中外反垄断法比较

中外反垄断法比较

我国反垄断起始于1980年国务院《开展和保护社会主义竞争的暂行规定》,1993年颁布《反不正当竞争法》,以后的1997年《价格法》、1999年《招标投标法》、2000年《电信条例》、2001年《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等法律中,都有反垄断内容。然而,我国权威、统一的反垄断法却一直未能制订出台。在经过法学界和经济学界众多专家探讨分析后，十届全国人大常委会29次会议8月30日表决通过了反垄断法草案等5项法律草案，至此，有“经济宪法”之称、历经13年长期反复博弈的反垄断法终于破土而出。反垄断法草案虽然出台，但是关于反垄断法的争议并没有停止，文章将从中外反垄断法的比较中具体阐述中国的反垄断法。

一、国外反垄断立法概述

西方国家进入垄断资本主义后,垄断日趋严重,危害愈发明显,这使人们意识到,单靠市场“看不见之手”无法制止垄断,必须运用法律规制。为此,西方各国普遍进行反垄断立法,同时还为该法的实施制定了相关的行政法规和程序性法规,确立了反垄断执法机构及职权、执法程序、分工范围等。具体概况如下:

1、美国。世界第一部反垄断法产生于19世纪末美国《谢尔曼法》。美国最高法院曾精辟地说:“《谢尔曼法》依据前提是,自由竞争将产生最经济的资源配臵,最低的价格,最高的质量和最大的物质进步,同

时创造一个有助于维护民主的政治和社会制度的环境”。当时,美国企业合并迅猛,资本更加集中,垄断普遍产生,少数垄断组织控制了产业和市场,危及市场自由竞争,影响了美国经济发展,使美国各界意识到反垄断立法的必要性。1890年,美国国会通过了参议员约翰〃谢尔曼提出的《保护贸易和商业不受非法垄断限制与垄断危害法案》。它确立了重要的反垄断基本原则:以契约、联合或共谋等形式限制市场竞争或垄断等行为都属非法。1914年,《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》出台,以补充《谢尔曼法》的实体规定和程序规定。这三项法律构成美国反垄断法主要内容,包括:垄断或企图垄断行为的规定;确定具体垄断行为的违法性;制止不正当竞争的规定,保护消费者利益和维护公平竞争。美国反垄断法有两个判定垄断行为的原则:本身违法原则和合理原则。前者含义是:某些损害竞争行为已被司法判例确定是违法行为,无须通过对其他因素考虑就可判定。该原则体现了反垄断法的权威性和严格性;后者含义是:某些对竞争限制比较模糊的行为是否构成违法,必须慎重考虑行为人意图、行为方式和行为后果等因素,才能判断。该原则体现了反垄断法的灵活性。 同时,美国有大量单行法规,并设立司法部反托拉斯局、联邦贸易委员会和州消费者保护处等专门执法机构,形成了完备的反垄断法体系。

2、英国。英国是世界上最早以法律保护竞争的国家。早期的反垄断法规存在普通法之中。上世纪初,政府鼓励资本集中,使垄断一度

盛行。二战后,垄断对竞争限制到了无法容忍地步。1948年,英国颁布《垄断和限制性惯例法》,并建立相关法规:1956年《限制性贸易惯例法》(1976年重新调整)、1973年《公平贸易法》、1976年《再销售价格法》、1980年《竞争法》等。

3、德国。德国反垄断立法有两大特点:一是背景特别,即反垄断法受外来因素影响形成;二是反垄断与反不正当竞争分别立法。 反垄断方面:1924年,德国以《谢尔曼法》为蓝本制定《卡特尔条例》,试图对垄断规制。但纳粹执政后,使垄断合法化并迅猛发展,成为战争工具。二战后,美英法占领军于1947年颁布《反卡特尔法》。以后,西德建立以竞争为本的“自由+秩序”社会市场经济。为保障自由竞争,1949年德国制定《反限制竞争法》。至今,反垄断法已修改6次,其中企业兼并控制力度、适用范围、与欧盟反垄断法则一致性等重大内容更加完善。

