为由,贾某以替丁公司代垫了200万元退股款为由向清算组申报债权,B银行也以丁公司应负担保责任为由申报债权并要求对A楼房行使优先受偿权。同时,乙公司就A楼房向清算组申请行使取回权。(司考)
问题:(1)丁公司的设立是否有效?为什么?
(2)丙退出丁公司的做法是否合法?为什么?
(3)丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议是否有效?为什么? (4)陈某和贾某所申报的债权是否构成破产债权?为什么? (5) B银行和乙公司的请求是否应当支持?为什么?
(6)各债权人若在破产程序中得不到完全清偿,还可以向谁追索?他们各自应承担什么责任?
案例参考答案:
(1) 有效。甲承担出资不实的责任。
(2) 不合法。丙公司实为抽头出资的行为。第三十六条 公司成立后,股东不得抽逃出资。
(3) 无效。(第十六条 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股
东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加
前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。)
(4) 陈某的属于破产债权。贾某的不属于破产债权,而为股东出资。‘ (5) B银行可以申报破产债权,但不享有优先受偿权。乙公司仍是A楼房的
产权人,可以要求取回。 (6) 向甲公司、丙公司和会计师事务所追索。甲公司虚假出资,乙公司非法
抽逃出资,应对债权人承担连带责任;会计师事务所明知丁公司设立时,甲公司出资不实,仍验资,应在虚假验资范围内承担责任。见《公司法》第208条规定,承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实,给公司债权人造成损失的,除能够证明自己没有过错的外,在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。
案例分析十
案例分析
商品房买卖中惩罚性赔偿与双倍返还 赵云梧诉北京海开房地产集团公司
商品房买卖合同纠纷案
【案情介绍】
赵云梧系白颐路北延市政工程项目建设的被拆迁户。1999年7月19日,赵云梧与北京市海淀区房地产经营开发总公司(以下简称海淀房地产公司)签订了《商品房购销合同》。合同约定:赵云梧购买位于北京市海淀区上地南路6号院2#一4一603室商品房一套,房屋单价每平方米4350元。合同签订后,赵云梧按约履行了付款义务,并人住上述房屋。海淀房地产公司于2000年6月28日变更为海开公司。2000年6月28日海开公司取得海淀区上地南路6号院房屋所有权证,2002年1月7日海开公司与北京市国土资源和房屋管理局签订北京市国有土地使用权转让合同,2002年4月海开公司取得国有土地使用权证。2002年10月25日,北京海淀区国土资源和房屋管理局作出关于对上地6号院购房产权性质的答复,答复中确认:“海开公司已经取得国有土地使用权证和房屋所有权证,属于现售商品房”。2001年9月3日,海开公司与赵云梧签订了补充协议,该协议约定海开公司在2002年6月30日日前为赵云梧办理房屋产权证,海开公司于2002年5月22日开始在海淀区上地南路6号院内贴办理房屋产权证的通知。赵云梧未办理房屋产权证。海开公司将海淀区上地南路六号院的房屋产权中一幢一层及地下室、二幢一层等部分房屋进行了抵押,但赵云梧购买房屋未在抵押范围之内。
【原告诉称】
赵云梧诉称:海开公司在房屋买卖前后,采用了隐瞒事实真相、欺骗的手段,即把北京市计划委员会批复其建造的职工住宅当作商品房卖给我。当我发现海开公司的欺诈行为后,多次找其协商,海开公司又于2001年9月3日与我签订了补充协议,该协议约定海开公司在2002年6
月30日前为我办理房屋产权证,但时至今日海天公司未办理产权证。海开公司于2000年6月28日把海淀区上地南路6号院的房屋产权整体抵押给中国银行北京市昌平分行,抵押期限为2001年4月至2002年4月14日,海开公司无证据说明该抵押已解除。因海开公司的欺诈及抵押行为,已经严重地侵犯了我的合法权益,现根据合同法及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定,要求解除《商品房购销合同》,海开公司双倍返还我购房款763680元及银行利息170606元。
【被告辩称】
海开公司辩称:1997年7月我公司开始在上海南路甲1号进行海开公司职工住宅建设,虽然我公司没有销售许可证,但有房地局的文件,我公司销售的房屋作为商品房出售不需要许可证,我们交了土地出让金。我公司通知购房人办理房产证,但他们不配合,有的人已经办理房产证。我公司房屋是进行过抵押,但不是整体抵押,抵押房屋不包括销售的房屋。我公司没有欺诈行为,根据规定我公司的房子有产权证及土地使用证就可以不再办理销售许可,现不同意赵云梧的诉讼请求。
【问题】
一、原告的诉求涉及到商品房买卖合同纠纷案件处理中的什么问题:
参考答案:惩罚性赔偿。本案中,原告主张被告因在商品房销售中存在欺诈行为而要求法院判决双倍返还购房款,亦即适用惩罚性赔偿规则。惩罚性损害赔偿具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。
2003年最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的第八、九两条明确规定了商品房买卖合同中在特定条件下可以适用惩罚性赔偿。第八条规定:“具有下列情形之一,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(1)商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;(2)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。”第九条规定:“出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(1)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;(2)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;(3)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”
二、本案的原告诉求能否得到法院的支持?为什么?
