2霍菲尔德的权利分析理论

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第二章 霍菲尔德的权利分析理论

第一节 权利分析：霍菲尔德之前的分析法学

一、权利：法律概念的核心

18世纪以来，以?遵循先例?为基本原则的英美普通法经过数百年的发展，象珊瑚的生长一般，逐步形成了浩如烟海的判例，但整个法律体系却因缺乏精确的法律概念和系统的逻辑结构而显得杂乱无章，晦涩难懂，许多法学家认识到普通法的这一状况对资本主义发展的深刻阻碍，开始了对普通法的梳理工作，其中贡献最为卓著的是分析法学流派。

从边沁以来的分析法学不仅着力于法律本体论——主权国家的研究，同时，也着力于法律基本概念特别是权利概念的研究，因为在分析法学家看来，法律的基本概念是法律体系的构成要素，否则，就无法构建出一个完整的法律体系。1

那么，什么是法律的基本概念？奥斯丁认为，有六个基本概念是法律中的必要因素，即义务、权利、自由、伤害、惩罚、赔偿等。几年以后，大陆法系的一些学者认识到奥斯丁的著作所指示的法学研究方向之重要性，并开始研究奥斯丁的分析法学思想，其中之一就是匈牙利的法学家Somlo，他在《法学基础》(Juristische Grundlehre)一书中将奥斯丁的六个主要概念归纳为四个，即权利、义务、主权、国家，他认为，这四个概念是法律秩序在逻辑上的预设因素，所谓的?逻辑上的预设因素?，颇似康德所谓的分析范畴，意即任何完整的法律秩序在逻辑上都必然包含这些因素，就象时间和空间概念是人类的认知的?预设因素?（先验范畴）一样。

十九世纪，大陆法系同英美法系一样，法学家对于法律概念的逻辑分析之研究也十分活跃，甚至有取代法哲学研究的倾向，因为他们认为对法律概念的分析不仅是法学教育的需求，同时也是法律适用的需求。

在分析法学家所研究的这些法律概念中，权利概念一直是主角。?权利?是一个在法学文献中出现频率最高的词语，同样，也是一个被滥用程度最高的词语，英国分析法学家霍兰德曾对此抱怨不迭，不过，同时，他也幸灾乐祸地说到：?权利一词在德国、法国、意大利招来的麻烦就更多，因为，在这些国家，权利与法也纠缠不清，因为这两个概念都用同一个词。?英国《牛津法律大词典》?权利?条目的撰写者也无奈地写到：?权利，这是一个受到相当不友好对待和被过度使用的词。?所以，对权利概念的逻辑分析一直是分析法学的核心工作。分析法学以边沁为先锋，历经奥斯丁、霍兰德、萨尔蒙德、凯尔森、格雷、霍菲尔德等几代大师的努力，逐步形成了一个完整的关于法律权利概念的分析方法和体系。

二、权利的类型分析史：概述

1 奥斯丁，《法学讲义》，Campbell（1885），第1072页

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第二章 霍菲尔德的权利分析理论

分析法学对权利的分析主要是对权利的形式类型的分析，本文所要阐述的霍菲尔德的权利分析思想就是权利的形式类型分析的集大成者，他所提出的权利的四种形式类型在逻辑上囊括了权利所有可能的形式类型，但是，他的工作也是建立在边沁以及其他分析法学家的工作基础上的最终成果。 现代分析法学的创始人边沁对权利类型的分析2

哈特对边沁的评价至高，他说：?在权利概念的分析方面，英语国家的大多数法律学生都是从霍菲尔德的论文《司法推理中应用的基本法律概念》开始入门的。但是，边沁的思想比霍菲尔德乃至所有的其他法学家更具有启发性,尽管，很不幸，边沁的学说散见在他的浩瀚著述之中，而不易阅读。在许多问题上，边沁的研究都比霍菲尔德领先，甚至有一些问题，边沁触及到了，而霍菲尔德却没有。

梅因也高度评价边沁的权利分析思想。他认为，权利的概念，无论法律的或道德的，在古希腊的哲学著作中都未曾出现，当然，在柏拉图和亚里斯多德的著作中就根本没有和我们的权利概念相对应的词，即使在一些法律十分发达的时代的法学家，包括罗马法时代，都没有对法律权利得出一个精确的概念，而这个概念对于现在的我们则是十分基本的，关于法律权利的清晰概念是显然属于现代世界的。毫无疑问，是边沁第一次给予法律权利一个清晰一致的含义，并且提出了一个十分重要的方法论的问题。3

弗里德曼也认为，为美国法律界所广泛接受的现代分析法学是以霍菲尔德的理论为基础的，它致力于使法律基本概念清晰化的工作，但是，有关power和right、duties和immunities、privileges和liberties等概念的差异，边沁早就发现了。4

边沁认为权利概念是一般阐释性法理学（universal expository jurisprudence）所要解决的主要问题之一，这个法理学的任务就是揭示这些术语的准确含义，即

它们所指向的理念，边沁坚信这些理念应当是如同数学一样精确。 边沁在《特定的法理学的范围》(The Limits of Jurisprudence Defined)一书中区分了liberty 和claim两个概念，5尽管此书直到1945年才出版，边沁认为这是两种不同的权利，第一种权利liberty不依赖于相应的法律义务而存在,第二种权利claim则依赖于相应法律义务而存在。第一种权利是做或不做什么的权利，即自由权（liberty-right）。边沁将自由权看得十分重要，但后来的一些理论家认为，这样一个否定性的概念在法学中没有任何意义，它不是一种法律关系。哈特认为认为这是一种巨大的错误，哈特说：如果不对这一否定性的并且明显无意义的基本概念加以重视，那么，就不能对一些重要的概念如所有权以及竞争法中的一些法律问题获得清晰的理解。自由权这一基本要素，几乎在所有的法律权利，至少在私法领域中，都有涉及6。第二种权利是对于services的权利，即要求他人做或

2 有关边沁的权利分析思想主要参考H.L.A.Hart：Bentham on Legal Rights, in Rights and Their Foundations, edited with introductions by Jules L. Coleman, Garland Publishing, Inc 1994

3 Maine: Early Law and Custom (1891),p390

4 M.Friedmann, Bentham and Modern Legal Thought,载 Jeremy Bentham and the Law: A Symposium, edited by behalf of The Faculty of Laws of Laws of University College 1948, p242.