反不正当竞争方面:德国市场经济初期,难免出现虚假广告、贿赂、侵犯商业秘密、倾销等不良行为,严重扰乱市场秩序。1896年,德国制定世界最早的《反不正当竞争法》,旨在对各种不正当竞争行为进行规制处罚。该法多次修改,沿用至今。配合此法实施的还有1894年《保护商标法》、1932年《馈赠法》、1933年《折扣法》、1973年《标价法》和《第二反经济犯罪法》、1986年《经济消费法》等,形成反不正当竞争法体系。

4、法国。二战前,法国垄断不显著,无需立法;战后,法国经济萧条、市场动荡,政府为维护市场秩序、禁止不正当竞争和垄断,采用市场管制和反垄断两法合一的方式,1953年颁布《公平交易法》。法国战后主张“新自由主义”,确认垄断是危害竞争、导致资源浪费的行为,而市场本身无法解决。因此,政府必须立法才能创造公平竞争的市场环境。《公平交易法》体现了5项原则:A、企业可自由进出市场;B、企业有充分经营决策自主权;C、企业必须保护好商业秘密,彼此不能达成妨碍竞争协议;D、市场信息透明化,以保障消费者正确决策和厂商公平竞争;E、控制企业兼并。欧盟统一市场后,法国按欧盟原则,于1986年颁布新《公平交易法》,强化了竞争委员会职权,加强了反垄断执法力度。

5、日本。日本反垄断法与德国很相似。(1)反垄断法主要取决于外来因素。二战前,日本经济由少数大财阀控制,高度垄断。财阀与政府联系密切,不可能反垄断。1945年日本战败,美军实施占领。美国认为,财阀是军国政治战争的经济基础,要彻底清除日本战争机器和能力,必须解除财阀和垄断、建立自由市场经济。1947年,美军颁布《整顿、解散财阀备忘录》,1947年制定《禁止垄断法》,对垄断严厉禁止和制裁,形成日本反垄断法。后有1948年《经济力量过度集中排除法》和《财阀同族支配力量排除法》、1949年《中小企业协调组合法》、1952年《出口贸易法》、1968年《国际许可证贸易反垄断法》等。(2)反不正当竞争法与反垄断法分别立法模式。历史上,为维护市场秩序,制止市场不良行为,1934年制定《防止不正当竞争

法》。多次修改应用至今。配套有1962年《不当赠品及不当表示防止法》。(3)反垄断法是经济法核心。在禁止垄断政策→禁止垄断法→一般法和集中政策→个别立法→特别立法的法制模式中,《禁止垄断法》以美国为样板,多次修改,更严格和健全。主要内容有:禁止不正当交易限制;禁止私人垄断;禁止不正当交易的方法。此外,预防垄断的内容有:严格限制股份持有;干部兼任;合并兼并;国际协定;适用除外规定;执法程序和诉讼及法律责任等。

国外反垄断立法众多，但存在的共同特点是，集中对经济垄断进行规制，这是与外国经济发展状况相适应的。相比之下我国经济发展中存在的垄断现象以行政垄断最为突出，这种状况的出现是由我国经济发展的历史状况相适应。

二、我国经济发展中的行政垄断的成因分析

我国现在仍处于由计划经济向市场经济转变的经济转型期，尚未确立完全的市场经济体制。在这一过程中，市场经济规则与传统的行政计划经济手段出现了激烈的冲突，行政权力迟迟不愿退出经济领域；同时，由于我国的政府主导型的经济运行模式又脱离不了政府，在制度供给不足的条件下，行政权干预经济并异化为行政垄断的现象也就无法避免。行政性垄断实际上是我国现阶段市场经济中较为突出的现象，对经济运行造成了重大危害，严重妨碍了市场经济建设的进一步发展。

