律师代理股权激励项目尽职调查操作指引

律师代理股权激励项目尽职调查操作指引 作者：王光英律师，

北京市盈科律师事务所 ， 高级合伙人， 公司治理法律事务部主任 第一章 律师股权激励尽职调查总则

第一条 为指导实施股权激励计划企业做好对股权激励计划律师的尽职调查工作,制定本指引。

第二条 股权激励计划尽职调查，是股权激励计划律师遵循勤勉尽责、诚实信用的原则,通过实地考察等方法,对拟激励公司进行全面调查,以有充分理由确信企业法律文件和事实真实性的过程。 第二章 律师股权激励尽职调查基本要求

第三条 实施股权激励计划企业应设立专门的项目小组,负责律师尽职调查等工作。

第四条 项目小组由实施股权激励计划企业内部人员和律师组成,至少为三人。

第五条 实施股权激励计划企业应在项目小组中指定一名负责人。

第六条 律师和项目小组成员应遵守有关保密制度,不得利用内幕信息直接或间接为实施股权激励计划企业、本人或他人谋取利益。 第三章 律师股权激励尽职调查方法 第七条 律师尽职调查方法包括但不限于：

(一)律师与公司管理层(包括董事、监事及高级管理人员,下同)交谈；

(二)律师列席公司董事会、股东大会会议；

(三)律师查阅公司营业执照、公司章程、重要会议记录、重要合同、账簿、凭证等；

(四)律师实地察看或监盘重要实物资产(包括物业、厂房、设备和存货等)；

(五)律师通过比较、重新计算等方法对数据资料进行分析,发现重点问题；

(六)律师律师询问公司相关业务人员；

(七)律师听取公司核心技术人员和技术顾问以及有关员工的意见；

(八)律师与注册会计师、律师密切合作,听取专业人士的意见； (九)律师向包括公司客户、供应商、债权人、行业主管部门、行业协会、工商部门、税务部门、同行业公司等在内的第三方就有关问题进行广泛查询(如面谈、发函询证等)；

(十)律师取得公司管理层出具的、表明其提交的文件内容属实且无重大遗漏的声明书等。

第八条 公司应对律师尽职调查意见，进行合理质疑,比照本指引所列的调查内容和方法,判断专业人士发表的意见所基于的工作是否充分。项目小组在引用专业人士的意见时,应对所引用的意见负责。 对于认为专业人士发表的意见所基于的工作不够充分的、或对专业人士意见有疑义的,项目小组应进行调查。项目小组应根据公司所属行业及公司特点,对相关风险点进行重点调查。

第九条 律师尽职调查时,项目小组成员应对尽职调查内容逐项分工,并在分工清单上签字,明确职责。项目小组负责人对尽职调查工作负全面责任。

第四章 律师股权激励尽职调查底稿

第十条 实施股权激励计划律师应建立尽职调查工作底稿制度。 工作底稿应当真实、准确、完整地反映所实施的尽职调查工作。工作底稿应当内容完整、格式规范、记录清晰、结论明确,其内容至少应包括公司名称、调查事项的时点或期间、计划安排、调查人员、调查日期、调查地点、调查过程、调查内容、方法和结论、其他应说明的事项。

工作底稿还应包括从公司或第三方取得并经确认的相关资料,除注明资料来源外,调查人员还应实施必要的调查程序,形成相应的调查记录和必要的签字。

工作底稿应有索引编号。相关工作底稿之间,应保持清晰的勾稽关系。相互引用时,应交叉注明索引编号。工作底稿的纸制与电子文档保存期不少于十年。

第五章 律师股权激励尽职调查主要内容 第一节 律师对公司可持续经营能力尽职调查。

第十一条 律师尽职调查公司所属行业是否属于国家政策限制发展的范围。

律师根据公司的主营业务,确定公司所属行业,并查阅国家产业政策及相关行业目录。如公司所属行业属于国家特许经营的,应查阅

公司从相关主管部门取得的特许经营证书等文件。 第十二条 律师尽职调查公司主营业务。

律师通过询问管理层、查阅经审计的财务报告、听取注册会计师意见等方法,了解公司为发展主营业务和主要产品而投入的资金、人员及设备等情况。计算主营业务收入占经营性业务收入的比例,评价公司主营业务在经营性业务中的地位。通过询问管理层、查阅公司待履行的重大业务合同等方法,分析公司是否有变更主营业务的可能性。