5 早在三个世纪前，霍布斯在批评科克(Edward Coke)时就指出being bound和being free的差异，being bound对应的就是claim,而being free则是liberty。

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我想，关于这个道理，可以打一个比方，如果将法律的制定比作绘画，那么，自由权就是这幅画的

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不做什么的权利。

相应于以上两种权利，则有两种法律。依赖于义务的权利是由强制性法律授予，而不需要义务的权利，则是由非强制性法律或许可性法律授予。而许可性法律则有三种情形：一是积极的许可或撤销（active permission,or countermand），法律许可某些行为，而在此之前，法律禁止或强制做或不做某事；二是非积极或原生性许可（nactive permission,original permission），法律只是宣言法律以前没有禁止或强制的事情，可以做或不可以做；三是法律表示沉默，它使权利拥有者自由地做或不做什么。

此外，边沁还分析了权力(power)的概念，霍菲尔德的豁免(immunity)概念他没有提及。

边沁之后的分析法学家对权利类型的分析 边沁的门徒奥斯丁也做了与边沁同样的区分。

1862年温德夏特在其著作《潘德克顿》(Lehrbuch des Pandektenrechts)中则区分了（狭义）权利与权力的概念。这又是权利分析史上的一个进步。

1878年Thon在《法律规范与主观的权利》(Rechsnorm und subjektives Recht)一书中区分了Anspruch请求权（相当于狭义权利）、Genuss享益权（相当于自由）和Befugung权力三个概念。

1883年Bierling区分了Anspruch请求权、Durfen可为权和Konnen能为权三种权利形式。

1902年萨尔蒙德区分了claim、liberty、power三种权利以及duty、disability和liability等概念。

直到1913年，德裔美籍法学家霍菲尔德做了一个集大成的工作，在萨尔蒙德的分析基础上增加了豁免（immunity）的概念，终于完成了权利分析的完整体系，他的论文已成为美国法学院的学生学习法律分析方法的入门教材，而法学院图书馆中那些汗牛充栋的有关法律权利的论文与著作，没有不提及霍菲尔德这个名字的，霍菲尔德似乎已经成为人们认识法律权利的路途上的一座绕不过去的桥梁。在权利概念的分析史上，权利的四种形式类型并不是在一夜之间就被人们认清的，而是经过数代法学家立足于经验材料的细致分析后而达致的。

第一节 霍菲尔德的权利形式理论（一）

由于霍菲尔德的理论在整个分析法学流派中的占据重要地位，它也是本文方

法论的一个极为重要的基础，所以，有必要单辟一章，?原汁原味?地介绍霍菲尔德的私权的形式类型理论。

霍菲尔德（Wesley Newcomb Hohfeld），祖籍德国7，1879年8月8日出生于美国加利福尼亚州的奥克兰（Oakland）。在加利福尼亚大学读书期间，学业优异，所有课程都获得了最高分，1901年以全班第一名的成绩毕业。霍菲尔德是当时美国黑格尔哲学的主要倡导者豪威生(Hawison)的学生，深受黑格尔哲学的影响。

底色。

7 同上注，他的父亲爱德华(Edward)生于德国，是一位钢琴教师，他的母亲罗萨莉(Rosalie Hillebrand Hohfeld)的家学渊源十分深厚，德国著名的自然学家和哲学家Ernst Haeckel以及美国著名的化学家William Francis都是他母亲家族中的杰出人物。他的姐姐利莉(Lily)也十分出色。

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第二章 霍菲尔德的权利分析理论

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之后，霍菲尔德考入哈佛大学法学院学习法律，并成为《哈佛法学评论》的学生编辑，在法学院期间，他着迷于分析法学家奥斯丁的著作，他曾珍藏一本奥斯丁的《法理学》，书上的眉边都写满了自己的心得笔记，这本书现藏于耶鲁大学法学院的图书馆。霍菲尔德非常崇拜当时的分析法学家格雷(John Chipman Gray)，而格雷也十分欣赏霍菲尔德的才华，他曾经聘霍菲尔德做自己一个重要项目的助手，两人结下了深厚的友谊。霍菲尔德从哈佛大学毕业以后，在圣佛郎西斯哥(San Francisco)做了一年的律师事务，1905年受聘任教于斯坦福大学法学院。1909年他在《哥伦比亚法律评论》上发表了他的第一篇论文《股东对于公司债务的个人责任的本质》，在这篇文章中，霍菲尔德对当时英国法院拒绝承认英国的股东对公司在加利福利亚发生的债务承担责任的做法表示异议，同时也严厉地批评了当时法律术语歧义丛生的现象。1910年夏天，霍菲尔德在芝加哥认识了当时的著名法学家哈佛大学法学院院长庞德，当时，庞德正着力于法学教育的改革，庞德曾同老资格的著名法学家威格摩(Wigmore)合作过一段时间，但因威格摩执着于形而上学的新康德主义法学并喜欢对庞德循循教导，两人最终分道扬镳，所以，庞德一直想物色一位年轻的法学家作为自己的助手，霍菲尔德成了他最合适的选择。霍菲尔德对法学教育改革思虑已久，一直意图将法学院日常学习中的讨论提升到分析法理学的层次，所以，霍菲尔德热情支持庞德的法学教育改革。1913年庞德发表了著名的《社会学法理学的目的和范围》一文，同年，霍菲尔德也发表了一篇重要论文《司法推理中应用的基本法律概念》，庞德的社会学法学思想和霍菲尔德的法律概念分析思想极大地冲击了当时美国沉闷和保守的法学界。由于这篇优秀的论文，耶鲁大学法学院聘霍菲尔德担任Southmayd教授一职，但是霍菲尔德的性格比较敏感，他和他的学生们相处得并不愉快，许多学生甚至要求学校解聘霍菲尔德，但有一些优秀的学生如后来的合同法大家科宾(Corbin)和现实主义法学的代表人物《美国统一商法典》的编撰组织者卢埃林(Llewellyn)对他则推崇备致9。由于霍菲尔德和庞德思想风格的差异，两人在许多问题上也开始产生分歧，庞德大力推广他的社会学法学的思想，霍菲尔德的法律概念分析的思想在一定程度上被冷落了。1918年历史上最严重的流行性感冒席卷全世界，大约两千万人患病至死，霍菲尔德也不幸染上，并危及心脏，患病期间，霍菲尔德曾很乐观地写信给庞德说他预计会获得彻底的恢复，但是病情却日益恶化，最后，霍菲尔德回到了他的故乡加利福尼亚，在那里，医生通过换血使得霍菲尔德的生命延续到1918年10月。霍菲尔德终生未娶，孤独地走完了他短暂的一生。10

8 Pound, Fifty Years of Jurisprudence,1937 Harvard Law Review,573，庞德认为，霍菲尔德后来所建立的基本法律概念之间的相关和相反关系，实质上是黑格尔逻辑的运用。

9 关于霍菲尔德离开耶鲁大学法学院的这一段历史，科宾曾有一段回忆：1914年秋霍菲尔德开始在耶鲁大学法学院任教，他十分严厉地要求他的学生掌握他关于法律基本概念的分类并正确运用，但学生们却抱怨说：我们已经习惯于那种优美的老式英语了。有一次院长亨利(Henry Wade Rogers)慈父般地拍着霍菲尔德的肩膀说：\对学生好一点，霍菲尔德！\学生们感到无法达到霍菲尔德的信托法和冲突法两门课的要求，考试必然不及格，于是就上书校长哈德来(Hadley)不要延长霍菲尔德的聘期，校长叫来了霍菲尔德，霍菲尔德得知情况后，惊呆了，他未做任何辩解就离开校长办公室，回到了斯坦福。科宾和另一位理解霍菲尔德的同学试图阻止霍菲尔德的离去，但为时已晚。后来，校长哈德来的儿子在耶鲁大学法学院攻读法律，掌握了霍菲尔德的分析方法，并将其讲解给他的父亲听，哈德来这时才最终理解了霍菲尔德以前向学生们传授的是什么，并十分激动地说：\这种方法可以帮助我们定义什么是自由。\见1946年科宾为霍菲尔德《司法推理中应用的基本法律概念》一书（耶鲁大学出版社）再版写的前言。

