国际经济法讲义（完整版）

国际经济法讲义

第一章 国际经济法导论 第一节 国际经济法的概念

国际经济法是伴随着国际经济交往的产生和发展而逐步形成的一门新兴的独立的法律部门。国际经济法是所有调整国际经济关系的法律规范的统称,是指调整国际经济法主体之间在国际经济交往中所形成的各种关系的法律规范的总和。国际经济法具有主体多元性、调整对象的特殊性和法律规范的综合性等特征。

一、国际经济法主体的多元性

国际经济法主体具体包括国家、法人、自然人以及其他组织。

国家在国际经济主体中其特殊性,一方面国家可以制定和签署立法,组织实施立法,管制本国涉外经济活动,作为立法和行政主体。另一方面国家可以直接参与国际经济投资贸易活动,作为民事主体。在后种情况下所产生的法律责任将涉及国家及其财产豁免的理论和实践问题。在当代国际经济领域,国与国之间的场合并不一定是指真正意义上的国家与国家之间。作为国际经济法主体的国家,广义上还包括不具有主权性质的特别行政区域,在世界贸易组织体制下称之为单独关税区,即指一国范围内具有行政边界,享有行政、立法和独立的司法等权力,并能在一定范围内从事对外社会经济活动和签署条约,享有特别权利并承担义务的行政区域。

二、国际经济法调整对象特殊性

国际经济法调整对象是国际经济关系，包括横向的国际经济关系和纵向的国际经济关系。 (一)横向国际经济关系

横向的国际经济关系强调的是经济活动中主体的自愿、权利和平等性。包括二类关系:一是国际经济法主体相互之间从事国际经济交易活动所产生的关系;二是国家间、国际经济组织及其相互之间促进国际经济发展进行合作与协调所产生的关系。

(二)纵向国际经济关系

纵向的国际经济关系强调是经济活动中主体的责任、义务和不平等性。包括二类关系:一是国家对国际经济活动进行管制所产生的经济关系;二是国际经济组织依据国际条约对一国的涉外经济管制活动进行干预所产生的经济关系。

三、国际经济法的多样性

国际经济法的多样性是指国际经济法渊源或者说表现形式的多样性。国际经济法既包括实体性的规范,又包括程序性的规范。不仅有强制性规范,也有任意性规范。

具体而言,国际经济法的表现形式主要包括国际经济条约、国内经济立法、国际经济惯例和重要国际组织规范性决议。

第二节 国际经济法基本原则

国际经济法基本原则就是指贯穿于国际经济法之中的、对国际经济法的制定和实施具有指导作用的根本准则和指导思想。国际经济法基本原则体现的是国际经济法的基本精神,是经国际社会认可的,具有普遍意义,适用于国际法济法的各类制度和规则中。具体可包括国家经济主权原则、公平互利原则和合作发展原则。

一、国家经济主权原则

国家经济主权原则是指国家在经济上享有独立自主的权力,对其财富、自然资源以及在其境内从事的经济活动享有永久主权,包括拥有权、管理权和处置权,并得以自由行使这些权利。国际经济法原则有国家经济主权原则,公平互利原则和发展原则,其中,国家经济主权原则是国际经济法的首要原则,是国家主权原则在经济领域和经济事务方面的具体体现。它构成了国际经济法的基础和核心,是建立国际经济新秩序的基础。

国家经济主权原则主要内容可以概括为经济事务权、.自然资源权、经济监管权和国有化征收权四个方面。经济事务权指的是各国管理本国经济事务的独立自主权利和对国际经济事务的参与和决策权利。自

然资源权指的是各国对其境内自然资源享有永久主权。经济监管权是指各国对其境内一切经济活动包括外国投资以及跨国公司活动有权进行监督和管理。国有化征收权是指各国对境内外国资产有权收归国有或征用。

经济全球化背景下，国家经济主权原则被赋予了新的含义。经济主权演进的最为典型表现就是经济主权行使方式的让渡。各国的经济主权在经济全体化时代或多或少被约束和限制,其目的是促进各国经济自由化,从而发展经济,这种发展的代价是以经济主权的适度让渡来获取的,即成员方将其部分经济主权让渡给国际组织,由国际组织来规范各国经济主权的行使,其集合各成员方的授权来制约和约束成员国经济主权。实际上这是一种主权行使方式的转换,即从更高的超国家组织形式来延伸本国的经济主权至他国,从而保障本国的国际经济利益。

国家经济主权受到约束和限制是基于国家自愿放弃和让渡,是经济主权原则对经济全球化所做出的积极回应。不同于历史上发展中国家的经济主权丧失,不能因此认为经济主权在弱化。事实上这是一种强化。由于经济主权的让渡是以促进全球范围内的经济自由化为原则的,因此,对于妨碍经济自由化的行为或者损害本国全球化下利益下的行为可以采取严格管制措施,从而更好地实现对本国海外利益的保障。因此,国家经济主权原则作为国际经济法基本原则地位仍就不能动摇。

二、公平互利原则

公平互利原则是指所有国家在法律上一律平等,并且以国际社会平等成员的资格,有权充分和切实有效地参加决策过程;特别是有权通过相应的国际组织,并遵循这些组织的现行规章,或逐步改善中的规章,公平分享由此而得的成果。公平互利原则不仅适用于发达国家之间的关系,也适用于发达国家和发展中国家之间的经济关系,适用于不同社会、经济和法律制度国家之间的经济关系。

公平互利原则与经济主权原则密切相关,经济主权原则是公平互利原则的基础。离开这个基础就无从实行公平互利原则,而只有实行公平互利原则,才能确保各国特别是发展中国家的经济主权。

根据有关文件以及联合国有关决议的精神,公平互利原则应当包括两方面的内容:一是国家间政治地位的平等。国家不论大小、强弱,在国际法上的地位是平等的,平等参与国家事务的权利;二是国家间的互利应立足于公平的基础。考虑到过去的历史条件已使发展中国家在国际经济中处于很弱的地位,为了达到彼此有利的目的,在国际经济合作的各个领域,发达国家应给发展中国家提供有利的外部条件,单方地亦即非互惠地向发展中国家提供某些特别优惠的条件。这些单方提供的优惠条件主要是在国际贸易中给予来自发展中国家的商品以特别关税减让,即实行“普遍优惠制”,其他还包括向发展中国家提供技术援助和转让技术,对发展中国家的外债进行重新国际安排等。关税与贸易总协定(GATT)和世界贸易组织的规则群中有诸多条款确定了对发展中国家的特殊待遇条款。

三、合作发展原则

合作发展原则又称国际合作以谋发展原则,是指国际社会繁荣取决于成员的繁荣,国际合作是每个成员的目标和共同责任。各国在努力行使各自的发展权利时,应特别重视发展中国家发展权利的实现。所有国家有责任在经济、社会、文化、科学和技术领域进行合作,以促进全世界、特别是发展中国家的经济发展和社会进步。在经济全球化背景下,合作发展原则与经济自由化原则有着密切的联系。各国间的合作应坚持非歧视原则,以促进经济自由化为实现发展的重要途径。只有各国实行经济自由化政策,相互之间秉持合作共赢的理念,才能推进经济一体化进程,实行共同发展。

合作发展原则主要内容包括:第一,各国相互开展经济合作是各国应承担的一项重要义务。发展经济是所有国家所面临的共同问题和共同目标,各国经济的相互依赖性决定了基于共同利益基础上的共同责任,有必要在平等的基础上为了各自利益开展广泛合作。第二,帮助发展中国家的经济发展是国际社会全体成员的责任。促进所有国家的经济发展,必须促进发展中国家的经济发展,同时要尊重发展中国家的发展权。第三,各国之间的经济合作应是不附加任何有损于他国主权条件的经济合作。各国经济合作要相互尊重各国的主权平等,应在公平互利的条件下,加强国际经济合作,谋求共同发展。第四,各国应实施经济自由化政策,构建合作机制,推进经济一体化,分享统一市场的经济利益。

合作发展原则的主要形式有南北合作、南南合作和北北合作。

第三节 国际经济法的产生与发展

第四节 重要的国际经济组织

第二章 国际贸易法

第一节 国际贸易法的渊源

第二节 《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）

（一） 《公约》概述

由于两个海牙公约的失败，联合国国际贸易法委员会（UNICITRAL）成立国际货物买卖法工作组对其进行修改。

该工作组成立专家指导委员会，由分别代表大陆法系、普通法系和社会主义国家法律体系的大卫（David）、施米托夫（Schmitthoff）和巴布斯库（Tudor Popescu）组成。

工作组于1978年完成《联合国国际货物销售合同公约（草案）》的起草任务， 1980年62个国家在维也纳外交会议上通过。

1988年包括中国在内的11个国家批准该公约，从而使其正式生效。

截至2006年6月，CISG共有67个缔约国，其进出口贸易总量占世界贸易量2/3以上。除日本和英国外，与中国有贸易往来的主要发达国家均已参加CISG。

（二） 《公约》适用范围 1、适用《公约》的货物买卖合同

（1）适用于营业地在不同缔约国的当事人之间订立的货物买卖合同。 （2）依据国际私法规则适用《公约》的货物买卖合同。

如果营业地所在国之一为非缔约国，而国际私法规则导致适用某一缔约国的法律，则公约也应适用。 2、不适用《公约》的货物买卖合同

六种不适用公约的买卖合同：

（1） 购买供私人、家人或家庭使用的货物的买卖； （2） 以拍卖方式进行的买卖； （3） 根据法律执行令状的买卖；

（4） 股票、公债、投资证券、流通票据和货币的买卖； （5） 船舶、船只、气垫船或飞机的买卖； （6） 电力的买卖

《公约》不适用于以提供劳务、服务为主要内容的合同。 3、 《公约》不涉及的事项

《公约》 只规范合同订立及双方基于合同的权利义务。 《公约》不涉及以下事项：

（1）合同或惯例效力

CISG共101条，包括适用范围、合同成立、货物买卖和最后条款四个部分。

（2）合同对所售货物所有权可能产生的影响 （3）所售货物引起的人身伤亡责任

4、《公约》适用不优于贸易协定

《公约》不优于已经缔结或可能缔结、并载有与公约规范事项有关的条款的任何国际协定，但以双方当事人营业地均在该协定缔约国国内为限。

5、《公约》适用的非强制性

《公约》允许当事人排除适用、部分排除适用或改变某些规定。 当事人未明确约定法律适用问题，则公约自动适用。

当事人的自主权受到其所在国在批准加入该公约时所作的保留的限制。 （三）我国保留

1、关于公约适用范围的保留

我国不同意扩大公约的适用范围，公约的适用范围仅限于当事人的营业地位于不同缔约国之间的国际货物买卖合同。

美国和新加坡作了类似保留。 2、关于合同形式的保留

我国当事人与营业地位于其他缔约国的当事人订立合同或者对合同进行修改，必须采用书面形式。 阿根廷、白俄罗斯、智利、匈牙利、乌克兰等国作了类似保留 。

思考题

1、甲乙两国均为《公约》成员国，现营业地位于甲国的A公司与位于乙国的B公司签订了一批货物买卖合同，双方未对买卖合同的法律适用做出约定，双方因合同履行发生纠纷，请问是否应该适用《公约》解决该纠纷？

2、甲乙两国均为《公约》成员国，A、B两公司均在甲国登记注册取得甲国国籍，B公司在乙国设有营业所C，现A公司与C签订一小麦买卖合同，请问该合同是否应该适用《公约》？

3、甲乙两国均不为《公约》缔约国，甲国A公司与乙国B公司在丙国签订一买卖合同，合同中约定合同未来所发生的纠纷皆适用丙国法解决，后双方因合同发生纠纷，查明丙国为《公约》缔约国，且未对《公约》提出任何保留，受理案件的甲国法院能否适用《公约》解决该纠纷中的相关问题？

4、我国当事人与营业地位于其他缔约国的当事人订立货物买卖合同，应采用何种形式？ 如果我国撤销关于合同形式的保留，这类合同的形式是否变化？

5、设下列各公司所属国均为CISG缔约国，依据《公约》的规定，下列哪几种情况适用《公约》？ A 营业地位于中国的两个不同国家的公司订立的关于电视机的买卖合同

B 营业地位于不同国家的两公司订立的补偿贸易合同，其中服务未构成供货方的绝大部分义务 C 营业地位于不同国家的两公司关于食糖的贸易合同

D营业地位于不同国家的两公司订立的补偿贸易合同，其中服务未构成了供货方的绝大部分义务

6、CISG适用于下列哪些合同？

A 营业地在不同缔约国的当事人之间所订立的货物销售合同 B 住所地在不同缔约国的当事人之间所订立的货物销售合同 C 具有不同缔约国国籍的当事人之间所订立的货物销售合同

D 在国际私法规则导致适用某一缔约国法律的条件下，营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物

销售合同

国际货物贸易合同的成立

一、合同成立的形式 合同是否以书面形式成立? 函电成交时的合同成立形式

合同当事人采用函电成交的，可以在合同成立前要求签订销售确认书，此时合同成立时间为确认书签二、合同成立的程序 （一）要约（OFFER，发价，发盘） 1、构成要件 （1）向特定人发出

（2）内容十分确定（名称、数量、价格） （3）对方承诺即受合同约束的意思 2、生效时间 到达生效 3、撤回

（1）含义——要约未到达受要约人之前，即要约还没正式生效前，要约人收回要约的行为。 （2）条件——任何要约 4、撤销

（1）含义——要约已经送达到受要约人，即要约已经开始生效以后，要约人收回要约的行为 （2）方式——撤销通知先于受要约人做出承诺到达受要约人 （3）不可撤销的要约

规定有效期限或表明不可撤销的要约

受要约人有理由信赖该要约是不可撤销的，并已本着该信赖行事 5、失效

（1） 要约因超过承诺期限而失效。 （2） 要约因要约人的撤回而失效。 （3） 要约因受要约人的拒绝而失效。 明示拒绝

默示拒绝（实质性变更）

价格、付款、质量与数量、交货时间与地点、当事人赔偿责任范围、争端解决办法

实盘和虚盘

我国外贸实践中有实盘和虚盘之分，要约必须具备实盘条件。

实盘通常具有两个特点：一是提出完整、明确、肯定的交易条件；二是规定有效期限，发盘人仅在期限内受实盘约束。

根据《公约》对惯例的确认，我国外贸实践中的要约应符合实盘要求。

虚盘不规定有效期，可以由发盘人任意撤销或变更；即使受盘人表示接受，也须经发盘人最后确认才能成立合同。

虚盘的实质为要约邀请。 （二）承诺（ACCEPTANCE，接受，受盘 ） 1、构成要件

（1） 由受要约人作出

订时间；否则合同成立依据一般规则，当事人不得以为签订确认书为由否认合同成立。

（3）方式——撤回通知先于要约或与之同时到达受要约人

（2） 与要约所提出的交易条件保持一致 （3） 在要约规定的有效期内作出 （4） 用口头或书面形式向要约人表示 2、生效时间 （1）通知接受 到达生效 （2）行为接受 行为做出即生效 3、附条件的承诺 （1）实质性变更 视为反要约 （2）非实质性变更

要约人未及时提出异议则视为承诺 4、 逾期的承诺

（1）因受要约人原因而逾期的承诺 要约人及时通知表示接受该承诺即可有效 （2）因传递失误而逾期的承诺 要约人未及时提出反对则视为承诺 5、接受的撤回

撤回通知先于承诺或与之同时到达要约人即可。

思考题

案例（一）

中国的甲公司于2005-10-10向德国的乙公司发出购买一批汽车的要约，其内容为“欲购买XX型号汽车1000辆，CIF深圳，10759美元/辆，11月30日前装船，10月30日前承诺有效”。乙公司于2005-10-15接到要约，作出了同意的承诺，但该承诺在2005-11-2到达甲公司。以下说法中，正确的是（ ）

A、如果乙公司发出的承诺本应在2005-10-30前到达甲公司，但由于邮递人员的疏忽而导致承诺的迟延，则合同原则上成立了

B、如果承诺非由于乙公司的原因而迟延到达甲公司，而甲公司要否认合同成立的效果，必须毫不迟延的通知乙公司因承诺的迟延而拒绝合同的成立

C、 如果承诺由于乙公司的原因而迟延到达甲公司，则合同原则上不成立

D、如果承诺由于乙公司的原因而迟延到达甲公司，而甲公司希望合同成立，则必须毫不迟延的通知乙公司其承认承诺的效力

案例（二）

2003年7月20日，香港甲公司给厦门乙公司发出要约称：“鳗鱼饲料数量180吨，单价CIF厦门980美元，总值176,400美元，合同订立后三个月装船，不可撤销即期信用证付款，请电复”。厦门乙公司还盘：“接受你方发盘，在订立合同后请立即装船”。对此香港甲公司没有回音，也一直没有装船。厦门乙公司认为香港甲公司违约。在此情形下，下列选项哪个是正确的?