参考答案:不能。因为本案的被告不存在原告所说的欺诈、违约不予办理房产证和抵押等致使不能实现合同目的行为。
三、我国立法和司法解释是否允许商品房先出卖后抵押?又是否允许商品房先抵押后出卖?
参考答案:
第一问:商品房先出卖后抵押也称商品房的先卖后抵:是指出卖人与买受人签订商品房买卖合同后,为获取建设资金,在尚未转移房屋所有权与买受人之前,又将该房屋抵押给第三人的行为。 根据最高人民法院《关于<担保法>若干问题的解释》第四十七条规定:以依法获准尚未
建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。也就是说,房地产开发企业以期房或者现房进行抵押的,只要房屋所有权没有转移给买受人前,依法办理抵押登记手续的即可认定抵押合同有效成立。这样,在同一房屋之上,就可以同时存在着买受人的债权和银行的抵押权。因此,根据我国现行法律和司法解释的规定,出卖人就同一房屋是可以先卖后抵的
《商品房解释》第八条规定,只要先卖后抵的行为导致买受人无法取得房屋的,出卖人就属于恶意违约,要承担惩罚性赔偿责任。
第二问:为了加速经济流转,更好的发挥财产的功能,法律允许财产所有人在抵押期间将抵押物转让,但为了保障抵押权人和转让物的受让人的合法权益,转让财产必须受到一定的限制。
《担保法》第四十九条第一款规定:抵押期间,抵押人转让已经办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵钾人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。
《关于适用<担保法>若千问题的解释》第六十七条规定:抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其余部分债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。
《物权法》第一百九十一条规定: 抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
四、我国立法和司法解释有关惩罚性赔偿的规定有哪些?
参考答案:1、《消费者权益保护法》(1999年1月)第四十九条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用一倍。”这一条款在开创了我国惩罚性赔偿之先河。
2、《合同法》(1999年10月)第一百一十三条规定:“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”这是我国现行法律对惩罚性赔偿进一步确定。
《合同法》第一百一十四条第二款的规定看,对当事人在合同中约定的违约金不是过分高于损失的情况也予以认可,而在这高于实际损失的违约金中就包含了对违约方违约行为的惩罚。
3、《商品房销售管理办法》(2001年6月)第二十条规定:产权登记面积小于合同约定面积时,面积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由房地产开发企业返还买受人;绝对值超出3%部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。 4、《关于审理商品忘记买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2003年3月)的第八条、第九条的规定,见上文。
案例分析十一
案例:多重抵押权与土地出让金债权,如何排序
【案情】1999年6月,某国有企业因经营资金周转紧张,以本单位的招待所(划拨土地使用权)作为抵押,向某商业银行货款500万元。2000年3月,又以招待所为抵钾物向某银行某分理处货款500万元。某分理处在发放货款前,委托某房地产评估公司评佑了该招待所,价值为1 020万元,遂发放了借款。2000年9月,该单位因不能偿还两家银行借款,招待所被强制拍卖。获得拍卖款1 050万元。其中550万元偿还某商业银行的借款,剩余500万元偿还了某分理处的借款。同年10月,国有资产管理局要求两银行将300万元作为土地出让金上缴,但遭拒绝。国有资产管理局诉至法院,要求判令两家银行从拍卖价款中缴纳300万元土地出让金。