10霍菲尔德生平参见N.E.H. Hull ,Vital Schools of Jurisprudence: Roscoe Pound, Wesley Newcomb Hohfeld, and the Promotion of an Academic Jurisprudential Agenda,1910-1919 (1995) Journal of Legal Education .vol.45

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霍菲尔德最为重要的文章就是1913年和1917年发表的两篇同名论文《司法推理中应用的基本法律概念》11，霍菲尔德撰写这篇文章的主要原因在于，他深切感到,在司法推理中由于运用具有多义或不确定含义的术语所带来的混乱，他称这些术语是变色龙似的词（chameleon- hued words）。在这篇文章中，霍菲尔德首先从信托和衡平利益开始谈起，他认为当时的法学家和法官对于信托和衡平利益的分析是很不充分的，因为它们没有建立在对基本法律关系和法律概念的分析的基础之上。因此，霍菲尔德对基本法律概念进行了一次系统分析。他的分析并不是一种形而上学的思辩游戏，而是建立在司法经验之上的旨在解决司法实践中的实际问题的一种辨析，所以他在他的论文题目中特别强调他所分析的概念是?司法推理中应用的?。尽管如此，霍菲尔德的文章发表以后，仍有人讥讽霍菲尔德只是一个理念主义者(idealist),一个理论家(theorist),在美国这些词大多具有贬义，所以,霍菲尔德的学生们一再为其辩解12，由此可见美国学术界中的实用主义色彩之浓厚。下面，我们介绍霍菲尔德的主要思想。

一、相互对应的基本法律关系 霍菲尔德认为，阻碍我们进行清晰的法律思维和有效地解决法律问题的最大的障碍之一就是将所有的法律关系都仅仅化约为权利(right)和义务(duty)的关系，即使象奥斯丁这样的分析法学大师，他所使用的权利概念实际上也是一个含混的概念，包含了多种含义。当然，用权利和义务两个概念来分析比较复杂的法律现象，如信托、选择权、期待权、保留合同(escrow)、法人等，也能说明一些问题。但它所造成的法律术语的匮乏和混乱等严重后果，仍然需要法学家认真对待和不断消除。

霍菲尔德认为，严格意义上的基本的法律概念和法律关系应当是独具特质自成一类的(sui generi)。霍菲尔德在一个由?相反关系?和?相关关系?组成的表式中，展示了他所提炼出的基本法律概念和法律关系：

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 法律上的Jural 权利 right 特权 privilege 能力 power 豁免immunity 相反关系Opposite 无权利no-right 义务 duty 无能力disability责任liability ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

11 Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning (1913) 23 Yale Law Journal ,16; (1917) 26 ibid.,710。霍菲尔德的其他论文还有：《股东对公司债务的个人责任的本质》The Nature of Stockholders' Individual Liability for Corporation Debts,(1909)9 Columbia Law R.《股东的个人责任和法律的冲突》The Individual Liability of Stockholder and the Conflict of Law (1909) 9 Columbia Law R.《衡平与法律的关系》The Relation Between Equity and Law,(1913)11 Michigan L R.《救济性立法之于加利福利亚信托和永久持有权法的必要性》The Need of Remedial Legislation in the California Law of Trusts and Perpetuities (1913)I California Law Review,305《衡平与法律的冲突》The Conflict of Equity and Law (1917)26 Yale Law J.767《地役权和许可案件中的错误分析》Faulty Analysis in Easement and License Case(1917)27 Yale Law J.《一个重要的法理学流派和法律》A Vital school of Jurisprudence and Law (1914) Proceedings of Association of American Law School

12见Cook,Hohfeld's Contributions to The Science of Law,(1919)28 Yale Law Journal ,721。Cook说：英语国家的法律职业群体中的大多数成员都视法理学特别是所谓的分析法理学是纯粹学术性的，而不具有实用价值。几乎毫无例外，谈及这一问题的学者们都认为，分析法理学只是对法律本质以及法律权利和义务等的进行分析并作逻辑上的排列，之后他们的任务就完成了，但实际上，分析法学的工作决不是纯粹为了学智上的快乐，为了分析而分析，它是为达到实践目的的一项工具。霍菲尔德的分析方法是律师和法官绝对不可少的，它可以帮助他们有效地处理日常法律问题。正如霍菲尔德在他的一篇著名的演讲《一个重要的法理学流派和法律》所说：分析法学的工作为其他流派铺平道路。

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行使法律能力而必须）做某事的特权(privilege)（如签定黄金买卖合同必须具有行政法上许可的特权）这三个概念。

霍菲尔德批评了在司法判决中将责任一词用作义务(duty)、债(obligation)以及债务(debt)的同义词做法。霍菲尔德认为，在英语中，责任的近义词是subjection或responsibility。24

九、责任(liability)和义务(duty)的区别

为说明两者的区别，霍菲尔德举了一个例子，如在Booth v. Commonwealth一案中，法院引用弗吉尼亚法规时说：?所有年满21岁不满60岁的白人都有责任(liable)做陪审员。?很明显，这一法规设定的是责任(liability)而不是义务(duty)。但这是一种承担可能产生的义务的责任( It is a liability to have a duty created)。 做陪审员的义务只是在法院工作人员运用自己的职权（实质上是法律能力power）而指定某人做陪审员时才产生。而在此之前某人所具有的只是一种责任。

十、豁免(immunity)与无权力(disability)

豁免(immunity)的相关概念是无权力(disability)，而相反概念是责任(liability)。所谓豁免-无能力的关系就是指存在于A与B之间的一种法律关系，在这种关系中，B不具有法律权力去改变现存的A与B或A与其他人的法律关系，此种法律关系对于A来说即豁免，而对于B来说即无权力(disability)。 霍菲尔德举了一个例子说明这一问题，X是一片土地的所有者，Y无权力处分X的土地 ，X可以对抗Y的处分其土地的行为，此既?豁免?。但是，如果X委托了一位代理人出卖他的财产，那么，他同这位代理人的关系就是责任，而不是豁免。

在大陆法系的民法物权登记制度中，如?不动产转让一经登记，即可对抗第三人?的规定，其中所谓?对抗第三人?就是霍菲尔德的豁免的概念，意即：某人经转让登记而获得的不动产所有权不因第三人的买受行为而发生变更，第三人即无权力变更此不动产的所有权关系。

英国女王的法律顾问伦敦大学劳伊德(Dennis Lloyd)教授在解释霍菲尔德的\豁免\概念时曾举例说：?议员在国会辩论中发表言论，不论内容是否构成诽谤，发言人都不受追诉，此即豁免?。25笔者以为这个例子不恰当，因为在这个例子中，我们找不到与此?豁免?相关联的?无权力?。实际上，此例中的所谓?豁免?是我们平常所使用的?豁免?概念，如国际法上?国家及其财产的豁免权?等，其实质含义是指?法律规定的例外(exemption)?，而不完全是霍菲尔德所谓?豁免?之含义，正可谓：此?豁免?非彼?豁免?也。

以上便是霍菲尔德所提炼的八个?最小公分母?的法律概念。在上述八个概念中，权利、特权、权力和豁免可以统称法律利益（legal interest），而义务、无权利、无能力和责任则可以统称法律负担（legal burden）。科克洛克则将前者称为legal advantage，而将后者称为legal disadvantage。这里所谓的利益和负担只是形式意义上的利益和负担，在实质意义上并不一定就是利益或负担，如liability

24庞德一度认为责任（liability）和无能力（disability）这两个概念不具有独立的法律意义，但后来他改变了看法。见Legal Rights,(1916)26 International Journal of Ethics,92,97.