A． 甲公司应于订立合同后立即装船 B．甲公司应于订立合同后三个月装船 C．甲公司一直未装船是违约行为 D． 该合同没有成立

案例（三）

中国山东某公司于2003年6月14日收到甲国某公司来电称：“×××设备3560台，每台270美元CIF青岛，7月甲国×××港装船，不可撤销即期信用证支付，2003年6月22日前复到有效。”中国山东公司于2003年6月17日复电：“若单价为240美元CIF青岛，可接受3560台×××设备；如有争议在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。”甲国公司于2003年6月18日回电称仲裁条款可以接受，但价格不能减少。此时，该机器价格上涨，中方又于2003年6月21日复电：“接受你14日发盘，信用证已经由中国银行福建分行开出。”但甲国公司未予答复并将货物转卖他人。关于该案下列选项哪些是正确的？

A．甲国公司要约中所采用的是在甲国完成交货的贸易术语 B．甲国公司将货物转卖他人的行为是违约行为

C．中国山东公司于2003年6月17日的复电属于反要约

D．甲国公司于2003年6月18日回电是在要约有效期内发出，属有效承诺

案例（四）

美国A公司将从别国进口的初级产品转卖，向我国B公司发盘，B公司复电，接受发盘，同时要求提供原产地证书。两周后，A公司收到B公司开出的信用证，正准备按信用证规定发运货物时，接到本国商检机构通知，称因该货非本国产品，不能签发原产地证书。于是，A公司电请B公司取消信用证中要求提供原产地证书的条款，遭到B公司拒绝，双方发生争议。A公司提出，其对提供原产地证书的要求从未表示同意，因而无义务提供原产地证书，B公司则坚持A公司有此义务。

依据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，A公司有无提供产地证书的义务？为什么？ 案例（五）

美国的A公司于1996年5月3日发传真请德国B公司发盘出售一批钢材。A公司在传真中声明：要求这一发盘是为了计算承造一幢大楼的标价和确定是否参加投标之用，A公司必须于5月15日前向招标人送交投标书，开标日期为5月31日。5月5日，B公司用传真就上述钢材向A公司发盘。A公司据此计算标价，并于5月15日向招标人递交投标书。5月20日，B公司因钢材市场价格上涨，发来传真通知撤销其5月5日的发盘。A公司当即复电表示不同意撤盘。于是，双方为能否撤销发盘发生争执。5月31日招标人开标，A公司中标。当日A公司传真通知B公司接受其5月5日的发盘，但B公司坚持该发盘已于5月20日撤销，合同不能成立，而A公司则认为合同已经成立，对此双方争执不下，遂协议提交仲裁。

依据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，该合同是否已经成立？为什么？

案例（六）

我某进出口公司向西欧ABC公司发价，出售大豆15000公吨。在发价有效期内，ABC公司没有表示接受，而是把该发价转给了ABC公司在第三国的一家子公司。该子公司发来电传对我方发价予以接受，并催促我方从速签订合同。后从香港获悉，国际市场大豆价格趋涨，我公司业务员应该如何处理？说明理由。

三、合同的基本内容 （一） 前言 （二） 合同正文

1、 2、 3、 4、 5、 6、

商品的名称及品质条款 数量条款 包装条款 价格条款 运输条款 保险条款

7、 8、 9、 10、 11、 12、

支付条款 检验、检疫条款 不可抗力条款 争端解决条款 法律适用条款 解约及合同转让条款

（三） 结尾

买卖双方的义务

一、双方义务 二、卖方义务 三、买方义务

卖方义务 （一）交付货物

1、交货地点

? 如未约定交货地点：

? 合同涉及运输——货交第一承运人 ? 特定货物——特定地点 ? 其他——卖方营业地 2、交货时间

? 合同约定日期

? 合同约定期间——卖方有权决定日期

? 其他——订约后一段合理时间 （返回）

（二）交付单据

1、保证单据的完整并符合合同及《公约》的规定

? 包括但不限于提单、保险单、商业发票、原产地证书、各类商品检验证书等。 ? 可以使用电子单证

? 单据相互一致，并符合合同及《公约》的规定 2、按合同约定时间、地点、方式交付

? 提前交付可以修改，但不得使买方遭受不合理的不便或者承担不合理的开支；

而且买方有权索赔。

（三）担保货物 1、品质担保

（1）内容

? 货物适用于同一规格货物通常用途。

? 货物适用于订约时曾明示或默示地通知卖方的任何特定目的，除非情况表明买

方并不依赖卖方的技能和判断能力，或者这种依赖对他是不合理的。 ? 货物的质量与卖方向买方提供的货物样品或样式相同。

? 货物按照同类货物通用的方式装箱或包装，如果没有通用的方式，则按照足以

保全和保护货物的方式装箱或包装。

（2）时间

? 风险转移时，即使风险转移后才显现出来 ? 保质期内

（三）担保货物 2、权利担保

（1）物权和债权担保

? 第三方不能提出任何权利或要求，除非买方同意在此条件下收货。 （2）知识产权担保

? 内容——第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求 ? 限制——以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限，而且

该权利或要求是根据买方营业地所在国法或双方订约时预期货物将转售或做其他使用的国家的法律提出。

? 例外——买方在订约时已知道或不可能不知道此项权利或要求 ；此项权利或要

求的发生，是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、程式或其他规格。

买方义务 （一）支付货款

1、办理必要的付款手续 2、确定货物价格

（1）如合同未约定，则按订约时的通常价格来确定。 （2）货物价格按重量计算时，如无明确约定以净重计算。

3、支付货款的地点

（1）凭交货或交单付款——交货或交单地点 （2）其他——卖方营业地

4、支付货款的时间

（1）无特殊约定——交单或交货时付款，卖方可以以付款为交货或交单的条件 （2）合同涉及运输——卖方可以约定先付款后交单 （3）先验货后付款，除非与约定交货或支付程序抵触

5、买方付款无须卖方催告(payment due without request)

（二）收取货物

1、采取一切理应采取的行动，以便卖方能交付货物 2、接收货物

双方义务——保全货物

? 从合同成立之日起直至合同履行完毕，甚至在双方争议期间，无论是否违约，实际占有货物的当

事人即负有采取合理措施保全货物的义务。 ? 否则应对此承担赔偿责任。

? 为保全货物支付的合理费用，履行该义务的当事人可以要求对方给予补偿。 该义务适用于买卖双方及其代理人或有权代表他们占有货物之人。

违约救济

一、违约的分类

二、双方均可采用的违约救济措施 三、卖方违约的特殊救济措施 四、买方违约的特殊救济措施

五、不可抗力

违约的分类

（一）实际违约与预期违约——违约时间

1、实际违约

合同约定履行期届满后，一方或双方当事人对合同的实际违反。 2、预期违约(Anticipatory Breach of Contract)

? 合同生效后履行期届满前，一方当事人明示或默示其将不履行合同中大部分重要义务。 ? 默示——自身行为和客观事实

（二）根本违约和非根本违约——违约后果严重程度

1、根本违约(fundamental breach of contract)

? 一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据

合同规定有权期待得到的东西。

? 除非违反合同一方并不预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有

理由预知会发生这种结果。

2、非根本违约

双方均可采用的违约救济措施 （一）实际履行(specific performance) 1、含义

? 实际履行是指在一方当事人违约时，另一方当事人要求其履行或者请求法院判决其履行

合同规定的特定义务，而不允许其以金钱或其他方式代替履行的救济措施。

2、救济方不得采取与之相抵触的其他救济措施 3、救济方应给予违约方宽限期(period of grace) 4、法院无义务做出判决

（二）撤销合同(to declare the contract avoided) 1、条件

（1）根本违约或（2）违约方在宽限期内仍不履约，或声明将不在宽限期内履约。

2、后果

? 自始无效

? 已履约方可以要求另一方归还货物或价款，如双方都须归还，则必须同时进行。如买方

不能按原状归还货物，则无权撤销合同，除非由于检验、售出或非因买方原因所致。如卖方须归还货款，则还须支付自货款支付之日起的利息。 ? 不终止损害赔偿责任和争端解决条款的效力 ? 通知违约方才能生效 3、仅可与损害赔偿并用 （三）损害赔偿(damages) 1、损害赔偿的责任范围

（1）应与对方因其违约而遭受的包括利润在内的损失额相等。

? 卖方实际补进（cover）——合同价格和替代货物价格之间的差额及其他损失。 ? 卖方未实际补进——合同价格和宣告合同撤销时的时价之间的差额及其他损

失。

? 卖方收货后撤销合同——合同价格和收货时的时价之间的差额及其他损失。 （2）仅以其订约时可以预见的损失为限。 （3）未采用过失责任原则。 （4）可与其他救济措施并用。

（三）损害赔偿(damages)

2、减轻损失的义务

? 守约方必须按情况采取合理措施，减轻由于对方违约而引起的包括利润的损失。 ? 否则违约方可以要求从损害赔偿中扣除原应可以减轻的损失数额。 （四）预期违约的救济措施 1、中止履行

（1）条件——显然将不履行其大部分重要义务

? 履约能力或信用有严重缺陷 ? 准备履约或履约中的行为表明 （2）方式

? 卖方行使停运权或中止交货，买方中止付款 （3）注意事项

? 立即通知对方

? 如对方提供充分履约担保则必须继续履约

? 如判断错误而中止履行其本应先履行的义务，可能构成自己的实际违约而应承

担责任

? 必须具有针对性

2、撤销合同

? 履约期前明显看出对方将根本违约，不仅有权中止履约，还可撤销合同。 （五）分批交货（Installment）中的违约救济措施 1、对其中一批货物根本违约

? 可宣告合同对该批货物无效，但不得撤销整个合同。 2、从该根本违约可以断定今后各批货物将发生根本违约

? 可宣告合同今后无效，但已履约部分不能撤销。 3、各批货物相互依存

? 买方可对任何一批货物违约宣告撤销整个合同。

卖方违约的特殊救济措施

（一）要求交付替代物 1、条件

? 卖方交货不符已构成根本违约 2、程序

? 应于发出交货不符通知时提出，或在发出通知后的一段合理的时间内提出 3、要求卖方实际履行的一种方式 4、限制

? 如买方不能按原状归还货物，则无权要求交付替代物，除非由于检验、售出或非因买方

原因所致。

（二）要求修理 1、条件

? 卖方交货不符未构成根本违约 2、限制

? 如根据当时具体情况，要求修理的做法是不合理的，则不能采用这种救济措施。 （三）要求减价 1、条件

? 卖方交货不符，无论买方是否已付款，买方都可以要求减价。 2、方法

? 按照实际交货时的货物价值与符合合同规定的货物在当时的价值两者之间的比例计算。 ? 实际上只需支付交货时货物的价值。 3、限制

（1）卖方对其交货不符已经实际履行； （2） 买方拒绝卖方实际履行的请求；

（3）买方对卖方实际履行的请求在合理时间内未做答复。 （四）自行补救 1、条件

? 买方尚未撤销合同 2、方式

? 自负费用对任何违约进行补救，但不得给买方造成任何不合理的不便或迟延

? 可事先通知买方，如买方在合理时间内未做答复，即可按通知时间补救，买方在该时间

内不得采取与之抵触的救济措施。

（五）部分违约的救济措施

? 一般只能对违约部分采取救济措施，不能撤销整个合同或拒收全部货物。 ? 卖方部分违约已构成根本违约时，买方才能撤销整个合同。

（六）提前或超量交货的救济措施 ? 1、提前交货的救济措施

? 买方可以选择收货或拒绝。

? 但如果卖方提前交货被拒绝后，买方不得拒绝其按时交货。

? 2、超量交货的救济措施

? 买方可以选择收取或拒收多交货物，但不能拒收全部货物。

? 如买方收取多交货物，须按合同约定价格付款。 买方违约的特殊救济措施——自行确定货物具体规格

1、前提

? 合同约定由买方订明货物具体规格，而他在约定日期或在收到卖方要求后一段

合理时间内没有这样做。

2、程序

? 卖方依照他所知的买方要求订明规格，将有关细节通知买方，并规定合理时间

让买方订出不同规格。如买方收到通知后没有在该段时间内这样做，卖方所订规格生效。

不可抗力（Force Majeure） （一）含义

? 是指当事人在缔约时不能预见、对其发生和后果不能避免或克服的障碍性事件。 ? 包括自然现象和社会现象 （二）构成要件

1、该事件在缔约后发生。 2、缔约时双方不能预见该事件。 3、该事件的发生是不可避免的。 4、当事人对该事件的发生均无过错。 5、该事件的后果不能克服。

（三）法律后果

? 当事人因不可抗力而在障碍期间违约可免责 （四）通知义务

? 遭遇不可抗力的当事人应及时通知对方，如对方在合理时间内未收到通知，该当事人应

负赔偿责任。

风险转移(Passing of Risk)

一、风险转移原则 （一）国际惯例优先原则 （二）交货时风险转移原则

《公约》采取货物所有权与风险相分离方式

（三）加大过错方风险责任原则

卖方过错导致风险转移后的货物毁损，仍应由卖方承担；

买方过错导致卖方无法及时交货，合同约定交货期限届满时货物风险自动发生转移。

（四）货物特定化是风险转移前提条件

货物在划拨合同项下之前风险不发生转移

货物特定化的方式有：刷上唛头（shipping mark）、运输单据上注明、说明货物情况的发货通知、单独包装、分别存放等。

二、风险转移时间

（一）涉及运输的货物风险转移时间

? 如卖方无义务在特定地点交货，货交第一承运人时风险转移 ；

? 如卖方有义务在特定地点货交承运人，在该地点货交承运人时风险转移。 （二）在途货物(floating cargo)风险转移时间

? 原则上从订约时起风险转移；

? 如情况需要，则从货交承运人时起风险转移。该规定将风险转移时间提前到订约前 ； ? 如卖方订约时已知道或理应知道货已毁损而未告知买方，则该毁损应由卖方负责。 三、风险转移后果 买方承担货物毁损的损失

? 自货物的风险转移于买方后，即使货物因自然灾害或意外事故而损坏或灭失，买方仍然

有义务履行合同规定的付款义务，不得以此为理由而拒付货款； ? 买方也不得采取《公约》规定的救济措施。

思考题

案例（一）

中国甲公司从美国乙公司进口一批水果，合同约定货到验收后付款。货物到达目的港，甲公司提货验收后，发现货物总重量短少12％，单个体积和重量也不符合合同规定。下列有关此案的表述哪些是正确的？

A.甲公司有权拒绝接收货物 B.甲公司有权要求退货

C.甲公司可以将货物寄放于第三方仓库，其费用由乙公司承担

D.甲公司可以将货物出售，并从出售价款中扣除保全货物和销售货物发生的合理费用

案例（二）

一国甲公司与另一国乙公司订立国际货物买卖合同，假设CISG适用于该买卖合同，那么依该公约的规定，甲公司对于所售货物的权利担保事项包括下列哪些：

A．交付的货物为甲方所有 B．交付的货物为甲方占有

C．交付的货物在买方所在国或者转售国不侵犯他人的知识产权

D．交付的货物在世界范围内不侵犯他人的知识产权

案例（三）

根据CISG的规定，对于正在运输途中的货物进行交易，货物的风险从何时由卖方转移给买方？

A．卖方交货时 B．买方收取货物时 C．双方约定的时间 D．合同成立时

案例（四）

2008年6月，佛易纳公司与晋堂公司签订了一项买卖运动器材的国际货物销售合同。晋堂公司作为买方在收到货物后发现其与合同约定不符。依据CISG的规定，下列哪些表述是正确的：