【判决】审理过程中,土地使用权评估价值289万元。经审理,法院判令分理处支付289万元土地出让金,某商业银行承担连带责任。
【分析】在本案中,招待所的土地以划拨方式获得,因此,抵钾权人在拍卖抵钾房屋时,应该按照《担保法》第56条:“ 拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款,在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人有优先受偿权。”
案例分析十二
案例:抵押在先承租在后,承租人能否主张优先购买权
【案情】赵某退休后想在县城开一药店,便向好友朱某借款3万元,双方于1998年10月签仃了借款协议,约定:赵某向朱某借款3万元,以其闲置的两间房屋作抵押,借款月息0.8%,最迟于2000年年底连本带利还清。如到期未还,加息0.2%,延期两个月;延期后仍不能归还的,朱某有权变卖抵押房屋,从房款中受偿。赵某拿到借款后便在县城租了两间房办理了有关登记手续正式开业。1999年6月,赵将设定抵钾的两间房屋租给陈某居住,租期2年,陈某知道该房已设定抵钾。2000年10月,赵某因销售假药被逮捕,药店也被工商局查封。朱某知道赵已无力还款,便向赵的家属提出变卖抵钾的房屋用来还款,赵的家属没有异议。但承租人陈某不同意,认为自己租赁期限未满不能变卖,朱某说买主已找到而且出价很高,怕错过机会,陈某万不得已愿以同样价格购买该房,但朱某仍不同意,认为自己已与买主商定,执意要陈某搬出,双方争执不下,陈某向法院提起诉讼,请求优先购买该房崖并要求赵某赔偿损失。
【判决】法院经审理查明上述事实,支持了陈某的优先购买权,驳回了陈某要求赵某赔偿的诉讼请求。
案例分析十三
案例:双方代理是否导致买卖合同无效
【案情】黄某和袁某原本是同事,2003年7月,黄某移民加拿大,在出国前,其将房产证以及委托书等资料交给袁某,委托袁某将其位于某小区的住房按照市场价出售。2003年8月,
袁某的朋友葛某想来该市发展,就委托袁某帮助其购买住房一套。袁某就将黄某委托他售房一事告诉了葛某,葛某表示愿意以当时的市场价40万元购买。同时,袁某也将此事告诉了黄某,黄某表示同意。2003年10月,袁某将黄某的房屋过户到葛某名下,并将葛某交付的房款按照黄某的要求给了黄某的父母。2004年2月,葛某在另外某市找到更理想的工作,遂要求退房,但袁某表示手续钱款均已办妥,自己无能为力。葛某遂以袁某双方代理为由,诉至法院,请求法院判令买卖关系无效,并要求返还购房款40万元。
【判决】法院经审理查明上述事实,驳回了葛某的诉讼请求。
【分析】法律禁止双方代理,但这种禁止并非是绝对的,只要事先得到双方当事人的同意或者事后得到双方当事人的追认,此类双方代理具有法律效力。本案中,袁某是黄某和葛某的代理人,存在双方代理的情形,但袁某事先就将此情况告诉了黄某和葛某,并得到两人的认可。
案例分析十四
案例分析十五
中海雅园物业管理委员会诉北京中海世纪物业
管理有限公司排除妨碍纠纷案
【案情介绍】
北京中海兴业房地产开发有限公司(以下简称中海兴业公司)系中海雅园开发商。1999年2月,中海兴业公司报经北京市海淀区居住小区管理办公室(以下简称海淀小区办)核准同意,公布中海雅园北区房屋使用、管理、维修公约。该公约中物业管理委员会的权利第二项约定:采用公开招标或其他方式,聘请物业管理公司对本物业进行管理,并与其签订物业管理合同;第八项约定:前款规定的事项,必须经产权人大会通过;物业管理委员会成立前,由开发企业指定物业管理公司对本物业进行管理。中海雅园的业主在入住前,均签署了承诺书,对该公约的条款、规定承诺严格履行、遵守。2001年5月20日,中海兴业公司(甲方)与中海世纪公司(乙方)签订中海雅园物业管理全权委托合同,约定甲方委托乙方对中海雅园进行物业管理,委托管理期限为5年。2001年6月15日,海淀小区办批准中海雅园组建物业管理委员会,第一届物业管理委员会任期一年。2002年2月28日,中海雅园管委会与北京金罗马物业管理有限公司签订物业委托合同,该合同未实际履行。第一届中海雅园管委会届满后,未召开产权人大会,选举新的管委会委员。2003年3月28日,中海雅园管委会又与北京均豪物业管理有限公司签订中海雅园物业管理委托合同,该公司亦未进人中海雅园小区进行物业管理。中海雅园管委会在选聘、解聘物业管理企业前,未按中海雅园北区房屋使用、管理、维修公约的约定,经过产权人大会通过并授权。2003年,中海雅园管委会诉至法院,要求中海世纪公司无条件撤出小区。