25Dennis Lloyd:《法律的理念》张茂柏译，台北联经出版事业公司（民国73年），306页

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第二章 霍菲尔德的权利分析理论

不一定就是负担，具有liability的人可能被行使power的人赋予right或power这些法律利益。

第三节 霍菲尔德的权利形式理论（二）

霍菲尔德并不是对这些概念进行分析的第一人，以前就有人对这些概念作过分析和讨论，如泰里(Terry)和萨尔蒙德(Salmond)，但他们的工作都不彻底26。他们也没有象霍菲尔德那样用这些基本概念对一些常用的法律概念进行分析。而霍菲尔德在分析对物权和对人权以及所有权等实际问题时，却将这些基本概念运用得游刃有余。

十一、对物权(right in rem)和对人权(right in personam)以及所有权(ownership) 对物（in rem）?和?对人（in personam）?这两个词在当时的司法推理中的使用一直十分混乱，其主要的用法如：对物权(right in rem)和对人权(in personam)、对物的诉讼(actions in rem )和对人的诉讼(actions in personam)、对物的判决(judgment or decrees in rem)和对人的判决(judgment or decrees in personam)。所以，大法官霍姆斯和富兰克林都认为：?再也没有一个词比‘对物’这一个词被误用的程度更为严重，而要抛弃这些传统的含混概念，就必须通过定义和辨析的方法（snuff them with distinctions and definition）。?

实际上，早在霍菲尔德之前，奥斯丁就抛弃了对物权和对人权的概念，奥斯丁在《法理学讲义》中指出：?jus in rem和jus in personam这两个术语是中世纪的民法学家发明的27。而所谓‘对物’只是表明权利的行使范围，而不是权利行使的对象，它表明权利的行使针对所有的他人，而in personam实际上是in personam certam sive determinatam的一种简略的说法，它也是表明权利行使的范围，即权利的行使针对特定的人。?可见，奥斯丁认为所有的法律权利都是对人权，不存在对物的权利，因为物不是法律上的主体，而所谓的对物权只是对抗许多人的\对人权\的总和的简称而已，即对世权。28

霍菲尔德在奥斯丁的基础上又前进了一步，他主张用多方面的权利(multital right)和少量的权利(paucital right)29来分别替代对物权和对人权的概念。他这样界定少量的权利和多方面的权利：所谓少量的权利(单方面的权利)是指一个法律主

26 见Terry, Leading Principle of Anglo-American Law,ch VI,和Salmond, Jurisprudence, CH.X. Terry分别用对应性权利(correspondent right)许可性权利(permissive right)功能性权利(facultative right)来表达霍菲尔德的权利(right)特权(privilege)和能力(power)这三个概念,没有提及immunity。而Salmond则用liberty表达privilege这一概念，他将liability视为liberty和power这两个概念的相反概念。Salmond认为immunity这一概念不重要，他在《法理学》一书中将这一概念放在脚注中加以解释。

27 奥斯丁还指出：罗马法学家几乎不用jus in rem和jus in personam这两个词，而是用dominium和obligatio。见Austin,Jurisprudence(5th ed.1885)vol.I,p383

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我国民法教科书一般认为：物权是对世权，而债权则是对人权，似乎不太严谨，物上请求权就是对人权，而债权中诸如租赁权，对于出租人是对人权，但租赁权中的占有权则是对世权，最近所谓\债权之不可侵害性\学说则又使一般债权似乎又都具有了\对世性\。笔者认为，对民法中的物权和债权很有必要进行一番霍菲尔德式的分析。

29 paucital right的直译应是?少量的权利?，但其义基本相当于?单方面的权利?。

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体所具有的针对另一个法律主体的单一的法律权利，而多方面的权利则是指一个法律主体所具有的针对许多法律主体的相同的但是相互独立的权利的总和。霍菲尔德认为，除权利之外，在其他概念如特权、权力和豁免等也存在的?对物?和?对人?的形态。

霍菲尔德还认为多方面的权利并不总是与有体物(a tangible object)相关。他认为多方面的权利可以包括以下的类型：30

1、与有体物有关的，即以有体物为客体的多方面权利，如土地所有者 2、与特定的有体物和权利人的身体无关的,如专利权

3、与权利人的身体有关的,即以权利人的身体为客体的权利，如身体自由权 4、权利人拥有的以另一个人的身体为客体的权利，如父亲拥有的他的女儿不被诱奸的?父权?

5、与权利人的身体无关或与有体物无关的权利，如名誉权、隐私权。 在此基础上，霍菲尔德对普通法中的一个最为常见的概念?无条件继承的不动产所有权?（fee simple）进行了前所未有的精确分析，他认为?fee simple?是一种包括多方面权利、多方面特权、多方面权力和多方面豁免在内的综合的法律利益，具体要素如下：

1、多方面权利，即要求任何他人不侵害其土地的权利，任何他人有义务不侵害其土地。

2、多方面特权，即占有使用和收益甚至糟蹋(harming)其土地等特权，任何他人无权利要求所有人不这样做。

3、多方面权力，即处分的能力，所有人可以通过抛弃、许可和转让等方式创设任何他人对于其土地的法律利益，他人因他的处分行为而享有对于其土地的法律利益。

4、多方面豁免，即对抗任何他人处分其土地的行为，任何他人都无权处分其土地。

普通法中的\simple\概念与大陆法系民法中的所有权即自物权的概念在法律内容上基本一致。我国民法教科书一般将所有权分解为占有、使用、收益和处分四种权能，其实，所谓的占有、使用和收益权能就是霍菲尔德上述的多方面特权，而多方面特权的含义显然要比占有、使用、收益的含义要广阔得多，因为对一物的特权并非仅仅占有、使用和收益三种方式，它应是无穷无尽的，包括糟蹋，而所谓的处分权能就是霍菲尔德上述的多方面能力。而大陆法系民法中所谓的物上请求权就是霍菲尔德上述的多方面权利，所谓的对抗第三人等效力就是霍菲尔德上述的多方面豁免。

大陆法系民法学家将所有权的内容分解为占有、使用、收益、处分四项权能，这种方法实质上是以所有权在现实的经济生活中的具体的典型的表现为基础而归纳的结果，是有限列举的方法，它不可能穷尽所有权的一切可能的内容。而要穷尽所有权一切可能的内容，只有采取形式化的方法，即将所有权这个复合的概念分解为四个可能的权利形式，这样才能涵盖所有权的一切可能的内容。

30 参见Julius Stone, The Province and Function of Law,Chapter V. Hohfeld's Fundamental Legal Conception,p125,(1947),Maitland Publications PTY. Ltd.