A．如果货物与合同不符的情形构成根本违反合同，晋堂公司可以解除合同 B．根据货物与合同不符的情形，晋堂公司可以同时要求减价和赔偿损失

C．只有在货物与合同不符的情形构成根本违反合同时，晋堂公司关于交付替代物的要求才应当被支持

D．如果收到的货物数量大于合同规定的数量，晋堂公司应当拒绝接受多交部分的货物

案例（五）

史密斯公司作为买方与邻国的哈斯公司签署了一项水果买卖合同。除其他条款外，双方约定有关该合同的争议应适用CISG并通过仲裁解决。史密斯公司在检验收到的货物时，发现该水果的大小与合同的规定差别很大，便打算退货。根据这些情况，下列哪些表述是正确的？

A．史密斯公司应当根据情况采取合理措施保全货物

B．史密斯公司有权一直保有这些货物，直至哈斯公司对其保全货物所支出的合理费用做出补偿为止 C．史密斯公司不必使用自己的仓库保管该货物

D．史密斯公司也可以出售该货物，但在可能的范围内，应当把出售的意向通知哈斯公司

第三节 国际货物贸易术语

一、国际贸易术语概述

国际贸易术语是在国际贸易长期实践中形成的用于确定买方和卖方在交货中的责任、费用及风险划分的一种国际贸易惯例。

国际贸易术语简称为贸易术语(TRADE TERMS)，又称为贸易条件，或价格术语（PRICE TERMS），指用一组英文短语或缩写字母来明确价格的构成，以及买卖双方的费用负担、交货地点、责任承担、风险划分、手续承办等界限。贸易术语是进出口商品价格的重要组成部分。

国际贸易术语具有商业和法律两重性：从商业来看,它是国际货物买卖交易中确定合同标的物单位价格的计价条件；从法律层面上看,它是用以表示买方和卖方在交货中的责任、费用及风险划分的依据,是确定双方权利与义务的准则。

为了避免误解和争议,国际商会、国际法协会等专业组织开始着手对国际贸易术语进行统一解释。国际贸易术语的种类：1.《1932年华沙-牛津规则》(Warsaw Oxford Rules 1932)；2.《美国对外贸易定义1941年修订本》(Revised American Foreign Trade Definitions 1941)；3.《国际贸易术语解释通则》(International Rules for the Interpretation of Trade Terms，INCOTERMS)。

目前，《国际贸易术语解释通则》已成为目前在世界上影响最大、适用最普遍的、包括贸易术语种类最多、内容规范统一、最具科学性的文本化的国际贸易惯例。但与对当事人具有强制性或法律约束力的法律不同,国际贸易惯例的采纳与适用以当事人的意思自治为基础,合同双方若同意采用惯例来约束交易,则

惯例对双方具有强制性。

随着国际贸易方式的进步、电子讯息的增多以及运输方式的变化,产生了1953、1967、1976、1980、1990、2000、2010版。

二、《国际贸易术语解释通则》（INCOTERMS 2010）的主要内容

《2010年国际贸易术语解释通则》共有11种贸易术语,按照所适用的运输方式划分为两大类:第一组:适用于任何运输方式的术语七种:EXW、FCA、CPT、CIP、DAT、DAP、DDP。第二组:适用于水上运输方式的术语四种:FAS、FOB、CFR、CIF。

贸易术语的核心内容：交货地点、买卖双方在运输和保险上的分工、货物的价格构成、进出口清关手续的办理以及风险的转移。

(一)适用于任何运输方式的贸易术语 1.EXW

EXW〔Ex Works(named place)〕工厂交货(指定地点)。“工厂交货”是指卖方在其所在地或其他指定的地点(工厂或仓库),在合同规定的时间将货物交付给买方,即履行了其交货义务。

该术语主要特点:卖方在其所在地把货物交付给买方即完成其交货义务;货物风险在交货时发生转移即卖方承担交货前的一切风险和费用,买方承担交货之后的一切风险和费用;货物运输及保险事宜由买方负责;如果需要办理货物进出口清关,买方负责办理进出口清关手续并承担费用。

2.FCA

FCA〔Free Carrier(named place)〕货交承运人(指定地点)。“货交承运人”是指卖方于其所在地或其他指定地点将货物交付给承运人或买方指定人,即履行了其交货义务。

该术语主要特点:卖方在指定地点将货物交付给买方指定的承运人或其他人时即履行了其交货义务;货物风险在交货时由卖方转移给买方;货物运输及保险事宜由买方负责;如果需要办理货物进出口清关手续,卖方负责办理货物出口清关手续并承担费用,买方负责办理货物进口清关手续并承担费用。

3.CPT

CPT〔Carriage Paid To(named place of destination)〕运费付至(指定目的地)。“运费付至”是指卖方向其指定的承运人交货,须支付将货物运至指定目的地的运费。货物灭失或损坏的风险以及货物交给承运人后产生的任何额外费用,自货物向承运人交付时即从卖方转由买方承担。

该术语主要特点:卖方在指定地点将货物交付给买方指定的承运人或其他人时即履行了其交货义务;货物的风险在交货时由卖方转移给买方;卖方有义务办理货物运输手续及承担其费用,货物的保险事宜由买方负责;如果需要办理货物进出口清关手续,卖方负责办理货物出口清关手续并承担费用,买方负责办理货物进口清关手续并承担费用。

4.CIP

CIP〔Carriage,Insurance Paid To(named place of destination)〕运费和保险费付至(指定目的地)。“运费和保险费付至”含义是在约定的地方(如果该地在双方间达成一致)卖方向承运人或是买方指定的另一个人发货,须支付将货物运至指定目的地的运费与保险费,货物灭失或损坏的风险以及货物交给承运人后产生的任何额外费用,自货物向承运人交付时即从卖方转由买方承担。

该术语主要特点:卖方除了负有与CPT术语相同的义务外,卖方还必须办理货物在运输途中应由买方承担的货物灭失或损坏的风险之保险,即卖方订立保险合同并支付保险费。买方应注意到CIP术语只要求卖方投保最低限度的保险险别。如买方需要更多的保险保障,则需要与卖方明确地达成协议,或者自行作出额外的保险安排。

5.DAT

DAT(delivered at terminal)目的地或目的港的集散站交货。“目的地或目的港的集散站交货”是指卖方在指定的目的地卸货后将货物交给买方处置即完成交货,术语所指目的地包括港口。卖方应承担将货物运至指定的目的地的一切风险和费用(除进口费用外)。

该术语主要特点:卖方在指定的目的地卸货后交给买方处置即履行了其交货义务;货物的风险在交货

时由卖方转移给买方;卖方有义务办理货物运输手续及承担其费用,若货物需办理保险也由卖方负责;如果需要办理货物进出口清关手续,卖方负责办理货物出口清关手续并承担费用,买方负责办理货物进口清关手续并承担费用。

6.DAP

DAP(delivered at place)目的地交货。 “目的地交货”是指卖方在指定的交货地点,将仍处于交货的运输工具上尚未卸下的货物交给买方处置即完成交货。卖方须承担货物运至指定目的地的一切风险。

该术语主要特点:卖方在指定的目的地将仍处于交货的运输工具上尚未卸下的货物交给买方处置即履行了其交货义务;货物的风险在交货时由卖方转移给买方;卖方有义务办理货物运输手续及承担其费用,若货物需办理保险也由卖方负责;如果需要办理货物进出口清关手续,卖方负责办理货物出口清关手续并承担费用,买方负责办理货物进口清关手续并承担费用。

7.DDP

DDP〔Delivered Duty Paid(named place of destination)〕完税后交货(指定目的地)。“完税后交货”是指卖方在指定的目的地,将货物交给买方处置,并办理进口清关手续,准备好将在交货运输工具上的货物卸下交与买方,完成交货。卖方承担将货物运至指定的目的地的一切风险和费用,并有义务办理出口清关手续与进口清关手续,对进出口活动负责,以及办理一切海关手续。

该术语主要特点:卖方在指定的目的地将将在交货运输工具上的货物卸下交与买方处置即履行了其交货义务;货物的风险在交货时由卖方转移给买方;卖方有义务办理货物运输手续及承担其费用,若货物需办理保险也由卖方负责;如果需要办理货物进出口清关手续,卖方负责办理货物进出口清关手续并承担费用。

(二)适用于水上运输方式的术语 1.FAS

FAS〔Free Alongside Ship(named port of shipment)〕船边交货(指定装运港)。“船边交货”是指卖方在指定装运港将货物交到买方指定的船边(例如码头上或驳船上),即完成交货。从那时起,货物灭失或损坏的风险发生转移,并且由买方承担所有费用。

该术语主要特点:卖方在指定的装运港将货物交至买方指定的船边时即履行了其交货义务;货物风险的转移以买方指定装货地点的指定船边作为界限,货物风险在交货时由卖方转移给买方;货物运输及保险事宜由买方负责;如果需要办理货物进出口清关手续,卖方负责办理货物出口清关手续并承担费用,买方负责办理货物进口清关手续并承担费用。

2.FOB

FOB〔Free on Board(named port of shipment)〕船上交货(指定装运港)。

“船上交货”是指卖方在指定的装运港,将货物交至买方指定的船只上,或者指(中间销售商)设法获取这样交付的货物。一旦装船,买方将承担货物灭失或损坏造成的所有风险。卖方被要求将货物交至船只上或者获得已经这样交付装运的货物。

该术语主要特点:在规定的日期与期限内,将备妥的货物按照港口习惯的方式在指定的装运港交到买方指定的船上,履行其交货的义务;货物装船后,有关费用以及货物灭失或损坏的一切风险转由买方承担;货物运输及保险事宜由买方负责;如果需要办理货物进出口清关手续,卖方负责办理货物出口清关手续并承担费用,买方负责办理货物进口清关手续并承担费用。

3.CFR

CFR〔Cost and Freight(named port of destination)〕成本加运费(指定目的港)。“成本加运费”是指卖方交付货物于船舶之上或采购已如此交付的货物,而货物损毁或灭失之风险从货物转移至船舶之上起转移,卖方应当承担并支付必要的成本加运费以使货物运送至目的港。

该术语主要特点是:卖方在规定的日期与期限内,将备妥的货物按照港口习惯的方式在指定的装运港交到买方指定的船上,履行其交货的义务;货物装船后,有关费用以及货物灭失或损坏的一切风险转由卖方转移给买方承担;卖方负责订立货物运输合同并承担运费;如果需要办理货物进出口清关手续,卖方负责办理货物出口清关手续并承担费用,买方负责办理货物进口清关手续并承担费用;货物的价格构成为货物的

成本加运费。

4.CIF

CIF〔Cost,Insurance and Freight(named port of destination)〕成本、保险费加运费(指定目的港)。“成本、保险费加运费”指卖方应按照通常条件自行负担费用订立运输合同,支付将货物按惯常航线装运至指定的目的港的运费。卖方须订立货物在运输途中由买方承担的货物灭失或损坏风险的保险合同。

该术语主要特点是:卖方除了负有与CFR 术语相同的义务外,卖方还需负责订立货物保险合同并承担费用,买方须知晓在CIF规则下卖方有义务投保的险别仅是最低保险险别。如买方望得到更为充分的保险保障,则需与卖方明确地达成协议或者自行做出额外的保险安排。

第三章 国际货物运输与保险法 第一节 国际海上货物运输合同

一、国际海上货物运输合同定义与特征

国际海上货物运输合同是指承运人收取运费,负责将托运人托运的货物经海路由一个国家的特定港口运至另一国家的特定港口的合同。

海上货物运输合同具有以下特征: (一)双务、有偿合同 (二)涉他性合同

海上货物运输合同的涉他性指的是在一定条件成就时合同对第三人的效力。就海上货物运输合同的当事人———托运人和承运人而言,在海上货物运输合同中赋予了合同以外的第三人———提单持有人在海上货物运输合同项下的权利———收货的权利,但同时作为该种权利的对价,买方(提单持有人)须承担运输合同中的某些义务,如按照合同的约定,承担船舶在卸货港所发生的滞期费等。

(三)合同自由原则受限制

合同自由原则虽然也适用于国际海上货物运输合同,但其适用在很大程度上受到国际公约或国内法的限制。

二、国际海上货物运输合同的种类

根据我国《海商法》第41条的规定,海上货物运输合同是指国际海上货物运输合同,包 括班轮运输合同、航次租船合同和货物多式联运合同。

(一)班轮运输合同

国际班轮运输是通过公告或类似方式向公众提供、按照公布船期表使用船舶,在特定港口之间定期运营的运输服务。

(二)航次租船运输合同

租船合同一般有航次租船合同、定期租船合同、光船租船合同。航次租船合同是指船舶出租人向承租人提供船舶的全部或部分舱位,装运约定的货物,从一港经海路运往另一港,而由承租人支付约定运费的货物运输合同。

与班轮运输有所区别，航次租船运输合同具有以下特点:1.出租人负责船舶营运并负担费用；2.约定货物和装卸港；3.照料货物的义务以合同约定为准；4.约定货物装卸期限和滞期费/速遣费的计算方法。

(三)国际货物多式联运合同

国际货物多式联运合同指多式联运经营人以至少两种不同的运输方式,将货物从接收地运至目的地并收取全程运费的协议。

我国海商法所调整的货物多式联运必须包括海上运输方式在内。 三、国际海上货物运输合同的订立与解除

(一)国际海上货物运输合同的订立与形式

海上货物运输合同与其他合同一样,其订立须通过船、货双方协商一致,通常须经过要约与承诺两个阶段。但各类海上货物运输合同订立的具体程序不同于一般合同。

(二)海上货物运输合同的解除

海上货物运输合同和其他合同一样,一经合法成立,即发生法律效力,当事人不得随意解除合同,确实需要解除合同的,也必须依合同和法律的规定办理,并负责承担解除合同而给对方造成的损失。

第二节 提单和海运单

一、提单

(一)提单的概念及功能

提单（“billofloading）是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船,以及承运人保证据以交付货物的单证。

提单作为一种货运单据,同时兼具几种功能： 1.提单是海上货物运输合同的证明

虽然提单本身不是海上货物运输合同,但提单作为海上货物运输合同的证明,对于确定承运人与托运人的权利、义务起到非常重要的作用。当提单被转让给善意第三人,提单便成为承运人与第三人之间权利义务的最终证据。

2.提单是承运人接收货物的收据

承运人向托运人签发提单,表明提单上所记载的货物已由承运人接收或装船,承运人应保证在目的港向收货人交付提单记载的货物。提单上通常载有三个方面的内容:识别货物的标志;包数或件数或数量或重量;货物的表面状况。

3.提单是货物的物权凭证

提单的转让是国际贸易与国际海运相结合时所产生的一种特有的现象,由于国际海上货物运输的特殊性,提单的转让须受下列条件的制约:其一,提单的转让人须对货物具有所有权;其二,货物尚在运输过程中,尚未完成交付;其三,提单的转让人必须具有转移货物所有权的真实意图,而此种意图的有无可通过提单的背书加以判断。

(二)提单的种类

1.根据签发提单时货物是否已装船,可将提单分为已装船提单和收货待运提单

已装船提单是指货物装上船后承运人向托运人签发的提单。提单上通常载明装货船名和装货日期。有时提单的签发日期与实际装船日期不一致,造成通常所说的“倒签提单”和“预签提单”。

收货待运提单是指承运人在收到托运人交运的货物,但尚未将货物装船之前签发的一种提单。 2.根据承运人是否在提单上进行对货物的外表状况进行批注,可将提单分为清洁提单和不清洁提单 清洁提单是指承运人未对货物的表面状况或其他方面加以批注的提单。

不清洁提单是指承运人对货物的表面状况加有不良批注的提单,如注明“包装箱损坏”、“渗漏”、“破包”、“锈蚀”等。这种提单表明货物是在表面状况有瑕疵或包装不足的情况下装船的。