中海世纪公司辩称:中海雅园管委会不具备对我公司提出本诉讼的主体资格。是否解聘物业管理企业的是业主大会的权利,不是业主委员会的权利,在没有业主大会委托的情况下,业主委员会无权对物业管理企业提起诉讼。原告的合法存续期间已经于2002年6月15日届满,已经不具备合法存续资格,不符合民事诉讼法适用意见中关于其他组织的规定。原告在起诉书中引用的判决书内容不符合证据的有关规定,(2002)海民初字第9241号民事判决书现在还未发生法律效
力,不能作为本案的定案证据。中海雅园开发单位中海兴业公司在2001年5月20日和被告签订物业委托合同,在我方未被正式解聘前仍为中海雅园惟一合法物业管理公司,并应按委托合同继续履行物业管理义务。中海雅园第一届物业管理委员会另行招聘物业管理单位行为不是出于业主大会的授权和决议,原告的部分组成人员不具备担任物业管理委员会委员的资格,是其第一届物业管理委员会的一意孤行。我方目前对中海雅园进行物业管理,完全是基于产权人的意见,我方行为并无不当。原告主任胡密珍至今拖欠物业管理费用已经达355多元,故原告的行为根本不能代,中海雅园产权人的意见。故不同意原告的诉讼请求。
问题:
一、通常情况下,物业管理法律关系是建立在业主和物业管理企业之间,那么本案中开发商中海兴业公司能否与中海世纪公司签订的中海雅园物业管理合同?该合同是否有效?为什么?
参考答案:能。有效。
虽然通常情况下,物业管理法律关系是建立在业主和物业管理企业之间的。但实践中,物业“滚动开发”的情况比较多,业主的入住是一个逐渐的过程,物业从开始交付给业主,到业主成立业主大会之间,往往还有一段过程。不但这个过程中需要物业管理企业提供物业管理服务,甚至在物业的建设阶段往往就需要物业管理的前期介人了。这个阶段的物业管理,就是前期物业管理。前期物业管理与通常情况下的物业管理是物业管理的两个不同阶段。前期物业管理法律关系不是根据业主和物业管理企业之间签订的物业服务合同,而是根据建设单位与物业管理企业签订的前期物业服务合同形成的。
本案中,中海世纪公司是因为在前期物业管理阶段接受开发商的委托与之签订前期物业服务合同而承担小区管理服务任务的。由于物业管理涉及物业管理区域内全体业主的共同利益,物业管理企业无法和单个业主逐一签订物业服务合同,只能在被业主大会选聘之后,和业主委员会签订统一的物业服务合同。
1994年建设部《城市新建住宅小区管理办法》对前期物业管理作了原则性的规定:“房地产开发企业在出售住宅小区房屋前,应当选聘物业管理公司承担住宅小区的管理,并与其签订物业管理合同。住宅小区在物业管理公司负责管理前,由房地产开发企业负责管理。”
《物业管理条例》对此问题则作出更为详尽的规定,其中第二十一条规定:在业主、业主大会选聘物业管理企业之前,建设单位选聘物业管理企业的,应当签订书面的前期物业服务合同。因此,在物业建成之后,业主大会成立之前,就需要进行物业管理活动。由于业主大会尚未成立,不可能由业主委员会代表业主与业主天会选聘的物业管理企业签订物业服务合同。这种情况下,只能由建设单位选聘物业管理企业对物业实施管理服务,物业服务合同在建设单位和物业管理企业之间签订,这时的物业服务合同称为前期物业服务合同。本案中,开发商中海兴业公司与物业管理企业中海世纪公司所签订的物业管理合同即属于前期物业服务合同。
建设单位一开始就拥有物业,是第一业主,这是建设单位享有一次选聘物业管理企业的优先权、能够签订前期物业服务合同的合理依据。本案中的前期物业服务合同依法成立并且生效,也得到合同有关各方的切实履行,有关条款所确定的权利义务应得以遵守。尤其需要注意的是,该合同明确约定了管理期限为五年。
二、管理规约应有业主大会制定,本案的开发商中海兴业公司能否制定业主临时公约?为什么?