笔者认为，权利的客体是行为，而行为的客体又可分为有体物、无体物、权利人的身体和他人的身体等，或者行为的客体不确定（霍菲尔德所谓的与身体和物都无关的那种权利如隐私权，作为其权利客体的行为并非无客体，只是不确定，如不侵害隐私的行为，其客体可以是日记书信或档案或者一种无形的信息等），霍菲尔德的上述分类方法就是以（作为权利客体的）行为之客体的不同为标准建立起来的。

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第二章 霍菲尔德的权利分析理论

按照霍菲尔德的理论，并运用他的术语，可以对?所有权?下一个完整的定义，即所有权是法律主体对于有体物所具有的相对于任何他人的权利、特权、权力和豁免的法律利益的总和。这一定义所描述的是一种最完整的最纯粹的所有权概念，是理想状态中的所有权，但是，在现实世界的任何一个国家的法律中，我们都不可能发现这样完整的所有权，因为在法律社会化的原则下，现代私法创设了大量限制所有权的强制性规范，如权利不得滥用制度、相邻权制度、善意取得制度等，这些制度为所有权人设定若干法律负担，同时也就否定了所有权人中原有的相应的法律利益，一个典型的例子就是?西方国家的土地所有人在多如牛毛的城市规划建筑法规和各机关可能具有的土地征受权下，得以使用管领和处分土地的方式已被局限在十分狭小的范围之中，这足以说明所有权并非是让一个人能够自行其是的普遍自由，而是近乎一种‘剩余权’（residual right）的性质?。31所谓纯粹所有权也只能是极端个人主义者的一种幻想而已。

由于各国法律对于所有权的限制不同，所以，各国法律中?所有权?的具体内容是不完全相同的，可见，所谓?所有权?的概念并不具有固定的内涵，它是一束变动不居的法律利益（Ownership as a bundle of right），这里产生一个问题，既然它们的内容都不尽相同，我们凭什么说它们都是所有权呢？所有权作为一种法律概念，其本质是什么？我们是否可以创造出一个可以用以确认所有权的固定规则？霍菲尔德没有提供这样一个规则，但它的方法却有助于我们分析这一问题。事实上，所有权作为一种法律概念，它是一种\不完整的象征\Symbols)32，它的内涵和外延不象?自然人?这一概念那样确定，它是一个错综复杂的集合体，从逻辑上分析，在所有权与非所有权之间应该存在种种形态，它们之间具有家族的相似性。那么什么是决定?所有权之为所有权?的关键概念？是处分能力？抑或其他？这一问题值得思考。本文将在第四章第二节?所有权的概念?中深入阐述。

十二、衡平法所有权和普通法所有权：双重所有权？

在英美国家，由于历史原因，在同一财产上往往同时存在衡平法权利和普通法权利，信托就是一个典型，法学家们总是用衡平法所有权和普通法所有权来解释信托中的财产关系。霍菲尔德在《衡平与法律的关系》一文中批评了这一传统理论，他认为，在分析此类法律问题时，可以用他的四对概念具体分析其中的法律关系，而不必采用所谓衡平法权利和普通法权利。霍菲尔德对信托收益人（cestui que trust）的所谓的衡平法权利所作的实证分析就是一个具体尝试。33

十三、互容性关系(concurrent relation)和互斥性关系(exclusive relation)： ── 权利冲突和法律冲突理论

霍菲尔德在用自己的方法分析衡平法和普通法时，发现了两者之间的众多冲

31 Dennis Lloyd:《法律的理念》张茂柏译，台北联经出版事业公司（民国73年），312页

32 见F.C.S. Northrop,The Complexity of Legal and Ethical Experience (1959),Chapter 3

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霍菲尔德对信托中的衡平法所有权与普通法所有权的分析又是一个比较复杂的课题，因资料有限，这里不作详细阐述。其他可以参考的文章:Is it trust jus in rem or jus in personam? Walter G. Hart in (1912)28 L.Quart.Rev.290; The Nature of the rights of the Cestui Que Trust,by Professor Scott in (1917)17 Coumbia L.Rev.269

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突，然而当时的普遍观念正如梅特兰在其《衡平》一书中所言:衡平法与普通法没有冲突,衡平法与普通法毫厘不爽地吻合(eqiuty fulfill every jot and tittle of the common law),霍菲尔德认为这显然是一种误述(misdescription),然而，这一误述却影响了受Langdell-Ames-Maitland法学传统训练的整整一代法律学生。 为了说明衡平法和普通法冲突，霍菲尔德区分了两种法律关系即互容性关系和互斥性关系，互容性即其所谓的基本概念之间的相关性(correlative)，而互斥性即其所谓的基本概念之间的相反性(opposite),以此来说明各种广义上之权利的冲突和法律冲突的本质及其判断标准，这样霍菲尔德在分析法学的研究路途上又发现了一个极为令人兴奋的课题。然而，他尚未完成这一课题时就英年早逝了。当然，霍菲尔德的其他计划如对一般关系(common relation)和特定关系(special relation)、合意性关系(consensual relation)和建构性关系(constructive relation)、实体关系(substantive relation)和程序关系(adjective relation)、完整关系(perfect relation)和不完整关系(imperfect relation)等研究也随之夭折了。庞德在《法学五十年》一文也深感悲憾：霍菲尔德为法学作出了巨大贡献，但是，他的早逝却使得他的分析工作半途而止了。34

十四、霍菲尔德关于权利关系分析方法之特征

霍菲尔德关于权利的分析本质上也是关于法律关系的分析，两者只不过是同一问题的两个方面而已，菲尼斯(Finnis)曾经总结出霍菲尔德关于法律关系的分析具有三个特征，而Andrew Halpin将其扩展到四个特征，如下：

一、每一个法律关系都指向某一法律主体之作为或不作为的行为。

二、每一个法律关系是两个法律主体，也只能是两个法律主体之间的关系。 三、对于法律关系的分析不考虑所谓制裁与强制的问题。

霍菲尔德认为在分析法律关系时，没有必要引入制裁和强制的问题，因为这已经不是规范分析的范畴了，而是社会学意义上的范畴。但是，以往的许多分析法学家将法律的规范关系与是否存在制裁与强制联系在一起，认为后者是前者的必要内容，格雷(Gray)就是其中一位，霍菲尔德曾就这一点对格雷作了批评。35

四、对于法律关系的分析只涉及法律对于某一特定行为的效力，而不涉及其具体内容。霍菲尔德认为基本的法律概念只是认知上的一种工具，通过它，许多复杂的法律现象在我们的脑中变得系统化和变得可理解。36

第五节 霍菲尔德理论的影响和回应

34霍菲尔德的学生科宾(Corbin)在完善霍菲尔德的分析体系方面也作出了贡献，见Corbin, Legal Analysis and Terminology, 1919 Yale Law Journal,vol29,163-173,他分析了instant right和future right, conditional right, joint right等概念。

35 Hohfeld , W.N. Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, ed.W.W.Cook, Yale University Press;London:Humphrey Milford,1923,p41

36 同上注,p67 The fundamental legal conceptions are meant as mental tools for the comprehending and systenatizing of our complex legal materials.