3.按提单上收货人抬头,可分为记名提单、不记名提单和指示提单

记名提单是指提单正面收货人一栏内载明特定的收货人的提单。承运人只能将该提单项下的货物交给该特定的收货人。记名提单不具有流通性,其使用受到很大限制,一般只用于运输贵重物品或展览品。

不记名提单是指托运人在提单收货人栏内填写交与持票人,而不填写收货人的具体名称。承运人完全凭提单放货。谁持有提单,谁就可以领取货物。不记名提单无须背书,凭交付即可转让,手续简便,但风险太大,在国际贸易中及少使用。

指示提单是指提单正面收货人一栏填有“凭指示”或“凭某某指示”字样的提单。承运人按记名人的指示交付货物。通常有托运人指示、收货人指示和银行指示。指示提单可以转让流通,在国际贸易中被广泛使用。

(三)调整提单运输的国际公约

1.《统一提单的若干法律规则的国际公约》(简称《海牙规则》)

2.《修改关于统一提单若干规定的国际公约的议定书》(简称《维斯比规则》) 3.《联合国海上货物运输公约》(简称《汉堡规则》)

4.《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》(简称《鹿特丹规则》)

二、海运单 (一)概念及作用

海运单是证明国际海上货物运输合同和货物由承运人接管或装船,以及承运人保证据以将货物交给指定收货人的一种不可转让的运输单证。

海运单具有以下作用: 1.海上货物运输合同的证明

在海运单的背面通常订有一些基本的合同条款，有的海运单虽然没有此类条款,但也在正面或背面订立一个所谓的参照条款,规定海运单项下的货物运输,适用承运人标准运输条件或适用承运人的普通海运提单的规定。

2.货物的收据

海运单与提单一样是在承运人或其代理人接管货物或将货物装船后,应托运人的要求而签发的。因此,当承运人收到货物时,若发现货物的实际状况与托运人申报的情况不符,应该及时地加以批注。

海运单不是物权凭证,收货人提货时无须持有海运单,其在卸货港仅凭承运人代理人的到货通知和自己的身份证明即可提取货物,方便易行,克服了收货人有时难以及时持有提单提货的不足,使用海运单可以有效地防止海运欺诈。但海运单不能流通转让。

(二)海运单的法律适用

《汉堡规则》也适用于海运单。

第三节 提单当事人的基本义务和权利

一、承运人的基本义务与责任

承运人是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人。但在航运实务中,海上运输合同往往还涉及实际承运人和收货人。当订约的承运人将部分的运输或全部的运输交由另一航运公司来完成的情况下,此时接受该业务、实际完成运输的人就被称为“实际承运人”或“履约承运人”。

为了防止实际承运人以未与托运人签订海上货物运输合同为由推卸其对收货人承担的运输责任,《汉堡规则》明确规定实际承运人与承运人对海上货物运输产生的货损都负有赔偿责任。

(一)承运人的基本义务

《海牙规则》对承运人主要设定了两项义务,即第3条第1款的“适航义务”和第3条第2款的“管货义务”。

1.谨慎处理使船舶适航的义务

《海牙规则》第3条第1款规定:“承运人须在开航前和开航时恪尽职责谨慎处理,使船舶处于适航状态;适当地配备船员,装备船舶和配备供应品;使货舱、冷藏舱,冷气舱和该船其它载货处所能适宜和安全地收受、运送和保管货物。”

2.妥善而谨慎地照管货物的义务

《海牙规则》第3条第2款规定:除第4条另有规定外,承运人应妥善和谨慎地装载、搬运、配载、运送、保管、照料和卸下所运货物。

(二)承运人的责任 1.责任基础

承运人的责任基础是指海上货物运输国际公约或国内立法中使承运人对其所承运货物的灭失、损坏或迟延交付承担赔偿责任的根据与标准。

关于承运人责任基础的规定在任何一个海上货物运输的国际公约或相应的国内立法中,始终处于中心地位。

《海牙规则》下承运人责任基础,采取的是“不完全过失责任制”,承运人对货物在其责任期间内发生的灭失、损坏是否负责,一般应依据其本人、代理人或受雇人有无过错而定,但是如果货物的灭失、损坏系船长、船员或引航员驾驶船舶或管理船舶的过失所致,以及非承运人本人的过失导致的火灾所致,承运人可以免除责任。

《汉堡规则》所采取的责任基础是“完全过失责任制”,废除了航海过失与火灾免责,将承运人的责任完全建立在过错责任基础之上,并且除火灾外,采用过错推定原则,在火灾造成货损的情况下,由索赔方承担证明承运人存在过错的举证责任。

《鹿特丹规则》采用了类似《汉堡规则》的完全过失责任制,但是公约关于举证责任的规定则完全不同于《汉堡规则》,即“管货义务”实行承运人过错推定,实质性举证责任由承运人承担,“免责事项”实行承运人无过错推定,实质性举证责任由索赔方承担,而“适航义务”则是索赔方完成初步举证,承运人负责“谨慎处理”和“不适航与货损的无因果关系举证”。

2.责任期间

责任期间是指承运人承担海上货物运输法规定的强制性最低责任的地域和时间范围。

《海牙规则》第1条规定,货物运输期间是指从货物装上船起至货物卸下船为止的期间。《海牙规则》中有关承运人的义务和责任适用于这一期间,航运实践中称为“钩到钩”或“舷到舷”。

《汉堡规则》第4条第1款、第2款规定,承运人对货物的责任期间,包括在装货港、运送途中和卸货港货物在承运人掌管的全部期间,即自承运人从托运人或代表他办事的人那里接管货物,或按规定从装运港有关当局或其他第三方那里接管时起直至他将货物交付给收货人,或按规定将货物交付给卸货港有关当局或其他第三方时止。

《鹿特丹规则》将承运人的责任扩大到了“门到门”的运输期间,即承运人的责任期间始于承运人或者履约方接收货物时,止于货物交付。

3.责任范围

在我国海商法中,承运人对货物所承担的责任范围包括三种情况:货物的灭失,即货物在形态上的消灭和丧失;货物的损坏,即货物在形态上的破损;货物的迟延交付,即承运人未能在合同约定的卸货港按时将货物交付给收货人的一种违约行为。其中，承运人对货物的灭失和损坏在《海牙规则》中有明确规定，迟延交付在《汉堡规则》中有明确规定。 二、承运人的权利

(一)运费以及相关费用的请求权

收取运费是承运人的一项基本权利。运费可分为到付运费和预付运费,如果合同中约定运费实行预付运费,则托运人应在货物装船之后,签发提单之前付清运费;如果合同中约定到付运费,则由收货人在卸货港提取货物之前支付运费。

承运人除了收取运费之外,还有权依据法律的规定,收取因货物运送而发生的其他有关 费用,包括亏舱费、滞期费以及应该由货方支付的相关费用。

(二)货物留置权

当托运人或收货人不支付运费、亏舱费、滞期费、共同海损分摊费用和其他应付费用时,承运人有权依照法律的规定,对处于其合法占有之下的货物,在合理的限度内行使留置权,以实现其运费或者其他应得费用的请求权。

(三)承运人的免责权利

《海牙规则》规定的不可归责于承运人的事由，有以下几类:(A)船长、船员、引航员或承运人的受雇人员在驾驶船舶和管理船舶上的行为过失或不履行职责。该项免责条款常常被承运人用做推卸责任的重要依据。所谓“驾驶上的过失”是指船舶开航后,船长、船员、引航员在驾驶船舶中出现判断和操纵上的错误。(B)火灾,但由于承运人实际过失或私谋除外。所谓“实际过失”是指承运人自己的过失。比如,火灾是由于承运人在开航前和开航时未恪尽职责使船舶适航所引起的,;(C)不可抗拒的自然力量,如海难、天灾等;(D)不可抗拒的人为力量,如战争、罢工等;(E)属于托运人方面的责任,如货物潜在缺陷、包装不固、标志不清;(F)非承运人或其代理人的过失所引起的损害;(G)其他原因。

《鹿特丹规则》与《海牙规则》不同，取消了“航行过失免责”和“火灾免责”,。 (四)承运人的责任限制权

承运人责任限制是指在承运人的过失造成货物损失的情况下,将其赔偿责任限定在一定程度之内的法

律制度。由于承运人责任限制是针对每件或每单位货物而言的,故又称单位责任限制。

《海牙规则》规定:“承运人对于货物的灭失或损坏,或与货物有关的灭失或损坏,在任何情况下,每件或每单位不超过100英镑。”

《汉堡规则》将赔偿限额限定在每件或每装运单位835特别提款权或毛重每公斤2.5特别提款期,以高者为准。对于国际货币基金组织成员国的缔约国,可将责任限额限定在每装运单位不超过12,500金法郎或毛重每公斤37.5金法郎,以高者为准。同时，还规定了在迟延交付情况下的责任限额。承运人对迟延交付所造成的赔偿责任,以相当于该迟延交付部分的货物应付运费的2.5倍为限。

《鹿特丹规则》规定的赔偿责任限额略高于《汉堡规则》。承运人对违反本公约对其规定的义务所负赔偿责任的限额,按照每件或每个其他货运单位875个计算单位,或按照货物的毛重每千克3个计算单位,以两者中较高者为准,除非托运人已经申报货物价值并且在合同中已经载明的,或承运人与托运人已另行约定高于本条所规定的赔偿责任限额的。

三、托运人的主要义务、责任与权利

托运人的义务是指法律或合同所要求的托运人在海上货物运输中的作为或不作为;而托运人的责任则是指托运人不履行或不适当履行合同义务时所应承担的法律后果。 (一)托运人在海上货物运输中的义务 1.提供约定的货物

运输合同下托运人的一项基本义务是在运输合同约定的时间和地点,向承运人交付约定的货物。托运人所交付的货物,应符合预定的运输所要求的状态。

2.托运人提供信息、指示和文件的义务

托运人应当及时向承运人提供货物运输和操作所需的信息、指示和文件,包括照管货物的措施和注意事项等;如果有关当局颁布的法律、法规对货物运输做了特殊要求,经承运人请求,托运人应当向承运人提供所需的信息、指示和单证,使承运人能够履行其法定义务。

3.不装运危险货物

所谓危险货物是指根据其本身性质或特性而对人身、财产或环境形成某种危险的货物;或者虽然本身不具有危险性,但在运输中已经表现出对人身、财产或环境造成危险的可能性的货物。当托运人托运危险货物时,应当在将货物交给承运人或履约方之前,将货物的性质通知给承运人一方,除非承运人已经了解该货物的性质。同时,托运人应当根据运输中可能适用的法律法规的规定,为货物做出适当的标记和标签。托运人违反此义务,应对由此给承运人造成的灭失或损害承担严格责任。

4.按时支付运费

作为承运人提供运输服务的报酬,托运人应按约定向承运人支付运费。托运人和承运人也可以约定运费由收货人支付,但此种约定应当在运输合同中载明。 (二)托运人在海上货物运输中的责任

《海牙规则》对托运人的责任实行的过失责任制,按照《海牙规则》第4条第3款的规定,托运人只对其本人、其代理人或受雇人的过失或疏忽所引起的船舶灭失或损害负责。

《鹿特丹规则》对托运人的责任实行的是以(推定)过错责任为原则,以严格责任为例外,即托运人违反第31条第2款规定的义务(保证其向承运人提供的、关于拟定合同事项所需要的信息的准确性)以及第32条规定的义务(关于危险品运输的特殊规则),应承担严格责任。托运人对违反第七章其他条款规定义务所造成的灭失或损坏,均应承担(推定)过错责任。

我国《海商法》第70条对托运人责任也做了规定。根据该条规则,托运人的责任基础以过错责任制为一般原则,但第66条———68条规定托运人妥善包装货物、办理货物有关手续以及危险品运输的相关义务为严格责任。承担责任的主体包括托运人本人及其受雇人或代理人。

(三)托运人的主要权利

1.请求签发提单或其他运输单证的权利

根据《海商法》规定,当货物装船以后,托运人有权请求承运人签发提单。在某些货物运输中,托运人

也可能不要求签发提单,而是请求签发其他运输单证如海运单,当托运人提出此种请求时,承运人亦应满足。

2.按照法律规定控制货物的权利

《鹿特丹规则》首次引入货物控制权及控制方的概念,货物控制权包括发出与货物有关但不构成对运输合同的变更的指示以及修改此种指示的权利、在货物到达目的港/地之前请求交付货物的权利以及变更收货人的权利。控制方为享有控制权的一方。控制方除享有货物控制权外,还享有与承运人协商变更合同的权利。控制方有权将控制权转让给他人。

四、收货人的法律地位及其权利与义务

收货人是指根据提单有权提取货物的人。具体包括:在记名提单中被指定为收货人的人、指示提单中的被背书人以及空白提单的持有人。虽然收货人未与承运人直接订立运输合同,并不具有合同当事人的地位,在提单项下所享有的权利和应履行的义务取决于法律的规定而非合同的约定。具体而言,在提单项下,收货人的权利有两项:其一,凭提单请求承运人交付货物的权利;其二,在承运人不履行法定义务而造成货损时请求赔偿的权利。

收货人的基本义务也有以下两项。其一,按照提单的记载支付到付运费和其他费用的义务。如果提单上载明装货港发生的船舶滞期费、亏舱费和其他与装货有关的费用由收货人承担,则收货人也应该履行这样的义务。其二,及时收受货物。如果收货人在卸货港不提取货物,或者迟延提取货物,船长可将货物卸在仓库或其他适当场所,由此产生的风险和费用由收货人承担。

第四节 其他方式的国际货物运输

一、国际航空货物运输

有关国际航空货物运输的国际公约

(1)《统一国际航空运输某些规则的公约》（简称为《华沙公约》）

(2)《修改1929年10月12日在华沙签订的统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》（简称为《海牙议定书》）

(3)《统一非缔约承运人所办国际航空运输某些规则以补充华沙公约的公约》（简称为《瓜达拉哈拉公约》）

(4)《统一国际航空运输某些规则的公约》(简称《蒙特利尔公约》) 二、国际铁路货物运输

关于国际铁路货物运输的国际公约

《铁路货物运输国际公约》(简称《国际货约》) 《国际铁路货物联运协定》(简称《国际货协》) 三、国际货物多式联运

关于国际货物多式联运的国际惯例和国际公约 《联合运输单证统一规则》 《联合国国际货物多式联运公约》

第五节 国际货物运输保险

一、国际货物运输保险概述

(一)国际货物运输保险的概念和种类

国际货物运输保险是指投保人或被保险人预先向保险人支付规定的保险费,而保险人对约定的货物在国际运输中因发生保险事故造成损失时,按约定数额给予赔偿的一种法律关系。按不同的运输方式可将国际货物运输保险分为国际海上货物运输保险、国际航空货物运输保险、国际陆上货物运输保险。 (二)国际货物运输保险合同

1.国际货物运输保险合同的概念

国际货物运输保险合同是指由保险人和被保险人订立协议,由被保险人向保险人支付约定的保险费,而在保险标的由于发生承保范围内的风险遭受损失时,由保险人对被保险人给以赔偿。

2.国际货物运输保险合同的订立原则

国际货物运输保险合同的订立方式有直接订立与间接订立两种。其订立须遵循一般保险合同应当遵守的基本法律原则:最大诚信原则和保险利益原则。

保险利益,又称可保利益,是指被保险人依法对保险标的所拥有的合法利害关系。凡对保险标的享有所有权、担保物权或承担风险、责任的人,以及因其安全或准时到达有可得利益者,均可被认为对保险标的拥有可保利益。被保险人对保险标的享有可保利益,才能订立保险合同,否则订立的保险合同,在法律上无效。

保险法和保险实践一般要求投保人或被保险人在投保时对保险标的必须具有保险利益。但是在国际货物运输保险实践中,则要求可保利益只要在保险事故发生时存在,即为合法。保险人在投保时尚未取得可保利益,不影响保险合同的有效性。