1、思想层面的考察——行政垄断思想因素的历史解剖 在中国两千年多年的封建社会中形成的行政本位、官本位思想根深蒂固，遗害甚深，短期内难以消除。在封建社会，行政权除受制于皇权之外是无所不能的，行政权的触角伸向社会的每一个角落，整个社会治理都是以行政机关为中心展开的，形成行政中心主义。在行政权起绝对作用的社会，官吏当然成为这个强制系统中的主体，将民众作为治理对象，形成官本民仆社会结构，官本位、官僚主义思想盛行。这种源于行政中心主义官本位思想从数千年的官僚政治制度中萌生出来，可谓源远流长。受这一强大历史传统巨大冲力的惯性影响，当前我们虽然在形式上确立了民本位的治国思想，但社会仍存在官本位思想，为官者乃社会运行之核心，形成官主民仆的倒臵现象。一些人当上政府官员以后，不是想着怎样依法履行权力赋予的职责，为社会服务、不枉人民重托，而是想着如何体现其长官地位，如何显示其权力价值，对非属职权范围的事务不仅要管、而且想管、事无巨细，而且在权力光环下滥用职权、谋取私利。邓小平同志早就提出：“官僚主义是一种长期存在的历史现象。我们现在的官僚主义现象，除了同历史上的官僚主义有共同点之外，还有自己的特点，既不同于旧中国的官僚主义，也不同于资本主义的官僚主义，它同我们长期认为社会主义制度和计划管理制度必须对政治、经济、文化、社会都实行中央高度集权的管理体制有密切关系。我们各级领导机关都管了很多不该管、管不好、管不了的事……它的主要表现和危害是：高高在上、思

想僵化、滥用权力、脱离实际……”，这是对滥用职权、超越职权造成行政垄断的最好注解。

2、体制性缺陷——行政垄断的现实起因

行政垄断是体制的产物，转型国家大都存在这一问题。行政垄断行为既不属于政府为维护社会、经济秩序而进行的管理活动，也不属于政府为实现宏观经济调控目标而采取的产业政策或其它经济与社会改革，而是转轨时期政企不分、滥用或超越行政权参与企业生产经营活动。在我国的改革进程中，经济体制改革推进较快，而政治体制改革明显滞后。实际上，行政垄断也就是较为先进的经济体制与落后的政治体制相互交织而成的畸形产物。我国虽然也进行了行政机构改革，但改革不彻底。行政机关的重组仍未使被撤并机构的多余权力或职能得以减少，只是进行了权力移转。另外，政府职权的重新界定也不明确，部门间的权力边界模糊，从而给行政权的滥用与超越留下了可乘之机。许多政府经济主管部门仍视企业为自己的下级单位、附属机构，对其进行强制管理。很多学者在对此进行阐述时用“不愿放权”加以概括，笔者认为不妥，体制改革后，企业已拥有经营自主权，这是法定的，不存在“放”与“不放”，因为对此政府根本就无权，何来“放权”之说。尽管如此，若企业不听从政府，则在其它方面会遭受政府的种种刁难，使得企业“就范”。当企业被政府“缚获”之后，二者又结成利益共同体，企业依靠政府获得市场优势、排斥其他的市场参与者，形成不公平竞争的市场格局，同时，政府也从中获利。

还有一个重要方方面的体制性因素是政府主导型市场经济的构建模式与政府角色之间存在矛盾与冲突。长期实行的计划经济体制条件下的“大政府”、“万能政府”模式使得行政权触及社会各个方面，行政权渗透社会每一个角落，其强大程度可想而知。随着经济体制转轨、市场经济的日趋成熟，政府当然要从一些领域中退出，但政府不习惯也不愿意放弃既得权力，从而出现行政权的越位；与此相悖的是，我国市场经济的构建模式又无法脱离政府，形成政府角色转换的两难境地，正是这种困境为行政垄断的滋生提供了制度环境。政府作为市场经济的启动器，必须培育市场主体、甚至直接充当主体，促进市场经济的形成，因此在经济领域内，中国由计划到市场的制度变迁是一个政府主导型的制度变迁。由政府培育出来的市场主体面对激烈的市场竞争表现得极为脆弱，热衷于对政府的依赖，习惯于听从政府的指挥和安排，遇到问题“找市长而不找市场”。这无疑推动了行政行政垄断的形成。市场经济本身要求政府充当“守夜人”，而我国市场经济独特的模式建构又不能离开政府；这一“政府悖论”难题便为行政垄断的萌生提供了制度环境。

3、区域经济的利益冲突——产生行政垄断的“囚徒困境” 行政垄断中最为典型的表现便是地区垄断，亦即地方保护主义。产生地方保护主义有国家经济体制转轨过程中政策变迁方面的原因。在高度集中的计划经济年代，地方政府是中央政府的一个部门，只是执行中央政策；而在市场经济年代，实行新的财税制度，中央与地方