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第二章 霍菲尔德的权利分析理论

一、霍菲尔德理论的意义与影响

霍菲尔德开辟了一个重要的研究方向和领域，他的理论严谨有力，影响深远，一直至今。

第一、霍菲尔德理论为美国法学奠定了方法论的基础，美国的法律源自英国，当英国的普通法进入美国时，它显现在美国民众眼前的是一堆杂乱无章的?灌木丛?，那时，美国尚不能说有自己的法学，更谈不上自己的法学方法了。当分析法学家成长起来时，他们开始了为美国法学建立自己的方法。威格摩(John H. Wigmore)认为：在这项使命完成的过程中，有三个人是至关重要的，首先是格雷(Gray)，但是，他所用的基本还是传统的一套东西，不过有所进步，之后是霍菲尔德，他以天才般的创造力为法学引入了一种真正的方法，最后是科克洛克(Kocourek)，他建立了一个彻底而完整的体系。37

第二、霍菲尔德的理论对私法的各个部门法特别是财产法思想的影响至深。19世纪初，普通法关于财产的概念在布莱克斯通的经典著作《普通法释义》中被理想化地定义为对物的绝对支配，但19世纪新形成的诸多新财产如商业信誉等已为传统财产概念所不可解释，亟需新的财产理论。这样，霍菲尔德的理论就为分析新财产提供了一个有力的框架。同布莱克斯通相比较，霍菲尔德的财产概念有两大变革，首先，霍菲尔德的概念使得物在财产法中变得不必要了，他认为，法律关系是人与人之间的关系，而非人与物的关系，不管有没有有形物作为权利的对象，财产都可以存在。其次，霍菲尔德认为，所有者对财产的支配并不是绝对的，财产由一系列的法律关系而非某种特定的关系所构成，他反对用空泛的用语来笼统地概括可能存在于财产所有者和其他人之间的复杂的法律关系。38霍菲尔德的理论极大地拓宽了普通法的财产概念。39 1920年美国法学会召开专门会议研讨霍菲尔德的思想，并在编撰《法律重述》时完全地采用了霍菲尔德的术语。其中《财产法重述》开篇就是对各种法律概念的霍菲尔德式的定义，这套术语为美国法院广泛引用。此外，许多法学家，法官和律师还将霍菲尔德的思想用于分析私法中的其他法律问题 。40

37 见威格摩为科克洛克《法律关系》一书所写的前言。威格摩还说：?长期以来，我一直有一个信念和渴望，希望我们的法律科学能够取得象数学和自然科学一样的成就。法律的概念是精确的(define)，法律的逻辑也是严谨(sure)的，而更为重要的是，在我们讨论法律问题时，所使用的法律术语应当是前后一致的。?在威格摩看来，霍菲尔德以及后来的科克洛克为美国的法学完成了这一任务。见Kocourek,A., Jural Relations, The Bobbs-Merrill Co,1928,Introduction by Wigmore.威格摩因为深受新康德主义的影响，对于一门科学的理念层面的知识十分的敬仰，而对于没有什么逻辑根基的仅仅经验材料罗列的所谓知识倒是不屑一顾，所以，他对庞德的评价要大大低于对霍菲尔德和科克洛克的评价。他说：?庞德原来是内布拉斯加洲的一个生物学家，改行学法律，鼓吹当时人们所称的社会学法学，竟能当上哈佛法学院院长。?见威格摩：《美国法的忧虑时期》，此文为威格摩所著《美国法的三个时期》（耶鲁大学出版社1977年版）一书的第四章，中文译文见《法学译丛》1983年第5期

38我国《公司法》出台后，就有许多学者用双重所有权一类空泛的概念来为\股权\定性，这正是霍菲尔德所反对的做法，科学的研究方法应是对股权的内在要素进行分析，而不是急于定性。对于信托问题的研究也应如此。

39[美]万德威尔德：《十九世纪的新财产：现代财产概念的发展》，载《经济社会体制比较》1995年第1期。财产法思想新的发展可参见Reich, The New Property, 1964The Yale Law Journal,vol.73 40主要有：The Declaratory Judgment ,by E.M.Borchard,(1918)28 Yale Law Journal,1,105; The Alienability of Choses in Action,by WaLter Wheeler Cook,(1916)29 Harvard Law Review,450; The Privileges of Labor Unions in the Struggle for Life, by Wheeler Cook,(1918)27 Yale Law Journal,779; 以及Corbin的两篇论文，见注122。此外，还有学者将霍菲尔德的理论用于对美国宪法的分析，见H. New Morse: Applying the Hohfeld System to

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第三、霍菲尔德的思想也深刻地影响了法理学。第二次世界大战以后新分析法学的创始人哈特所提出的一个著名的法的概念：法是设定义务的规则和授予权力的规则的结合。这两种规则的划分实际上就是来源于霍菲尔德关于权利-义务和权力-责任概念的分析。41英国学者在其人权哲学的名著《人的权利与人的多样性》中也充分运用了霍菲尔德的思想。42

第四、霍菲尔德的影响甚至超出了法学界，著名的人类学家霍布尔(Hoebel)从他的耶鲁大学的同学卢埃林(Llewellyn)那里学到了霍菲尔德的这些学问，并将他用于他的著作《原始人的法》中43。经济学家康芒斯也掌握了霍菲尔德的分析方法，他甚至建议用\代替霍菲尔德的\一词，可见其研究之深。他也十分敏锐地认识到霍菲尔德的方法在经济学的研究中的价值，在康芒斯的名著《资本主义的法律基础》和《制度经济学》中，霍菲尔德的影子隐约可现，但这对于其他的经济学家没有产生太大影响。

此外，随着计算机技术在西方法律界的运用和发展，为法律确立精确的概念和严谨的逻辑的要求日益增强，霍菲尔德的思想又焕发新的魅力44。

二、对霍菲尔德理论的评价和批评

霍菲尔德的理论问世之后，对其理论的批评和修正也络绎不绝。归纳起来，有如下几点：

第一、霍菲尔德自始就没有提出他关于法律的定义，他对这一问题似乎也并不关心。所以，他所谓的法律关系到底是什么？令人不得而知。我以为，霍菲尔德所提炼的八种基本关系并非法律所独有，它是所有的规范关系的?最小公分母?，这也是为什么他的理论也可以运用到道德哲学和习惯法研究中去的原因。一位研究人权的西方学者也认为：霍菲尔德理论的意义不限于法律权利，而是扩及道德权利，包括人权。45

第二、霍菲尔德长期在大学教授私法，他用于阐述其理论的例子大多来自于私法领域。他对于公法领域中法律关系并没有作出透彻分析，有人认为，在公法领域并非所有的义务(duty)都有一个相关的权利(right)存在。

第三、霍菲尔德对right和claim这两个概念没有作出区分，是否right一定包含claim的意思，是否存在right to claim这一概念，这是分析法理学乃至民法

Constitution Analysis, v.9 The Whittier Law Review (1988)