3.国际货物运输保险合同的内容

保险合同的主要内容包括:保险人与被保险人名称、保险标的、保险价值、保险金额、保险责任和除外责任、保险期间、保险费。此外还需列明运输工具、运输路线、投保险别等内容。

4.国际货物运输保险合同的形式

国际货物运输保险合同必须用由保险人签发的书面文件来证明。常见的书面文件有保险单和保险凭证。 (1)保险单。保险单是保险人与被保险人之间订立的正式保险合同的书面凭证。它既是被保险人在保险标的遭受意外事故而发生损失时向保险人索赔的主要凭证,也是保险人向被保险人赔偿的主要依据。常见的保险单有:①定值保险单与不定值保险单。②航程保险单与定期保险单。③流动保险单与预约保险单。

(2)保险凭证。保险凭证是一种简式保险单,其性质与保险单基本一致。 (三)国际货物运输保险合同当事人的义务

1.保险人的义务 (1)赔偿损失。

(2)退还保险费。保险人对因以下情况解除保险合同时,应当退还保险费:被保险人非因故意未履行如实告知义务或错误告知的;订立合同时,保险人已经知道或应当知道保险标的已经不可能发生保险事故而遭受损失的;保险责任开始前,被保险人要求解除合同的;根据保险合同规定,在保险责任开始后可以解除保险合同的。

2.被保险人义务

在国际货物运输保险合同中被保险人通常应承担以下义务: (1)如实申报。 (2)支付保险费。

(3)及时通知。被保险人在合同的履行过程中,如遇到以下情况,应及时通知保险人:在保险合同生效后,保险标的发生变化;在履行合同时,被保险人违反了保险保证;在保险期间内发生了保险事故;在提取货物时发现保险货物受损。

(4)防止、减少损失。

(5)委付义务。在取得保险人的推定全损赔偿后,通过权利转让证书将该项货物的权利转移给保险人。 (四)委付与代位求偿权

1.委付

委付是指在推定全损的情况下,被保险人把残存货物的所有权,转让给保险人,请求取得全部保险金额。保险委付具有以下法律特征:

(1)推定全损是委付成立的前提。保险标的发生推定全损后,被保险人可以通过保险达到全额赔偿的目的,被保险人把保险标的委付给保险人,当保险人接受委付后,被保险人就能得到全部保险金额的赔偿。

(2)委付是一项双方法律行为。被保险人向保险人提出的保险委付须经保险人接受方为有效,但委付通知一经保险人接受,被保险人就不得撤回。

(3)委付财产的接受包括其权利和义务。保险人接受委付后既取得委付财产的全部权利,包括被保险人对委付财产所享有的占有权、使用权、收益权和处分权,也承担委付财产产生的各项义务和责任。

2.代位求偿权

当货物损失是由第三人的过失或疏忽引起时,保险人向被保险人支付保险赔偿后,享有取代被保险人向第三人进行索赔的权利。但须符合以下三个条件:

(1)保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的,也即因第三人的侵权行为给被保险人造成损失,根据侵权法而使被保险人具有追索损害赔偿的权利。

(2)被保险人遭受损失后尚未向责任方索赔或索赔未果并且尚未放弃索赔权。

(3)保险人已向被保险人作了赔付。保险人在赔付部分损失的情况下,如果从第三人处取得的赔款,超过其支付的保险赔偿的,超过部分应当退还给被保险人。在赔付全部损失的情况下,保险人取得代位权的同时还取得残存货物的所有权。即使残存价值超过保险人的赔付额,超过部分仍归保险人所有。 二、国际海上货物运输保险

(一)国际海上货物运输保险合同的基本内容

国际海上货物运输保险合同是指保险人与被保险人订立的由被保险人向被保险人支付约定的保险费,在承保的保险标的出现承保范围内的海上风险而遭受损失时,由保险人负责给予经济补偿的合同。

国际海上货物运输保险合同的内容因不同国家保险法的不同规定以及不同保险组织制定的不同格式保险合同而不一。其内容主要有保险项目、保险风险、保险损失、保险期限、除外责任、附注条款和保险条款。

1.保险项目

保险项目,即海运保险单中记载的有关保险货物的事项,包括投保人或被保险人的名称、住所、货物的名称、种类、包装、数量、标志、保险金额、保险费、装运船舶名称、装运港、目的港等。

2.保险风险

国际海上货物运输保险中保险人承保的风险有基本风险和特约风险两类。基本风险是指保险单本身条款列明承保的风险。根据劳合社船货保险单条款,保险人承保的基本风险有以下几种:海上固有灾难;火灾;暴力偷盗;投弃;船长和船员的不法行为;其他一切风险。特约风险是指保险单规定的基本风险以外的风险,保险人对这类风险的承保责任,须与被保险人特别约定加保于保险单中。特约风险由一般附加风险和特殊附加风险构成。常见的一般附加风险有:偷窃、淡水雨淋、短量、玷污、渗漏、破碎、串味、受潮受热、钩损、包装破裂、锈损等风险。特殊附加风险通常包括:交货不到风险、进口关税风险、舱面风险、拒收风险、黄曲霉素风险、战争和罢工风险。

3.保险损失与费用

保险人承保的损失与费用是指被保险货物在海上运输中,因遭遇海上风险而引起的损失与费用。包括货物本身遭受的损失,以及为救援货物而支出的费用。

(1)海上损失。按照保险标的所受损失的程度不同,可以将海上损失分为全部损失和部分损失。 ①全部损失。分为实际全损与推定全损两种。

实际全损是指保险标的物发生保险事故后灭失,或者受到严重损坏完全失去原有形体、效用,或者不能再归被保险人拥有。

推定全损是指货物发生保险事故后,实际全损已经不可避免,或者为避免发生实际全损所需支付的费用与继续将货物运抵目的地费用之和将超过保险价值的,称为推定全损。

在发生推定全损的情况下,被保险人的索赔,可以有不同的选择,既可以把这种损失作为部分损失的处理,也可以作为全部损失处理。如果作为全部损失处理,被保险人必须及时向保险人办理“委付”手续,如果不及时发出委付通知或者保险人没有接受被保险人的委付,该种损失就将作为部分损失处理。

②部分损失。指保险事故发生后,保险标的部分受损,受损价值没有达到全部损失的程度。包括单独海损与共同海损两种。

单独海损是指保险标的物由于承保的风险所直接造成的船舶或货物的损害。由于单独海损只涉及航海中船舶或货物单独一方的利益遭受损失,因此,只能由遭受损失的一方单独承担。

共同海损是指在同一海上航程中,船舶、货物和其他财产遭受共同危险,船方为了共同安全,有意和合

理地作出特别牺牲或支出的特殊费用。共同海损的损失包括特殊牺牲和特殊费用两种。

共同海损的成立必须具备以下要件:

第一,海损必须是在同一航程中发生的。同一航程是指船舶从起运港码头装货时开始至目的港卸货完毕时止的海上运输全过程,包括原定的中途挂靠港。

第二,必须确有危及船、货共同安全的危险存在,且这种危险是共同的、真实的,不是臆想和推断的。 第三,作出的牺牲和支出的费用是特殊的、直接的。

第四,牺牲和费用必须是有意的。即共同海损的发生必须是人为的、有意识的行为的结果,而不是因意外事故所引起的损失。

第五,共同海损的措施必须是合理和有效的。

对于共同海损所作的牺牲和支出的费用,由各利益方依其所获救的财产价值按比例分摊。因此,共同海损属于部分损失,如果被保险人向保险公司办理了保险,则共同海损的损失将由保险公司给予赔偿。共同海损的范围包括共同海损损失和共同海损费用两部分。共同海损的损失包括船舶损失、货物损失、运费损失和其他财产损失。共同海损费用包括救助报酬、避难港费用、代替费用、特殊防污费用和其他费用。

(2)海上费用。海上费用是指保险人承保的费用。主要有:①施救费用。是指当保险标的遭受保险责任范围内的灾害事故时,被保险人或其代理人、雇佣人员等为防止损失的扩大而采取抢救措施所支出的费用。②救助费用。是指保险标的遭遇保险责任范围内的事故时,保险人和被保险人以外的第三人采取救助行动,而向其支付的费用,由保险人负责赔偿。按照国际惯例,船舶或货物遭遇海难,其他船舶有义务采取救助措施,被救助方应向救助方支付相应的报酬。

4.保险责任期间

保险责任期间是保险人承担赔偿责任的起讫时间。国际海上货物运输保险中基本险的责任期间通常采用“仓至仓原则”。

国际海上货物运输保险中战争险的责任期间,采取“水面危险”原则。按该原则,保险人承担责任是从货物装上海船时开始,到货物在最后卸离港卸离海船时止;或者海轮到达最后卸离港当天午夜起算满15天为止,以上两种情况以先发生者为准。

5.除外责任

除外责任又称保外责任,是指保险人对于某些原因所造成的货物损失不负赔偿责任。保险人的除外责任主要有以下几项:由于被保险人的故意行为或过失;属于发货人的责任;在保险责任开始之前,由于被保险货物已经存在的品质不良或数量短缺的情况;因被保险货物的自然损耗、本质缺陷、特性以及市价跌落、运输迟延等;虫鼠所致的损失;核事件或核爆炸引起的损失;战争、罢工引起的损失,但被保险人投保特别附加险的除外。

6.附注条款

附注条款是指在保险单中载明的保险单正文没有列出的事项。通常规定被保险人在转让保险单或取得赔偿应履行的义务。主要有保险单的变更、转让、注销、索赔期限和手续、委付与追偿、保险争议的解决等。

7.保险条款

保险条款是指保险人签发的保险单所遵循的何种保险标准条款。国际海上货物运输保险条款,一般是由民间保险协会或保险公司制定的货物保险标准条款,并依此办理海上货物保险业务,确定与保险人保险责任有关的事项。目前在国际海运保险市场上影响较大的保险条款是英国伦敦保险协会制定的“伦敦保险协会货物保险条款”,许多国家的保险公司参照或使用该条款。中国人民保险公司《海洋货物运输保险条款》的主要内容与伦敦保险协会货物保险条款是一致的。 (二)国际海上货物运输保险的险别

海上货物运输保险的险别是保险人对海上风险和损失的承保责任范围。分为基本险和附加险两大类。 1.基本险

中国人民保险公司海洋运输货物保险的基本险包括平安险、水渍险和一切险三种。

(1)平安险。

(2)水渍险。其范围包括平安险的各项责任外,还包括被保险货物由于恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水自然灾害所造成的部分损失。

(3)一切险。一切险的责任范围除包括水渍险的各项责任外,保险人还负责被保险货物在运输途中由于一般外来原因所致的全部或部分损失。

2.附加险

附加险是投保人在投保基本险时,为补偿因基本险范围以外的可能发生的某些危险造成的损失所附加的保险。国际海上货物运输保险的附加险种类繁多,包括一般附加险、特别附加险和特殊附加险三种。

一般附加险承保各种外来原因造成的货物全部或部分损失。一般附加险在一切险的范围内,即已投保一切险就不必再加保一般附加险。

特别附加险与一般附加险的区别在于:一般附加险属于一切险的范围,而特别附加险所承保的责任已超出了一切险的范围。

特殊附加险主要涉及政治和战争方面的风险。 三、其他国际货物运输保险条款

第四章 国际贸易支付法

第一节 概述

一、国际贸易支付的产生和发展 二、国际贸易支付的概念与法律特征

国际支付是指国际社会因经济交往而发生的货币收付行为。

与国内贸易支付相比,国际贸易支付涉及到更复杂的法律问题,其主要表现为: (1)货币的选择、外汇的使用以及避免因汇率波动而引起的风险问题； (2)各国票据法存在差异，未形成统一的法律制度 (3) 新型贸易支付方式的出现 三、调整国际贸易支付的国际公约与惯例

(一)国际公约

《国际汇票和国际本票公约》（未生效） (二)国际惯例

1.《托收统一规则》(Uniform Rules for Collections)

2.《跟单信用证统一惯例》(Uniform Customs and Practice for Documentary Credits 600)

第二节 国际贸易支付工具

支付工具指买卖双方间进行贷款收付的手段。在国际贸易中,主要的支付工具为货币和票据。货币可用于计价和结算支付,而票据则仅用于结算支付。

一、货币

选择何种货币作为支付手段,应考虑下列因素: 1.货币是否可自由兑换 2.货币的币值是否稳定 3.政治风险 4.行业习惯 二、票据 (一)票据概述

1.票据的概念和种类

广义的票据相当于有价证券,泛指一切体现商业权利或具有财产价值的书面凭证,权利的发生、转移和行使均以持有该凭证为必要。在此意义上,票据包括汇票、本票、支票、股票、债券、提单、仓单、车船票等。

狭义的票据,则专指票据法所规定的由出票人依法签发的、承诺自己无条件支付一定金额或委托他人无条件支付一定金额给收款人或持票人的有价证券。

票据的种类采法定主义原则。我国《票据法》将票据分为汇票、本票和支票。 2.票据的法律特征

(1)流通性。一般而言,无记名票据,仅以单纯交付即可转让;指示或记名票据,经背书交付才能转让。 (2)要式性。票据的作成和记载的事项必须依据票据法规定的格式进行。

(3)文义性。票据所创设的一切权利和义务,完全地、严格地以票据上所记载的文字为准。

(4)无因性。票据权利仅以票据法的规定发生,而不需要考虑票据权利发生的原因或基础。只要持有票据,就享有票据权利,就可以行使该权利。

(二)汇票(Bill of Exchange) 1.汇票的概念和种类

汇票是由出票人依法向受票人签发的,要求受票人于见票时或于指定的时间或于将来可以确定的时间,对收款人或其指定的人或持票人无条件支付一定金额的有价证券。

汇票的基本当事人有三个:(1)出票人,即开立汇票的人,在进出口业务中,通常是出口商;(2)受票人,即汇票上的付款人,在进出口业务中,通常是进口商或其指定的银行;(3)受款人即受领汇票上所规定金额的人,在进出口业务中,通常是出口商本人或其指定的银行。

汇票可以按照不同的标准,做出不同的分类:

(1)按出票人的不同,将汇票分为银行汇票(Bank’s Draft)和商业汇票(Trade Bill) (2)按付款期限的不同,将汇票分为即期汇票(Sight Bill)和远期汇票(Time Bill) (3)按是否附有单据的不同,将汇票分为光票(Clean Bill)和跟单汇票(Documentary Bill) 2.汇票的法定记载事项

我国《票据法》第22条规定,汇票必须记载下列事项:①表明汇票的字样;②无条件支付的委托;③确定的金额;④付款人的姓名;⑤收款人的姓名;⑥出票日期;⑦出票人签章。汇票上未记载上述规定事项之一者,该汇票无效。

3.汇票的票据行为 (1)出票(Issue)

(2)背书(Endorsement)。背书是持票人在汇票背面签名并将汇票交付给受让人从而实现票据权利转移的行为。

(3)提示(Presentment)。提示是指持票人向付款人出示汇票,要求其承兑或付款的行为。提示可分为承兑提示和付款提示两种。

(4)承兑(Acceptance)。承兑是远期汇票的付款人表示接受出票人的付款指示,同意承担付款义务,而将此意思以书面记载于该汇票上的行为。其通常方式为付款人在汇票正面写上“承兑”字样,签上自己的名字并注明承兑的日期。

(5)付款(Payment)。付款是指汇票的持票人于汇票到期日向汇票的付款人提示要求付款,付款人支付汇票金额,从而消灭票据权利义务关系的行为。

(6)拒付(Dishonor)。拒付指付款人拒绝承兑和拒绝付款的行为。当付款人对远期汇票拒绝承兑时,就等于拒绝付款,持票人可立即行使追索权。

(7)追索(Recourse)。追索是指持票人遭到拒付时,依法向其前手(背书人和出票人)要求支付汇票金额的行为。

第三节 国际贸易支付方式

在国际贸易支付方式中,传统的常用方式为汇付、托收和信用证,当代发达国家所采用的新型支付方式为国际保理。在这些支付方式中,尽管都以银行作为中介而进行,但银行在每一种支付方式中所起的作用及其所承担的义务是不相同的。 一、汇付