“分灶吃饭”，从而刺激了地方政府的利益需求，政府势必通过各种手段增加财源，以利于地方经济发展。主要表现为政府帮助企业抢占市场，有竞争力的商品，希望其占领全国市场；没有竞争力的，政府则动用行政权力在辖区内建立保护区。另外，在市场经济的建立过程中，大批企业因竞争乏术而倒闭，出现了大量下岗工人，给政府带来了较大的压力；为了缓解就业压力，促进下岗工人再就业，政府就不得不动用行政权将濒临破产的企业“保”起来，最好的方法就是划分市场让其垄断经营。再者，在国家鼓励地方经济发展过程中，由于缺乏区域产业结构协调的经验，至于地方之间出现大量重复建设，地区产业结构严重趋同，激化了地区利益矛盾。为了保护地方利益，各级地方政府便纷纷设臵起行政化的市场壁垒，阻止“肥水外流”。

区域经济利益的冲突是一个难以摆脱的“囚徒困境”。非合作博

弈理论的囚犯难题模型告诉我们，当人们都从自身利益来考虑和采取行为，必然会导致对大家都不利的结果。当某地产品受到外地产品冲击，当地政府利用行政权设臵障碍以保护本地产品；那么，其他地方政府也纷纷采取相应措施，使得行政垄断迅速蔓延。

三、反垄断法草案关于行政垄断的相关规定

事实上，对反垄断法是否应该规定禁止行政性限制竞争、如何规定等问题，政界和学界一直存在较大分歧。

一种意见认为，行政性限制竞争现象虽然在中国不同程度存在，但这种行为在性质上属于行政权力的不当行使，不是依靠反垄断法所

能够解决的。要从根本上解决行政性限制竞争问题，有待于进一步深化经济体制改革和行政管理体制改革，转变政府职能，加强对行政权力运行的规范和监督，培育市场主体依法独立经营的自主意识。同时，还要采取包括党纪、政纪以及必要的法律手段在内的综合性措施。鉴于目前《反不正当竞争法》、《产品质量法》以及《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等现行法律、行政法规对行政性限制竞争的处理已经作了规定，关键是要进一步加强监督、严格执法，反垄断法可不必再做重复规定。建议反垄断法可对禁止行政性限制竞争作原则规定，以表明政府对这个问题的重视和坚决反对的态度。

另一种意见则截然相反，持此观点的人士认为，目前在中国，行政性限制竞争问题较为普遍，它扭曲竞争机制，损害经营者和消费者合法权益，妨碍全国统一、公平有序市场体系的建立和完善。甚至有专家断言，不消除行政垄断，就不可能建立起完善的社会主义市场经济体制。这种观点认为，反垄断法作为保护竞争的专门的、基础性法律，必须切实解决这一影响中国市场竞争的突出问题，因而建议反垄断法应当设专章对禁止行政性限制竞争作出具体规定。 虽然从理论上和国际通行做法看，行政性限制竞争主要不是由反垄断法解决的问题，但考虑到中国实际，在反垄断法中对禁止行政性限制竞争作出明确具体规定，既能表明国家对行政性限制竞争的重视和坚决反对态度，又能够进一步防止和制止行政性限制竞争行为。最终，草案采纳了后者的意见，对行政性限制竞争说了“不”字。草案

除在总则中规定行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，滥用、限制竞争外，还设“滥用行政权力排除、限制竞争”专章，对当前中国社会较为典型的6类滥用行政权力排除、限制竞争的行为予以明确禁止：行政机关和公共组织不得滥用行政权力，以任何方式限定或者变相限定单位和个人只能经营、购买、使用指定的经营者提供的商品；妨碍商品在地区之间自由流动和充分竞争；以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限定外地经营者参加本地的招投标活动；以采用同本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或设立分支机构；强制经营者从事本法规定的垄断行为；以及制定含有排除、限制竞争内容的规定等。

除在总则中规定行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，滥用、限制竞争外，还设“滥用行政权力排除、限制竞争”专章，对当前中国社会较为典型的6类滥用行政权力排除、限制竞争的行为予以明确禁止：行政机关和公共组织不得滥用行政权力，以任何方式限定或者变相限定单位和个人只能经营、购买、使用指定的经营者提供的商品；妨碍商品在地区之间自由流动和充分竞争；以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限定外地经营者参加本地的招投标活动；以采用同本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或设立分支机构；强制经营者从事本法规定的垄断行为；以及制定含有排除、限制竞争内容的规定等。

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