41哈特：《法律的概念》第五章，张文显等译，中国大百科全书出版社，参见沈宗灵：《对霍菲尔德法律概念的比较研究》，《中国社会科学》1990年第1期

42米尔恩：《人的权利与人的多样性》，夏勇，张志铭译，中国大百科全书出版社

43我国也有学者学习霍布尔，将霍菲尔德的分析理论用于法社会学的研究之中，如梁治平：《清代习惯法：国家和社会》中国政法大学出版社（1996）；夏勇：《乡民公法权利的生成》载《走向权利的时代》中国政法大学出版社（1995年），但是，两位学者对于霍菲尔德八个概念特别是no-right、power、liability、immunity等概念的理解却有一些需要推敲的地方。

44 George C.Christie:Jurisprudence,Text and Readings on the Philosophy of Law,p788,West Publishing Co.(1973)

45

Karl Welman, A New View of Human Right, in Human Rights,ed. S. Kamenks(London :Edward Arnold,1978)

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第二章 霍菲尔德的权利分析理论

学等部门法学面临的一个难题。46

第四、正如边沁和奥斯丁否认自由的法律意义一样，一些学者认为霍菲尔德的privilege和disability概念并不具有法律上的意义，它只是一种法律未有发生作用的自然状态。

第五、有学者认为，霍菲尔德所采用的right和privilege的这两个术语容易令人误解，因为，在人们的日常用法中，霍菲尔德所谓的四种法律利益几乎都被称为right，所以，主张以demand-right和privilege-right替换right和privilege。47而科克洛克(Kocourek)则建议直接用claim替代狭义上的right。48也有学者同样出于?避免不必要的术语的混乱?的考虑，建议以inability替代disability，因为disability一词在普通法中已有比较固定的用法，一般指未成年人的无行为能力，或已婚妇女的无行为能力。甚至有学者建议用risk替代liability。后来，庞德总结说：总之，词语只是称谓而已，不管用什么词语指代这八个基本法律概念，我们在分析法律问题时都应当?心知其意?。49 第六、许多学者对霍菲尔德所谓的有效性事实和证据性事实提出了严厉的批评，他们认为，所谓有效性事实并非一种事实，而是一种法律的结论，如所谓?要约?和?承诺?并非一种纯自然事实，而是已经掺入了法律判断的因素于其中。50

第七、有学者指出，霍菲尔德没有分清生物上的人和法律上的人的区别，他认为法人纯粹是法律程序规则的建构，只有自然人才可以承担权利、义务、权力和责任。法人的概念只是人们在处理一大堆复杂的个体的(individual)法律关系过程中采用的简便方法，所以，他以为所有的所谓?与国家或公司法人的法律关系?都可以化约为?与组成国家或公司法人的各个自然人?的关系，51这一点主要表现在他的《股东对公司债务的个人责任的本质》一文中。而霍菲尔德所谓的基本法律关系也主要是指自然人之间的关系。凯尔森后来在《法与国家的一般理论》中指出：?man和person是两个完全不同的概念这一点可被认为是分析法学的一个公认的产物，人格纯粹是法律上的建构(construct)。?这实际上是对霍菲尔德的最好批评。

对霍菲尔德的理论批评比较多的是英国新分析法学的代表人物拉兹，拉兹主要是从法律规范的角度来分析权利概念，所以，要深刻理解他对霍菲尔德的批评，首先应当全面理解拉兹自己的理论，但是，在这篇论文中是不可能作全面阐述。

以上三点见Lord Lloyd:Lloyd's Introduction to Jurisprudence,445,(1985)。关于right和claim的辨析可见Joel Feinberg: The Nature and Value of Rights,载Rights and their Foundations, (New York) Garland Pub.他作了propositional claiming和perfomative claim的区分。也可参见Neil MacCormick: Rights, Claims and Remedies,载Law and Philosophy 1(1982)

47

见Max Radin:A Restatement of Hohfeld,vol.51 Harvard Law Review(1938).笔者也认为，今后将霍菲尔德的理论引入中国的法学研究的话语中时，应当精心设计一套与其概念相对应的中文术语，而不必直译。

48

Kocourek,A. Jural Relations, 2nd ed., The Bobbs-Merrill Co,1928,p7-14 49

Pound, Fifty Years of Jurisprudence,1937 Harvard Law Review,理念并不是人生造出来的，理念也是客观存在，学者只是发现它，而不是创造它。英国著名法学家Dias也这样认为，他说：重要的不是词，而是词所表达的理念，即使不用霍菲尔德的术语，人们也会用其它词来思考霍菲尔德所发现的理念。（One may think Hohfeld without talking Hohfeld.）见Dias,Jurisprudence, fourth edition,1976，p62.

50R. Stone, An Analysis of Hohfeld,48 Minn.L.Rev.313,317-22(1963)

51批评见A.Corbin,Legal Analysis and Terminology,29 Yale L.J.!63(1919)

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拉兹说：在某些方面，霍菲尔德的分析将我们对权利的理解向前推进了一大步，但是，在另一方面，他又是彻底错误的，霍菲尔德的影响实际上妨碍了人们对权利的确当的理解。拉兹指出了霍菲尔德理论中的四个致命的错误：（一）霍菲尔德认为所有的权利都是由四个基本权利类型即claim privilege power immunity组成。（二）霍菲尔德认为每一种权利都只能是两个人之间的法律关系，而不是两个人以上的法律关系。（三）霍菲尔德认为所有的权利都是人与人之间的关系。

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（四）霍菲尔德认为他的四个基本权利类型是无法定义的(to be indefinable)。但是，拉兹对这四个所谓的致命错误的批驳，我久读不解，只能留待以后领悟了。 其他批评还有许多，因笔者阅读文献所限，就不能一一列述了。

三、柯克洛克（Albert Kocourek）对霍菲尔德思想的发展

在霍菲尔德之后，柯克洛克（Albert Kocourek）对霍菲尔德的理论做了进一步的发展。关于柯克洛克的贡献，我们可以从魏格摩教授为他的著作所写的序言中看出。

美国西北大学法学院魏格摩是一位德高望重的法学教授，他对霍菲尔德和柯克洛克的贡献评价甚高，他在柯克洛克的著作《法律关系》的序言中说：

“很久前，在我成为一名法学教授时，我有一个完整的计划研究英美法中法律概念的分类和分析，我希望这是一种独立而现代的研究。所谓现代，因为奥斯丁毕竟已经过去了一个世纪，所谓独立，因为jus in rem 和 jus ad rem，以及类似的术语，是借来语，并不适合我们的英美法体系。

但是，并没有职业人对这一领域的研究有兴趣，每天都有成千上万的职业人在使用这些术语，但是，他们对于背后的科学关心阙如，这似乎是一个宿命，是法律职业的无文化性（professional philistinism）。但是，现在情况不同了，时机开始成熟。首先是Gray（格雷），他还是在一种传统的正宗的路径上研究，但是在进步。之后是霍菲尔德，以天才的原创力，开创了一种真正的新方法。现在，科克洛克来了，带来了对整个问题的全面把握和一门关于法律概念的科学”。53