(一)汇付的概念及其当事人

汇付(Remittance)是指汇付人委托银行主动将货款交给付收款人的一种支付方式。汇付的当事人有汇付人(Remitter)、收款人(Payee)、汇出行(Remitting Bank)、汇入行(Paying Bank)。汇付人是债务人或付款人,即国际贸易中的买方;收款人是债权人或受益人,即国际贸易中的卖方;汇出行是接受汇付人委托,汇出货款的银行,一般为进口地银行;汇入行指受汇出行委托解付汇款的银行,因此又称为解付行,一般为出口地银行。

(二)汇付的种类

汇付依其所使用的信用工具之不同,可分为电汇、信汇、票汇。 1.电汇(Telegraphic Transfer,简称T/T)

电汇指汇出行受汇付人之委托,以电报或电话通知汇入行,委托其向收款人解付汇款的汇付方式。 2.信汇(Mail Transfer,简称M/T)

信汇指汇出行受汇付人之委托,将信汇委托书邮寄给汇入行,委托其向收款人解付汇款的汇付式。 3.票汇(Demand Draft,简称D/D)

票汇指汇出行受汇付人之委托,开立以汇入行为付款人的即期银行汇票,由汇付人自行寄交收款人,收款人凭该汇票向汇入行提取汇款的支付方式。 二、托收

(一)托收的概念

托收(Collection)是由收款人开立汇票,委托银行向付款人收取货款的支付方式。

在国际贸易中,托收的基本程序是,由卖方根据开票金额开立出以买方为付款人的汇票,向出口地银行(托收行)提出托收申请,委托托收行通过它在进口地的代理行或往来银行(代收行),代为向买方收取贷款。

(二)托收的当事人及其法律关系

托收方式通常有四方当事人,他们是(1)委托人(Principal),亦称本人或出票人,是开立汇票委托银行收款的债权人,是国际贸易中的卖方;(2)付款人(Drawee),是委托人所开立汇票中的应支付票款的人,是国际贸易中的买方;(3)托收行(Remitting Bank),是接受委托人的委托向国外收取货款的出口地银行;(4)代收行(Collecting Bank),是接受托收行的委托,代理其直接向付款人收款的进口地银行。

托收的当事人间存在着如下的法律关系: 1.委托人与付款人的关系

委托人是国际贸易中卖方,付款人是国际贸易中的买方,双方的关系是国际贸易合同关系。在托收业务中,委托人与付款人并不直接发生联系,而是以银行为中介来完成付款和交单事宜。

2.委托人与托收行的关系

两者是委托代理关系。委托人在委托银行办理托收业务时,应填写委托申请书,规定委托的指示及双方的责任,该委托书就成为双方的代理合同。

3.委托行与代收行的关系

两者仍是委托代理关系。其代理合同由托收指示书、委托书以及双方签订的业务互助协议等组成。委托人与代收行之间、代收行与付款人之间无法律上的权利义务关系。

(三)托收的种类

托收依汇票是否附有商业单据,将其分为光票托收和跟单托收。 1.光票托收(Clear Collection) 2.跟单托收(Documentary Collection)

(1)付款交单(Documents against Payment,简称D/P)，指卖方在委托银行收款时,指示银行只有在买方付清货款后,才能向其交付货运单据的托收方式

付款交单又可按买方付款时间的不同,分为即期付款交单(D/P at sight)和远期付款交单(D/P after sight)两类。即期付款交单是卖方通过银行向买方提示即期汇票和货运单据时,买方经审核无误后即照数付清货款后从银行领取货运单据;远期付款交单是卖方开立远期汇票,注明付款的期限,并附货运单据通过银行向买方提示单据,买方审核无误后在汇票上承兑,并于汇票到期日付清货款后再领取货运单据。

(2)承兑交单(Documents against Acceptance,简称D/A),指卖方开立远期汇票并附货运单据,通过银行向买方提示,买方审核无误后,在汇票上承兑,并从银行提取货运单据,待汇票到期日再付货款的托收方式。

(四)托收中银行的义务与免责 1.银行的义务

托收行对委托人,代收行对托收行负有代理行为，属于商业信用。 2.银行的免责

托收属于商业信用,而不是银行信用,银行对货款能否支付不承担任何责任,银行在托收中仅限于严格的代理人地位。

三、信用证

(一)信用证的概念及法律特征

信用证(Letter of Credit,简称L/C)的定义,根据《跟单信用证统一惯例》(UCP600),是“意指一项约定,根据此约定,银行(开证行)依照客户(开证申请人)的要求和指示,根据规定的单据,在符合信用证条款的情况下,①向第三者(受益人)或其指定人进行付款或支付或承兑受益人开立的汇票,或者授权另一银行进行该项付款,或支付、承兑或议付该汇票,②授权另一家银行议付”。

信用证的法律特征:

1.信用证是银行依据开证申请人(通常为国际贸易的买方)之请求,以自己名义开立的一份书面凭证,尽管信用证的内容与申请人的开证申请书内容一致,但信用证一旦开立,就使银行承担了对受益人(通常为国际贸易中的卖方)付款的第一性的和独立的责任,成为信用证关系的主债务人,即开证行以自身的信誉为受益人提供付款的保证,因此是一种银行信用。

2.在信用证项下,开证行的付款责任是有条件的,即受益人必须完全遵守信用证所规定的条件,提交符合信用证要求的各种单据,银行才承担第一性的和独立的付款责任。

(二)信用证的种类与基本内容 1.信用证的种类

信用证依据不同的标准,可以进行不同的分类:

(1)可撤销信用证(Revocable L/C)和不可撤销信用证(Irrevocable L/C)

可撤销信用证是指在信用证有效期内,开证行不必事先通知受益人,即可随时修改或取消的信用证。可撤销信用证必须在信用证中明确注明,否则视为不可撤销信用证。不可撤销信用证是指在信用证的有效期内,未经开证行、保兑行和受益人的同意,就不得修改和撤销的信用证。不可撤销信用证对受益人的收款比较有保障,是国际贸易支付中使用最为广泛的一种信用证。

(2)保兑信用证(Confirmed L/C)和不保兑信用证(Unconfirmed L/C) (3)即期信用证(Sight L/C)和远期信用证(Time L/C)

(4)可转让信用证(Transferable L/C)和不可转让信用证(Nontransferable L/C) 可转让信用证必须注明“可转让”字样,且只能转让一次。 (5)光票信用证(Clean L/C)和跟单信用证(Documentary L/C) (6)备用信用证(Standby L/C)

备用信用证在性质上与银行保函相类似,同属银行担保,除适用于买卖外,更主要用于借款保证、投标保证、履约保证、赊购保证等。

(7)循环信用证(Revolving L/C) 2.信用证的主要内容

信用证没有统一的格式,各银行都使用自己制定的信用证,但其基本内容是相同的,主要有: ①信用证的种类、号码、开证日期和有效期限；②信用证的当事人,包括开证申请人、受益人、开证银行、通知行、议付行等;③信用证的金额;④单据条款;⑤汇票条款;⑥装运条款;⑦信用证的有效期限。

此外,还可根据每一笔交易的具体情况和需要,在信用证中作出特殊的规定。 (三)信用证的当事人及其法律关系 1.信用证的当事人

信用证的当事人,因具体交易情况的不同而有所增减,但在一般情况会涉及下列当事人: (1)开证申请人(Applicant),指向银行申请开立信用证的人,在国际贸易中是买方。

(2)开证行(Issuing Bank),指接受开证申请人的委托而开立信用证的银行,通常为买方所在地的银行。 (3)通知行(Advising Bank),指接受开证行的委托,负责将信用证通知受益人的银行,通常为受益人所在地的与开证行有业务往来关系的银行。

(4)议付行(Negotiating Bank),指愿意购入或贴现受益人所开立的汇票的银行,可以是开证行指定的银行,也可以是其他银行。

(5)受益人(Beneficiary),指有权享有信用证上权益的人,在国际贸易中通常为卖方。

(6)付款行(Paying Bank),指信用证上指定的向受益人付款的银行,它既可以是开证行自己,也可以是其他银行。

(7)偿付行(Reimbursing),指信用证中指定的代开证行向议付行或付款行清偿垫款的银行。 (8)保兑行(Confirming Bank),指应开证行的请求在不可撤销信用证上加具自己保兑责任的银行。在具体业务中,保兑行通常由通知行充任,此时,该通知行不仅有将信用证通知受益人的义务,而且还承担了担保的义务。

在信用证实务中,未必每一笔交易都有上述八个当事人参与,往往是一个银行在交易中承担多个义务,充任多重身份,如通知行既可以通知信用证,又可作为议付行承担付款义务,还可以作为保兑行承担保兑义务。

2.信用证当事人间的法律关系

(1)开证申请人与受益人间是买卖合同关系。

(2)开证行与开证申请人间是以开证申请书及其他文件确定的委托代理合同关系。 (3)开证行与受益人间的关系依开立的信用证是否可撤销而有所不同。 (4)通知行与开证行间是委托代理关系。

(5)开证行与付款行、议付行之关系,在开证行指定或授权其他银行付款或议付,且其他银行接受时,则在两者之间形成合同关系,反之则不具有法律上的关系。

(6)受益人在付款行、议付行之关系,在一般情况下无法律关系,只有在开证行以外的银行根据开证行的授权支付或议付了受益人出具的汇票,则它们之间依据票据法形成为一种债权债务的法律关系。

(四)信用证交易的程序

信用证交易一般经过如下七个步骤:

1.国际贸易的双方当事人在合同中约定,采用信用证方式支付货款,并规定信用证的种类。 2.买方向其所在地的银行(开证行)提出开证申请,缴纳开证押金或提供其他担保,要求银行向卖方开立信用证。

3.开证行根据开证申请书的指示,开立出以卖方为受益人的信用证,并通过其在卖方所在地的代理行或往来银行作为通知行,将信用证通知卖方。

4.卖方收到信用证,经审核无误后即装运货物,并取得提单或其他装运单据,连同信用证要求的其他单据向银行议付货款或要求承兑汇票。

5.议付行议付货款后,即在信用证背面注明议付金额,并将卖方所提交的装运单据等寄交给开证行,从

而向后者索偿。

6.开证行审查议付行交付的单据,在认定有关的单据与信用证条款完全一致后,即偿付议付行所支付的款项。

7.开证行通知买方付款赎单,买方付款后取得装运单据,即可以凭单提取货物。 (五)信用证交易的基本原则 1.信用证独立原则及其表现

信用证一经开立,它自身就成为一项独立的交易,不受买卖合同的约束或影响。 2.严格相符原则

单证一致，单单相符。

(六)信用证交易中银行的责任与免责 (七)信用证欺诈及例外原则

第四节 国际保理

保理的概念、保理的构成要件和保理的当事人。

第五章 国际投资法

第一节 概述

一、国际投资的概念与种类 (一)国际投资的概念

国际投资是指投资国的自然人、法人、其他组织、政府和政府间国际经济组织以直接或间接的方式将

资本投放到一国或多国的国民经济中以获取利润的国际经济活动。

国际投资具有以下特点: 1.投资资本跨国界移动

2.国际投资是一项双向经济活动 3.国际投资通常以盈利为目的

4.投资者包括私人、国家(或政府)和国际组织 (二)国际投资的种类

国际投资可分为直接投资和间接投资两种。

直接投资是指伴有企业经营管理权和控制权的投资,投资者在海外直接经营企业,并对企业的经营管理有较大的控制权。

间接投资是指投资者不参加企业经营管理,也不享有企业的控制权或支配权,而以其持有的能提供收入的股票或证券进行的投资。间接投资可分为证券投资和借贷投资

二、国际投资法的概念与特征

国际投资法是调整国际私人直接投资关系的国内法规范和国际法规范的总称,是国际经济法的一个分支。国际投资法具有如下特征:

(一)国际投资法的调整对象是国际私人直接投资关系

(二)国际投资法由调整国际私人直接投资关系的一系列国内法律规范和国际法律规范构成。

第二节 国际投资形式

一、独资经营

(一)分支机构

外国企业分支机构是指外国企业依照东道国法律在东道国境内设立的分公司、分行、代表处、办理处等形式的经济组织或机构。分支机构并不具有独立的法人资格。

(二)子公司

子公司最基本的形式包括有限责任公司(Limited Liability Company)和股份公司(Stock Company)两种。有限责任公司和股份公司的主要区别在于前者的股东较少,后者的股东较多,并且股份公司大多为在股票市场挂牌的公司。

在中国的外资企业,也被称为“外商独资经营企业”,很多都是外国公司的子公司。它们是由外国投资者依据《外资企业法》在中国境内经中国政府批准设立的全部资本由外国投资者投资的企业,但不包括外国企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。外资企业的一般组织形式是有限责任公司,外国投资者以其认缴的出资额为限对企业承担责任,企业以其全部资产对企业债务承担责任。但外资企业也可根据实际需要,经政府批准,采取其他责任形式。外国投资者对企业承担的责任,外资企业对其债务承担的责任,由中国法律法规规定。

(三)收购东道国公司

收购(Acquisition)有广义和狭义之分。广义上的收购在法律上是指获取特定财产所有权的行为。狭义上的收购是指收购方(可以是公司或自然人)通过购买资产、股份或股票等方式取得另一公司经营权或控制权的行为。

与收购相连的行为是兼并。在现代公司法意义上,兼并通常分为两种,即吸收兼并和新设兼并。两者都是指两家或两家以上的公司通过合并变更为一家公司的行为。其不同之处在于,在吸收兼并中,一家公司吸收其他公司并作为公司合并后的存续体,其他公司解散;而在新设兼并中,数家公司在合并后设立一家新的公司,取代原有公司。

二、合资经营

从广义上讲,任何相关各方为实现一具体目标而联合或为从事某项风险性活动或交易的结合或组合均可被称为合资企业。国际合资企业是指有外资参加的合资企业。此类企业的特点是合资各方来

自两个或两个以上的国家,并且至少投资一方的主要业务所在地不在东道国的领土内。此类企业的另一特点是合资各方以长线投资为目标,而不是仅以某些交易或较短时间的合作为最终目的。

三、BOT投资

BOT是对“建设-拥有-移交”(Build-Own-Transfer)、“建设-经营-移交”(Build-Operate-Transfer)两种形式的简称,而通常又是指后一种含义,用以表示以政府特许为根据,由专门机构融资建设、经营公共基础设施等公共项目。简言之,它的基本运作模式一般是由私人和东道国政府签订一个协议,在专营期内,准许该私人通过组建一个项目公司的方式从事某一基础设施项目的建设和经营,以项目收益清偿贷款,赚取利润,期限届满后,该私人依据协议的规定,将该基础设施移交给东道国政府。其实质是国家让渡基础设施的建设经营权而最终获得项目所有权。

第三节 国际投资待遇

国际投资待遇是指东道国对外国投资者和外国投资给予的法律上的待遇标准。即外国投资者及其设立企业在东道国所享有权利和承担义务的法律状况。投资待遇的主要标准为非歧视性,具体有三种标准:即国民待遇、最惠国待遇和公平、公正待遇。

一、最惠国待遇

最惠国待遇标准是指东道国对外国投资者实行的待遇不低于其已给予或将给予第三国投资者的待遇。 二、国民待遇

(一)国民待遇的适用范围

在国际投资方面,国民待遇原则主要是针对东道国政府的法律、行政规章和其他措施。简言之,根据国民待遇原则,东道国有义务保证其法律、法规及其执行对本国人和外国人一视同仁,而不论相关的法律、法规属于何种性质或涉及的是何种经济领域。有关外国投资的国民待遇制度的适用范围主要涉及两个领域,

即在外资准入与外资在东道国的营业方面。

(二)国民待遇的具体化 三、公平、公正待遇

公平、公正待遇通常是一项综合性的待遇标准。

第四节 国际投资监管

东道国对外商投资的监管措施除类似于内资企业的同等监管措施外,主要体现在对外商投资的审批、反垄断审查等方面。外资审批,即东道国对外国投资进行审查和批准,主要是通过法定程序确定外国投资者及其设立企业的法律资格,审查和批准投资合同。各国一般都设有专门审查外国投资的机构,并规定有审查批准的原则和程序。审查一般分为两个方面:(1)实质上的审查,即关于外国投资项目是否有利于国民经济的发展和国际收支平衡,以及投资项目可行性研究等;(2)程序上的审查,即关于申请的合法程序,必要的资料报表、审批权限和投资项目的批准等。