参考答案:能。
订立业主公约是业主之间的共同行为,通常情况下,业主公约由业主大会筹备组草拟,经首次业主大会会议审议通过,公约的修改权也属于业主大会。但在前期物业管理阶段,基于物业的正常使用和已经人住业主共同利益的考虑,存在制定业主共同遵守准则的需要,业主公约在物业买受人购买物业时就须存在,这种在业主大会制定业主公约之前存在的业主公约,称为业主临时公约。《物业管理条例》第二十二条规定:建设单位应当在销售物业之前,制定业主临时公约,对有关物业的使用、维护、管理、业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。建设单位制定的业主临时公约,不得侵害物业买受人的合法权益。《条例》第二十三条规定:建设单位应当在物业销售前将业主临时公约向物业买受人明示,并予以说明。物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时,应当对遵守业主临时公约予以书面承诺。本案中,作为建设单位的中海兴业公司所制定的《房屋使用、管理、维修公约》经北京市海淀区居住小区管理办公室核准同意,而发生相应的效力
业主临时公约一般由建设单位在出售物业之前预先制定,这是因为建设单位在物业销售之前是物业的惟一业主,即第一业主,而且这种“业主”的身份一直延续到物业全部销售完毕,这是建设单位能够制定业主公约的基本依据。
业主临时公约在业主成立业主大会后,业主通过业主大会会议表达自己的意志,决定制定新的业主公约,或者修改业主临时公约,当然也可以继续保持业主临时公约,但此时的业主临时公约经过业主大会的审议通过以后已经转化为正式的业主公约了。
三、本案的物业管理委托合同约定的5年管理服务期限提前终止?
参考答案:需待中海雅园物业管理区域内的业主大会成立,选聘出新的物业管理企业后,在业主委员会代表全体业主与该物业管理企业签订的物业服务合同生效的条件下,才能使前期物业服务合同提前终止。《物业管理条例》第二十六条明确规定:“前期物业服务合同可以约定期限;但是,期限未满、业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效的,前期物业服务合同终止。”
四、本案中海雅园管委会诉请法院判决中海世纪公司无条件撤出小区?为什么?
参考答案:不能。
首先,中海世纪公司是依据海淀小区办核准同意的中海雅园北区房屋使用、管理、维修公约受聘的。符合公约规定。
其次,中海兴业公司(甲方)与中海世纪公司(乙方)签订中海雅园物业管理全权委托合同,约定甲方委托乙方对中海雅园进行物业管理,委托管理期限为5年。在本案中,前期物业服务合同仍然处于约定期限范围内。
最为重要的是在此物业服务期间业主大会也没有作出选聘新的物业管理企业的决定,而选聘、解聘物业管理企业是业主大会的职权,而非业主委员会的职权,业主委员会只能在业主大会
选聘出新的物业管理企业情况下,才能代表业主与该新的物业管理企业签订物业管理服务合同。本案中,中海雅园管委会未经业主大会决议,是无权解聘物业管理企业的,其未经业主大会授权与其他公司所签订物业管理委托合同也是无效的。 因此,该前期物业服务合同仍然生效,相关权利义务仍然需要遵循。中海雅园管委会也不能诉请法院判决中海世纪公司无条件撤出小区。
选聘出新的物业管理企业情况下,才能代表业主与该新的物业管理企业签订物业管理服务合同。本案中,中海雅园管委会未经业主大会决议,是无权解聘物业管理企业的,其未经业主大会授权与其他公司所签订物业管理委托合同也是无效的。 因此,该前期物业服务合同仍然生效,相关权利义务仍然需要遵循。中海雅园管委会也不能诉请法院判决中海世纪公司无条件撤出小区。
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