柯克洛克的著作《法律关系》也招致许多批评。Hugh E.Wills的评论说：“该书有18页的术语附录，新术语多数使用希腊文的词根，读这个术语附录，让人以为这是一本用外文写成的书54，有些术语过于专断（abitrary），有些术语有趣，但无用，有些术语不准确。

另一位学者评论说：55这本书像一本高级数学，讨厌的诉讼问题被简约为algebraic formulae（代数公式），它告诉人们，法律规则与社会活动之间的关系可以被科学的研究，可以在数学式的公式中展现出来。法律规则与社会活动之间的关系，就像地球与落体之间的关系一样，其中是万有引力。但是，从事法律实务的人很容易取笑这本书，认为这本书使用的是奇怪的（weird）离奇的（quaint）和神秘的（occult）的术语。这本书必将遭受这类批评。这也是一本哲学著作不可避免的命运，但这是不公平的批评。

当然，柯克洛克对于霍菲尔德理论中的几个重要问题的理解，也让人怀疑，他是否准确地理解了霍菲尔德的思想，一是柯克洛克说：霍菲尔德的8个术语太少了。56二是科克洛克对privilege评价，他认为，privilege并不是一种法律关系，因为既然没有法律的约束。57柯

52 Joseph Raz , The Concept of a Legal System: An Introduction to the Theory of Legal System, 2nd ed. Clarendon Press,Oxford,1980,p179 53

Albert Kocourek, Jural Relations, Northwestern University, with an Introduction by John H. Wigmore, Indianapolis, Ind. The Bobbs-Merrill Company. 1928 54

Willis, Hugh E. (1929) \ol. 4: Iss. 6, Article 5. 55

35 W. Va. L. Q. 98 (1928-1929) Book Reviews 56

Kocourek, Tabulae Minores Jurisprudentiae, 30 Yale L. J. 215,222 (1921); Kocourek, Nomic and Anomic Relations, 7 Cornell L.Q. 11,26(1921) 57

Kocourek, What is Liberty?-Is It an Act?-Is It a Relation? 15 ILL. L. REV.347,349 (1920); Kocourek, Basic Jural Relation,17 ILL. L. REV. 515,518 (1923) 这个问题奥斯丁和泼洛克也曾经讨论过。

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第二章 霍菲尔德的权利分析理论

克洛克举例说：某人有一雪茄，在研究时抽，他人没有权利要求他不抽。但是，这个行为的法律意义是什么呢？58

可以说，privilege是霍菲尔德理论中最为艰涩的但最为重要的一个概念，如果不能理解这一概念，又如何敲开霍菲尔德理论的大门？

四、中国法学者对霍菲尔德的误读

我国学者最初接触霍菲尔德的法律概念分析理论，是从翻译霍贝尔的《原始人的法》开始的，59霍贝尔在这本书中专辟一章介绍霍菲尔德的理论。但是，在中国民法学者看来，《原始人的法》一书是属于法理学的著作，而对于法理学的问题，民法学者一般是不愿或不屑涉猎的，所以，霍菲尔德理论的影响也只是局限在中国的法理学界的一个很小的圈子中，60而中国民法学者对它则无丝毫的回应。实际上，霍菲尔德是在讲授私法的过程中以私法的材料为基础而创建这套理论的，霍菲尔德理论在美国的影响也主要集中在私法的立法与研究上，这样一种带着深刻的私法学胎记的理论经由一位美国的法理学家的著作传入中国，却在中国的私法（民法）学界毫无声息，不能不说，这是一个令人遗憾的局面。

尽管我国法理学界有少数学者慧眼识金，对霍菲尔德的理论比较重视，但是，在理解霍菲尔德的过程中，却误读频频。

我国的法学者对霍菲尔德的基本法律概念的误读主要集中在?特权-无权利?这两个概念上，如夏勇在《乡民公法权利的生成》一文中对霍菲尔德的概念的阐释：?特权，即自主就是有权自己决定自己的事情，如空暇时随意打发时间，如果愿意，可以蓄胡子；而与自主相对应的是无权利，如一个人享有蓄胡子的自由权利，其他人就无权干涉他蓄胡子。?其中，将特权解释为自主，并不妥当，因为自主与法律上的自由的概念侧重点并不一样，不过，尚可接受，但是，他将无权利解释为?无权干涉?则是不可接受的，因为?无权干涉?实质就是法律上的禁止干涉，而这却是一种法律义务，而不是无权利。

梁治平在《清代习惯法：社会与国家》对?特权-无权利?的解释也存在同样的问题，书中曰：?特许权与无请求权（特权-无权利）之关系指甲拥有某种有关乙之行为自由，乙不得干涉之。?同样也是?无权利?理解为?无权干涉?。

五、霍菲尔德法律概念的分析在分析法学中的地位

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59 在民国时期的法学文献中，也没有发现有关霍菲尔德理论的论文与著作。

60

现在可以查询到的有关霍菲尔德理论的汉语文献主要有——[美]霍贝尔：《原始人的法》，严存生译，贵州人民出版社，第四章?基本的法律概念在原始法研究中的应用?，第40页；沈宗灵：《现代西方法理学》北京大学出版社1996年，第10章?霍菲尔德的法律概念分析学说?；沈宗灵：《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》，《中国社会科学》1990年第1期；康芒斯：《制度经济学》于树生译，商务印书馆1997年，第2章?方法?；[英]A.J.M.米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年，下编?权利?中的?6.2霍菲尔德的权利概念?；王守昌《西方社会哲学》，东方出版社1996年8月版，第2章?权力论?；[美]迈克尔 D 贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年，第三章?3.2财产的形态?。

霍菲尔德的著作也已经译为中文，见（美）霍菲尔德：《基本法律概念》，张书友编译，中国法制出版社2009

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在霍菲尔德那里，法律概念的分析已经达到臻于完美的境地。正如庞德所说，霍菲尔德的理论是将奥卡姆的剃刀(Occam razor)运用到法律分析的领域中了。61

但是，应当强调的是，霍菲尔德的工作不是分析法学的全部。拉兹认为，分析实证主义法学的所争论的主要问题不外乎法律的认定、法律的道德价值以及法律基本术语的含义三个方面，而这三个方面分别构成了分析实证主义法学的三个部分，即社会论(social thesis)如哈特的《法律的概念》、道德论(moral thesis)如富勒的《法律的道德》和语义论(semantic thesis)，可见，霍菲尔德对法律基本概念的分析实质上是分析法学中的一项语义学的工作，但它是基础的基础。62

61 奥卡姆（Occam,William of ,1285-1349）是英国的经院哲学家和逻辑学家，中世纪唯名论的主要代表，他的所谓?奥卡姆剃刀?原则，即简化论题的原则，认为若无必要，不应增加基本概念的数目，应把所有无现实根据的共相和概念一剃而光。

62 由于现代语义学(semantics)的兴起，法律概念分析方法受到很大的挑战，在1923年出版的《意思的意思》（The meaning of Meaning）中，Ogden和 Richards阐述了这一问题。见C. K. Ogden and I. A. Richards:The Meaning of Meaning: A Study of the Influence of Language upon Thought and of the Science of Symbolism (1923)

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