一、各国外资审批类型

通过外资审批来对外资企业的创办实行管理与监督是各东道国通行的惯例,世界各国对外国投资的审批大致可概括为国民待遇制、一般审批制和严格审批制三种类型。

二、各国对外资并购审查的核心内容 (一)国家安全审查

对外国投资的国家安全审查是指东道国在投资准入环节通过设置安全审查的程序、制度和行为,对可能威胁国家安全的外国投资并购活动或经营实体禁止或限制进入到有关国家安全、国计民生或公共利益的关键部门和产业,以保护本国产业和国家安全。

华为 国家安全 (二)反垄断审查

汇源果汁 反垄断审查

第五节 国际投资保护

国际投资法中的投资保护通常是指非商业风险或政治风险方面的保护和保险。实践中,保护外国投资可采取多种方法,包括投资母国或东道国单方面采取的措施、双边条约和多边条约等。 一、国家保护制度

为了保障私人投资在海外的顺利进行,许多发达国家通过建立一系列国内制度,保护本国投资者的利益。西方发达国家往往通过设立专门负责促进私人海外投资的机构,向本国海外投资者提供不同形式的便利和援助,并向海外私人投资公司提供各种类型的保险。在此方面,美国海外私人投资公司(Overseas Private Investment Corporation)最具代表性。

美国海外私人投资公司(Overseas Private Investment Corporation)的特点： （1）官方性质（出资、管理人员、经营决策）

（2）政治风险（禁兑险、国有化或征收险、战争、革命、暴乱和内战险）

（3）保险对象包括美国国民、其资产主要属于美国公民、公司、合伙或社团所有的在美国注册的公司、合伙企业、其他商社以及美国国民或企业持有95%以上股权的在其他国家注册的法人

（4）承保前提（在一般情况下,海外私人投资公司保险所涉及的外国国家和地区与该公司签有协议,由东道国政府提供一定的投资保护,并给予海外私人投资公司以代位权）

（5）最长期限为20年 二、双边条约保护制度

广义上的双边投资协定主要有三种类型:

(一)友好通商航海条约(Friendship, Commerce and Navigation Treaties) (二)投资保证协定(Investment Guarantee Agreement)

(三)促进与保护投资协定(Agreement for Promotion and Protection)

三、多边投资保护制度

(一)《建立多边投资担保机构公约》

多边投资担保机构(Multilateral Investment Guarantee Agency，简称MIGA 或“机构”)系根据《建立多边投资担保机构公约》(Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency)(以下简称《汉城公约》)而建立。其担保业务仅限于非商业性的投资风险。“机构”有义务按照担保合同向被担保人提供赔偿,同时亦有权取得投资人的代位权,向投资东道国索赔。

1.适格投资者

根据《汉城公约》第13条的规定,符合下述条件的自然人和法人均有资格取得“机构”的担保:(1)作为东道国以外的成员国国民的自然人;(2)在东道国以外的成员国注册并设有主要营业场所的人;(3)其多数资本为东道国以外的成员国或其国民所有的法人。

2.适格投资

有权取得“机构”担保的投资项目仅限于新开始的投资,即投保人提出申请注册之后才开始执行的投资项目。此类投资同时包括使现有投资项目更新、扩大或发展所进行的投资,以及为了协助投资东道国的经济调整所进行的投资。

3.适格东道国

《汉城公约》第14条规定,“机构”只对在发展中国家成员国领土内所作的投资予以担保。且适格的东道国必须是外资能够得到“公正平等待遇和法律保护”的发展中国家。

满足向“机构”投保的适格条件后,投资者可向“机构”投保的险别包括:(1)货币汇兑险;(2)征收和类似措施险;(3)违约险;(4)战争和内乱险。

(二)《与贸易有关的投资措施协议》》(Trade-related Investment Measures,简称TRIMs)

第六节 国际投资条约仲裁

投资条约仲裁主要是指国际投资者与东道国之间因双边投资保护协定争议而提起的仲裁,其性质属于国际法意义上的国际仲裁。目前的投资条约仲裁主要由根据《解决国家与他国国民间投资争端公约》(Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States，简称《华盛顿公约》)设立的“解决国际投资争端中心”(THE INTERNATIONAL CENTER FOR THE SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES，ICSID)管辖

一、“中心”的管辖权

(一)“中心”管辖权的必备条件

1.争端当事人适格。争端当事人一方必须是缔约国或其指派到“中心”的该国的任何下属单位或机构,当事人另一方必须是另一缔约国的国民。

2.争端性质适格。争端必须是“直接因投资而产生的任何法律争端”。 3.争端当事人同意。该项争端须经双方书面同意提交给“中心”。 (二)“中心”管辖的排他效力

排他效力表现为对东道的当地救济、外国法院诉讼或其他仲裁,以及投资者本国的外交保护的排斥。 二、“中心”仲裁所适用的法律 (一)当事人意思自治原则 (二)当事人未选择法律的补充规则

如无当事人选择法律的协议,“仲裁庭适用作为争端当事国的法律(包括它的法律冲突规范)以及可适用的国际法规范”。

(三)禁止拒绝裁判规则

(四)当事人特别同意的公平正义原则 三、“中心”仲裁裁决的承认与执行 (一)双方当事人对裁决的遵守

作为争端一方当事人的国家,由于是《公约》的缔约国,对依《公约》所作的裁决负有国际法上的遵守和履行裁决的条约义务,若有违背,会受国际社会的制裁和谴责。

争端另一方当事人是另一缔约国的国民,是私人当事方,不具有国际法律人格,不是《公约》的缔约国,其依《公约》第53条所负遵守和履行裁决的义务不能由国际社会来制约,而只能由国内法院来强制执行。

(二)各缔约国对裁决的承认与执行

根据《公约》第54条的规定,每一缔约国应承认“中心”仲裁裁决具有约束力,并把它视为本国法院最终判决一样加以承认和执行,不得对裁决进行审查或拒绝承认与执行

(三)执行与主权豁免

在《公约》范围内,缔约国由于同意接受“中心”管辖,因而就放弃了管辖豁免,不存在主权管辖豁免问题。但《公约》并不要求各缔约国同时放弃执行豁免,并不影响裁决被请求执行国关于主权执行豁免的法律,从而也有可能使针对国家财产的裁决在某些缔约国得不到执行。

第六章 国际知识产权法 第一节 国际技术转让法律制度

国际技术转让法律制度包括技术转让交易规则和各国对技术贸易的管理规范。

国际社会在统一调整国际技术转让方面的规则主要有1978年由联合国贸易与发展会议起草的《联合国技术转让行为守则草案》、1980世界知识产权组织的《技术许可合同管理示范法》和世贸组织的《与贸易

有关的知识产权协定》。

一、国际技术许可合同及其主要条款 (一)国际技术许可合同的特征和种类

国际技术许可合同,也称国际许可证协议,是指不同国家或地区的当事人之间所缔结的一方将其技术的使用权在一定条件下转让给另一方,由另一方支付使用费的协议。

1.国际技术许可合同的特征

国际技术许可合同最根本的特征是标的为无形的技术使用权,而不是所有权,通常就是知识产的使用权,所以国际技术许可合同除具有一般国际贸易合同的跨国性和有偿性外,尤其具有以下法律特征:

(1)国际技术许可合同内容复杂、期限较长

(2)国际技术许可合同具有明确的时间性和特定的地域性 (3)国际技术转让合同具有较强的法律性 2.国际技术许可合同的分类 (1)独占性许可合同 (2)排他许可合同

(3)普遍许可合同,也称非独占性许可合同

(4)根据被许可方是否有权将受让技术再行转让,国际技术许可合同可再分为可转让许可合同和不可转让许可合同。

(5)交叉许可合同,又叫交换许可合同 (二)国际许可合同的主要条款

国际许可合同一般都具备以下主要条款,商务性条款、技术性条款和法律性条款。 二、对限制性贸易做法的管理

(一)国际技术转让中的限制性贸易做法

根据联合国《关于限制性贸易做法的多边协议的公平原则和规则》所作的定义,限制性贸易做法,指通过滥用或谋取滥用市场力量的支配地位,限制进入市场,或以其他方式不适当地限制竞争,对国际贸易特别是发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响,或者通过企业间的正式或非正式的、书面或非书面的协议以及其他安排,造成同样影响的一切行为。

限制性贸易做法存在的范围很广,就国际技术转让或技术贸易来讲,主要表现为技术许可方对技术受让方的限制,通常也称为限制性商业条款。

(二)对限制性贸易做法的国内法管理

由于各国在国际技术贸易中的地位和利益不同,在技术进出口管理方面的立法和管理水平上也有差异,所以各国在立法形式、管理标准上不同,尤其体现为发达国家和发展中国家间的差别。发达国家总体上对限制性商业条款的管制较松，发展中国家侧重于维护受让方对引进技术的使用权。

我国有关限制性贸易做法的立法主要有《反不正当竞争法》、《技术进出口管理条例》、《反垄断法》和《合同法》,其中《技术进出口管理条例》直接针对技术进口中的限制性贸易做法做出明确规定。该条例第29条规定,技术进口合同中,不得含有下列7种限制性条款:(1)要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件,包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务;(2)要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务;(3)限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术;(4)限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术;(5)不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源;(6)不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格;(7)不合理地限制受让人利用进口技术生产的产品的出口渠道。

(三)限制性贸易做法的国际管理

限制性贸易做法的国际管理规则及其发展情况主要体现在由联合国贸易与发展会议起草的《联合国技术转让行为守则草案》、世界知识产权组织《技术许可合同管理示范法》、世界贸易组织《与贸易有关的

知识产权协定》和欧共体的《技术许可协议条例》中。

第二节 世界知识产权组织与知识产权的国际保护制度

《保护工业产权巴黎公约》 (简称《巴黎公约》),是知识产权领域第一个国际公约,也是目前工业产权领域最重要的国际条约。

(一)保护工业产权的基本原则 1.国民待遇原则 2.优先权原则 3.独立保护原则 4.临时保护原则

(二)有关专利国际保护的最低标准 强制许可

《保护文学艺术作品伯尔尼公约》 (简称《伯尔尼公约》)是世界上第一部版权公约,也是文学艺术作品保护重要的国际公约。

(一)基本原则 1.国民待遇原则 2.自动保护原则 3.独立保护原则

第三节 WTO《与贸易有关的知识产权协定》

《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS),是关贸总协定第八轮谈判产生的开拓性的成果之一,构成世界贸易组织一揽子协定附件1C的规则。该协议确立了知识产权与贸易的紧密联系和处理原则,第一次将知识产权纳入世界贸易制度体系。

(一)基本原则 1.最低保护原则 2.国民待遇原则 3.最惠国待遇原则

4.促进经济与社会福利原则

一、概述

(一)WTO 的职能与历史

WTO 的主要职能包括:(1)实施WTO 贸易协定;(2)提供贸易谈判平台;(3)处理贸易纠纷;(4)监督成员贸易政策;(5)为发展中国家提供技术协助与培训;(6)与其他国际组织合作。

(二)WTO 法的结构

WTO 主要规则(通常称为WTO agreements,简称“WTO 各协定”)均是《WTO 协定》附件。 1.附件1

(1)附件1A 货物贸易多边协定。这些协定是GATT1994、《农业协定》、《实施卫生与植物卫生措施协定》(Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures,简称“《SPS 协定》”)、《纺织品与服装协定》、《技术性贸易壁垒协定》(Agreement on Technical Barriers to Trade,简称“《TBT 协定》”)、《与贸易有关的投资措施协定》(简称“TRIMs”)、《关于实施<1994年关税与贸易总协定>第6条的协定》(简称“《反倾销协定》”);《关于实施<1994年关税与贸易总协定>第7条的协定》(简称“《海关估价协定》”)、《装运前检验协定》、《原产地规则协定》、《进口许可程序协议》、《补贴与反补贴措施协定》,以及《保障措施协定》。

(2)附件1B《服务贸易总协定》(General Agreement on Trade in Services,简称“GATS”) (3)附件1C《与贸易有关的知识产权协定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,简称“TRIPS”);

2.附件2《关于争端解决规则与程序的谅解》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes,简称“DSU”);

3.附件3《贸易政策评审机制》;

4.附件4诸边(plurilateral)贸易协定。这些协定包括《民用航空器贸易协定》、《政府采购协定》、《国际奶制品协定》、《国际牛肉协定》。

除上述规则外,各成员的货物贸易承诺表(schedules of concessions on goods)和服务具体承诺减让表(schedules of specific commitments)亦构成WTO 法的组成部分。

二、WTO 的组织结构

WTO 组织结构可大致分为三个级别。

最高级别的是部长会议(ministerial conference),至少每2年举行一次。

第七章 WTO 基本法律制度

第一节 WTO 法律框架体系

日常事务则由总理事会(General Council)、争端解决机构(Dispute Settlement Body,简称“DSB”)、贸易评审机构(Trade Policy Review Body)处理。作为第二级别,这三个机构实际上是“三块牌子,一套人马”,均由总理事会负责处理。总理事会向部长会议汇报。

第三个级别则是三个理事会,即货物贸易理事会(Council for Trade in Goods)、服务贸易理事会(Council for Trade in Services),以及与贸易有关的知识产权理事会(Council for Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)。总理事会和理事会均由所有成员组成,理事会向总理事会汇报。

此外,WTO 还下设委员会(committees)、工作组(working parties)和工作小组(working groups)

第二节 WTO 的基本原则

WTO 法的基本原则主要包括最惠国待遇(most-favoured-nation treatment,英文简称“MFN treatment”)原则、国民待遇(national treatment)原则、透明度原则等。 第三节 WTO 的例外

依照WTO 法,在特定情形下成员可采取与WTO 基本原则相悖的措施。这些例外包括一般例外、安全例外、经济一体化规则等。即使一项措施违反了WTO 其他规则,该措施在满足例外规定的前提下仍然可被认为符合WTO 法。

第四节 WTO 争端解决机制 第五节 《服务贸易总协定》

GATS未界定何为服务,但对服务贸易定义为通过下列四种服务提供方式所提供的服务:(1)自一成员领

土向任何其他成员领土提供服务(简称“跨境服务”)。例如,通过网络购物、拨打国际电话、软件设计服务。(2)在一成员领土内向任何其他成员的服务消费者提供服务(简称“境外消费”)。例如,在国外享受餐饮和教育服务。(3)一成员的服务提供者通过在任何其他成员领土内的商业存在提供服务(简称“商业存在”)。此处“商业存在”是指任何类型的商业或专业机构,包括组建、收购或维持法人、分支机构或代表处。(4)一成员的服务提供者通过在任何其他成员领土内的自然人存在提供服务(简称“自然人存在”)

第八章 对外贸易管理法 第一节 对外贸易管理法律制度概述

对外贸易管理法就是各国调整对外贸易管理关系的法律规范的总和,包括各国国内立法和参与缔结国际条约。

各国对外贸易管理法律制度与《世界贸易组织协定》的关系

第二节 关税与非关税贸易管理措施

一、关税措施

关税是由一国政府设置的海关根据其法律规定,对通过其关境的进出口货物和物品征收的一种流转税。关税措施是指各国为管制进出口贸易而设置的各种关税制度,是贯彻一国贸易政策的基本措施。

(一)关税的种类和征收方式 1.关税的种类

关税可从不同角度分为不同类型,主要包括:（1)进口税；(2)出口税；(3)过境税(4)附加税；(5)优惠

税

2.关税的征收

关税的征收一般采取从价和从量计征方法。 (二)关税制度

各国的关税制度一般主要包括关税基本法、关税税则和海关估价立法三个部分。

保税制度是指一国海关对进入该国特定区域或用于出口加工的进口货物缓免征收进口关税,并予以特殊海关监管的制度。即符合条件的进口货物可以缓缴进口关税和其他国内税,在海关监管下于指定或许可的场所、区域进行储存、中转、加工或制造,是否征收关税视货物最终进口内销或复运出口而定。

(三)关税措施的作用和特点 二、非关税措施

非关税措施是指非以征收关税为手段而实施的对外贸易管理措施。 (一)非关税进口限制措施

非关税进口限制措施又称非关税壁垒,可以分为直接的和间接的两类。直接非关税壁垒也叫直接数量限制,是由进口国直接对进口商品的数量或金额加以限制,表现为配额、进口许可证、自动出口限制和数量性外汇管制等;间接非关税壁垒是不直接限制进口数量,但规定严格的进口条件间接地起到限制进口的作用,包括技术性贸易壁垒、动植物检验检疫措施、海关估价、原产地规则,以及当地含量要求、贸易平衡要求、国内销售要求等投资管理措施,等等。间接的非关税壁垒更加繁杂和隐蔽。

1.进口配额制

进口配额制是一国政府在一定时期以内(一季度、半年或一年),对某些商品的进口数量或金额规定一个最高限额的制度。在规定时间内,超过配额的商品不许进口,或者需要征收较高的关税或罚款才能进口。进口配额制是一种直接限制进口的措施,比关税措施实施更简便、作用更快捷,是传统非关税壁垒的重要形式。

进口配额的使用方法有绝对配额和关税配额两种。绝对配额,指在一定时期内,对某些商品的进口数量或金额规定一个最高额度,达到这个额度后便不准进口,包括全球配额和国别配额;关税配额,指对商品的绝对数额不加以限制,而对在一定时期内,在规定的关税配额以内的进口商品,给与减税或免税待遇,对超过规定配额的进口商品则征收高额关税或征收进口附加税等。

2.“自动”出口配额制

“自动”出口配额制,是出口国家或地区在进口国的要求或压力下,“自动”规定某一时期内,某些商品对该国的出口限制,在限定的配额内自行控制出口,超过配额即禁止出口,因此带有明显的强制性。

3.进口许可证制

进口许可证制是指一国政府规定某些商品的进口,须事先由进口商向国家有关机构提出申请,经过审查批准并发给进口许可证后方能进口的制度。

进口许可证可分为自动许可证和非自动许可证两种,自动许可又叫一般公开许可,政府机关对实行自动许可的商品没有国别、地区和数量限制,目的在于及时掌控进口数据和有关情报,所以一经申请立即发放。非自动许可证则受到严格的审批和控制,而且往往和进口配额结合起来实行双重管理。受配额限制的进口许可证是由进口国定期公布某些商品在一定期间的进口配额,在配额限度内,根据进口商的申请,经主管机构审核后,发给一定数量的进口许可证,配额用完即不再发给。

4.外汇管制

外汇管制是一国通过法令对外汇的收支、结算、买卖和使用等外汇业务进行限制,以此来维持国际收支平衡和维持本国货币汇价的一种制度。

5.商品检验检疫制度

商品检验检疫制度是指各国通过立法或其他形式对进出境货物适用复杂、严格的技术标准和评定程序进行检查、审验的制度。

6.原产地规则

缓冲资本和不高于2.5%的反周期准备资本,使核心资本充足率达到8.5%-11%。总资本充足率维持不变;

2.严格资本扣除限制:对少数股权、商誉、递延税资产、金融机构普通股的非并表投资、债务工具和其他投资性资产的为实现收益、拨备额与其亏损、固定收益养老基金资产和负债等计入资本的要求有所改变;

3.扩大风险资产覆盖范围:提高“再资产证券化风险暴露”的资本要求,增加压力状态下的风险价值,提高交易业务的资本要求,提高场外衍生品交易和证券融资业务的交易对手风险的资本要求等;

4.引入杠杆率,包括3%的杠杆比率、100%的流动杠杆比率和净稳定资金来源比率等,以弥补资本充足率要求无法反映表内外总资产的扩张情况的不足,减少对资产通过加权系数转换后计算资本要求所带来的漏洞;

5.加强流动性监管,引入流动性监管指标,包括流动性覆盖率和净稳定资产比率,并提出其他辅助监测工具,包括合同期限错配、融资集中度、可用的无变现障碍资产等。

(三)巴塞尔协议的法律属性

随着巴塞尔协议在世界范围内被参照实施,巴塞尔协议在国际金融领域的权威性逐渐得到普遍公认,已经成为国际金融监管领域中的国际惯例。

第十章 国际税法

第一节 国际税法概述

一、国际税法的概念

国际税法是指调整各国基于税收管辖权在对跨国纳税人进行征税过程中所形成的国际税收关系的法律规范的总称。

国际税法调整的是国际税收关系。国际税收关系不同于国际税收法律关系。与纯粹的国内税收关系相比,国际税法所调整的国际税收关系在主体、客体和内容上都有其自己的特定含义。

(一)国际税收法律关系的主体

国际税收法律关系的主体包括国家、自然人、法人、非法人和国际组织。其中，国家在国际税收法律关系中既是征税主体又是税收分配主体。自然人、法人、非法人组织是国际税收法律关系的纳税主体。国际税收法律关系的纳税主体又称为跨国纳税人,即就其跨国收入对两个或两个以上国家同时负有双重纳税义务。政府间的国际组织是国际税收法律关系的特殊主体。国际组织作为国际税收法律关系的主体的特殊性在于:国际组织既不是征税主体,又无纳税义务。其主体资格地位是通过制定和实施有关调整、协调国际税收关系的国际法律规范活动来体现的。

(二)国际税收法律关系的客体

国际税收法律关系的客体是指国际税收法律关系主体的税收权利和税收义务共同指向的对象。成为国际税收法律关系的客体必须是足以引起两个或两个以上国家同时对之行使税收管辖权的征税对象。一般来说,国际税收法律关系的客体可以分为跨国的收益或所得和跨国的一般财产。但在国际税收实践中主要是指跨国的收益或所得。

(三)国际税收法律关系的内容

国际税收法律关系的内容是指国际税收关系主体之间的权利的义务。此种权利义务既包括不同国家作为征税主体之间的权利义务,又包括不同征税主体与纳税主体之间的权利义务。

二、国际税法的基本原则

国际税法的基本原则,是指国际社会共同认可的、贯穿于国际税收法律的制定和实施之中的基本准则和指导思想。它具有普遍意义,是国际税法的基础。

(一)国家税收管辖权原则

国家税收管辖权原则,是指一国在决定实行何种税收制度以及如何实施税收制度等方面具有的充分自主权,不受任何其他国家和组织的非法干涉。同时,一国行使国家税收管辖权,应尊重他国的税收管辖权。国家税收管辖权原则是国家主权原则在国际税法领域中的体现,它是国际税法基本原则中最重要的原则。

(二)国际税收公平原则

国际税收公平原则,是指各国应公平地分享国际税收利益和实现对跨国征税对象征税的公平性,具体包括国家间的税收权益分配公平和跨国纳税人税负公平两个方面的内容。

(三)国际税收无差别待遇原则

国际税收无差别待遇原则,是指各国给予外国纳税人的税收待遇不得有任何形式的税收歧视,以确保跨国纳税人享有不比本国纳税人税负更重的税收待遇。该原则主要包括国民的税收无差别、机构的税收无差别以及资本的税收无差别等内容。

三、国际税法的法律渊源

国际税法是国际经济法的一个重要分支,其法律渊源主要包括国内法渊源和国际法渊源。国内法渊源主要是各国的涉外税法,国际法渊源主要是国际税收条约和国际税收惯例。

第二节 国家税收管辖权 一、国家税收管辖权概述 (一)国家税收管辖权的概念

国家税收管辖权,是指一国政府对一定的人或对象所拥有的征税权力。它表现为一国政府有权决定对哪些人征税、征收何种税以及征收多少税等方面。

(二)国家税收管辖权的确立原则

国家税收管辖权的确立原则是确立国家税收管辖权的类型及其行使的依据。国家税收管辖权是主权国家在征税方面所拥有的不容置疑的权力,但此种权力的行使只能以国家权力对人和地域的所及范围为限。与此相适应,确立税收管辖权的原则有属人原则和属地原则。

1.属人原则

属人原则又称为居住国原则,是以纳税人的国籍或住所为标准,确定国家行使税收管辖权的范围的一种原则。根据这一原则,一国对本国公民或居民(包括自然人和法人或非法人经济实体)取得的收入,有权按照本国法律行使征税权。

2.属地原则

属地原则又称为来源地国原则,是以纳税人的收入来源地或经济活动所在地为标准,确定国家行使税收管辖权范围的原则。根据这一原则,一国对其所属领域内所发生的一切经济行为或收入,有权按照本国法律或习惯做法行使征税权。按照上述确立原则,国际税收管辖权可以分为属人性质的税收管辖权和属地性质的税收管辖权。

二、属人性质的税收管辖权

属人性质的税收管辖权主要是指居民税收管辖权,亦称居住国税收管辖权,是指国家根据纳税人在本国境内存在着税收居所的这一连结因素,对其来源于本国和世界各地所得的收入行使征税的权力。这种根据纳税人的居民身份所行使的税收管辖权,亦称从人征税。纳税人如果具有征税国的居民身份,则其就来自源于征税国内外的收入对征税国负有无限的纳税义务。

自然人居民身份的判定标准一般有住所标准、居所标准和居住时间标准。在绝大多数国家的税法和国际税收协定中,都兼采住所和居所标准作为确定居民身份的标准。

法人居民身份的判定标准,一般有注册地标准、总机构地标准、控制或管理中心地标准和资本控制标准。在各国税收立法和实践中,为了防止法人逃避居民税收管辖权或者是为了扩大居民税收管辖权的范围,许多国家往往同时兼采两种或两种以上标准。

三、属地性质的税收管辖权

属地性质的税收管辖权主要是指收入来源地管辖权,是指国家根据纳税人的收入来源于本国境内的这一连结因素而主张行使的征税权力。实行收入来源地管辖权的国家,所考虑的不是纳税人的居所或其居民身份,而是其收入或财产的来源地,以此来确定是否对其行使征税权力以及征税范围。这种根据来源地行使税收管辖权的原则,亦称从源征税。

纳税人的各项收益与所得在性质上一般划分为四类:即营业所得、劳务所得、投资所得和财产所得。国际税法实践中对非居民纳税人的不同类型所得规定有不同的来源地判定标准。

第三节 国际双重征税

由于确定标准不同,各国在行使国家税收管辖权时不可避免会相互重叠和冲突,导致出现国际双重征税。

(一)国际重复征税的概念

国际双重征税,又称国际重复征税,是指两个或两个以上国家各自依据其税收管辖权,在同一征税期间对同一纳税人的同一征税对象同时征收相同或类似的税收。

(二)国际重叠征税的概念

国际重叠征税,是指两个或两个以上国家各自依据其税收管辖权对具有某种经济联系的不同纳税人,在同一征税期间就同一所得征收相同或类似性质的税收。

国际重叠征税与国际重复征税的主要区别在于纳税主体,即重复征税是不同国家对同一纳税人的同一所得重复征税;而重叠征税则是不同国家对不同纳税人的同一所得进行的多层次征税。重叠征税主要发生在具有某种经济联系的股东与公司、母公司与子公司之间等。

二、避免国际双重征税的措施

在国际税法理论和实践中,承认收入来源地税收管辖权优先权而不是独占权已成为各国在协调税收管辖权问题上的一项共识。避免国际双重征税的途径有：单边解决途径、双边解决途径和多边解决途径。具体措施有：

(一)免税制

免税制,又称豁免制,是指一国对其居民来源于国外并已由来源地国政府征收的那部分所得,在一定条件下放弃行使居民税收管辖权,允许从本国的应税所得中予以扣除,免于征税。依据免税的范围大小,可分为全部免税制和部分免税制。所得给予免征国内所得税,但对一些特定项目的所得不给予免税。依据免税有无限制,可分为非限制性免税和限制性免税。

(二)抵免制

抵免制,全称为外国税收抵免法,是指居住国对本国居民的国内外所得汇总征税时,允许纳税人就国外所得已向收入来源地国缴纳的税额,从应向居住国汇总缴纳的税款中予以扣除。即允许居民纳税人以其向收入来源地国缴纳的税款冲抵居住国缴纳的税款。根据抵免适用对象,可分为直接抵免和间接抵免。根据抵免有无限制,可分为全额抵免和限额抵免。

（三）扣除制

扣除制又称列支法,是指居住国对其居民纳税人的境外所得征税时,允许其将已向来源地国政府缴纳的税款视同费用在其向居住国政府汇总的所得额中扣除,以余额按本国税率计算应纳税额进行征税。

（四）减税制

减税制又称低税制,是指居住国对其居民的外国所得,在一般税率的基础上减免一定比例,按较低税率征税,以减少重复征税的因素。

三、国际税收饶让

国际税收饶让,又称饶让抵免或虚拟抵免,是指一国对其居民纳税人在非居住国得到减免的那部分所得税视同其在外国已实际缴纳的税收,同样给予税收抵免待遇,允许其抵扣在本国应缴纳税额的一种制度。

国际上对于税收饶让制的实施一般都是通过在双边税收协定中订有税收饶让条款来执行的。具体做法主要有两种:双向税收饶让和单向税收饶让。

依据减免数额的不同，国际税收饶让又可以分为差额饶让和定率饶让。差额饶让,是指一国政府对其居民在非居住国实际缴纳的税额与该国税法规定的正常税率计算的应纳税额之间的差额,视同已纳该外国税额予以饶让抵免。定率饶让,是指一国政府对其居民在非居住国享受的减免税,按税收协定规定的固定税率计算的税额给予抵免。

第四节 国际逃税与国际避税

一、国际逃税与国际避税的概念

国际逃税,是指从事国际经济活动的跨国纳税人采用违反有关国家税法的手段,来规避或减轻其本应向有关国家承担的纳税义务的行为。

国际避税,是指从事国际经济活动的纳税人利用有关国家之间的税制差异以及税法缺漏,采用种种合法手段,以规避或减轻本应向有关国家承担的纳税义务的行为。

国际逃税与国际避税的区别在于： 1.利用的条件不同 2.采取的手段不同 3.法律后果的不同

二、国际逃税与国际避税的主要方式 (一)国际逃税的主要方式 1.隐瞒应税收入和财产 2.虚构成本费用和谎报所得 3.伪造账册和收付凭证 4.无牌经营

(二)国际避税的主要方式

1.利用跨国纳税人的国际迁移进行国际避税 2.利用跨国关联企业内部的转移利润进行国际避税 3.利用国际避税地进行国际避税 4.利用股份资本弱化进行国际避税 5.滥用国际税收协定进行国际避税 6.其他主要的国际避税方法

三、规制国际逃税与避税的一般法律措施 (一)强化跨国纳税人的税收义务 1.规定纳税人的一般报告义务 2.规定纳税人的举证责任

3.规定纳税人对某些交易行为须获得政府同意的义务 (二)强化税务征管工作 1.收集有关税务信息资料

2.加强跨国纳税人的税务调查与审计 3.实行评估所得征税制度 (三)开展国际合作 1.税收情报交换制度 2.征税协助制度

第五节 国际税收协定

我国签订税收协定的基本立场是:既要有利于维护国家主权和经济利益,又要有利于吸收外资,引进技术,有利于本国企业走向世界。在此基础上,我国对外签订的综合性双边税收协定一般坚持以下三项原则:

1.税收权益共享原则

2.收入来源地税收管辖权优先原则 3.税收饶让原则

第六节 我国涉外税收法律制度

一、涉外企业所得税的征税范围和税率

涉外企业所得税的征税范围,包括销售货物所得、提供劳务所得、转让财产所得、股息红利等权益性投资所得、利息所得、租金所得、特许权使用费所得、接受捐赠所得和其他所得。

居民企业所得税税率为25%。非居民企业,如在我国境内未设立机构、场所或者设立机构、场所但取得的所得与该机构、场所没有实际联系的,对来源于中国境内所得承担20%的所得税率。

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