第十三条 律师尽职调查公司主要产品行业地位,分析主要产品的市场前景。

律师要求公司搜集和提供同行业企业数量、进入壁垒和产品差异性等资料,分析公司所属行业的市场结构和竞争状况,根据国家产业政策、产业周期等因素,综合分析公司发展所处市场环境。要求公司搜集和提供公司主要产品市场的地域分布和市场占有率资料,结合行业排名、竞争对手等情况,对公司主要产品的行业地位进行分析。律师要求公司比较公司历年的销售、利润、资产规模等数据,计算主营业务收入年增长率、主营业务利润年增长率等指标,分析公司业务增长速度,结合市场营销计划,对公司主要产品的市场前景进行分析。 第十四条 律师尽职调查公司主要产品的技术优势及研发能力。 律师要求公司出具主要产品的核心技术,考察其技术水平、技术成熟程度、同行业技术发展水平及技术进步情况。考察主要产品的技术含量、可替代性及核心技术的保护,评价公司技术优势。

律师分析公司的研发机构、研发人员、历年研发费用投入占公司主营业务收入的比重、主要产品关键技术的知识产权状况、自主技术占核心技术的比重,对公司的研发能力进行评价。 第十五条 律师尽职调查公司的业务发展目标。

律师向公司管理层了解公司未来二年的业务发展目标、发展计划及实施该计划的主要经营理念或模式,调查公司业务发展目标是否与现有主营业务一致,是否符合国家产业政策以及法律、法规和规范性文件的规定,评价业务发展目标对公司持续经营的影响。

第十六条 律师尽职调查公司未来发展是否存在重大不确定性。 律师与公司管理层及采购部门和销售部门负责人交谈、查阅账簿、发函询证等,调查公司主要客户及供应商情况,计算对前五名客户的销售额及合计分别占本期主营业务收入的比例,计算从前五名供应商的采购额及合计分别占本期采购总额的比例,评估公司对客户和供应商的依赖程度及存在的经营风险。

律师分析公司主要产品的原材料价格变化趋势、可替代性、供应渠道等,评估公司原材料取得是否存在限制性因素。

律师分析公司主要产品销售渠道、地域分布、可替代性及季节性特征等,评估公司主要产品的市场稳定性。

律师分析公司现有资金结构和融资渠道,了解公司未来资金需求及融资计划,评估融资能力对公司经营的影响。 第二节 律师对公司内部控制尽职调查

第十七条 律师通过考察控制环境、风险识别与评估、控制活动

与措施、信息沟通与反馈、监督与评价等基本要素,评价公司内部控制制度是否充分、合理并有效。

尽职调查律师采用以下方法调查公司内部控制制度： (一)律师通过与公司管理层及员工交谈,查阅董事会、总经理办公会等会议记录,查阅公司规章制度、人事制度等方法,评价公司是否有积极的控制环境。包括考察董事会是否负责批准并定期审查公司的经营战略和重大决策、确定经营风险的可接受水平；考察高级管理人员是否执行董事会批准的战略和政策,以及高级管理人员和董事会间的责任、授权和报告关系是否明确；考察管理层是否促使公司员工了解公司的内部控制制度并在其中发挥作用等；通过测试公司会计信息系统,评估其有效性。

(二)律师与公司管理层交谈、查阅公司相关规章制度和风险评估报告等,考察管理层为识别和评估对公司实现整体目标有负面影响的风险因素所建立的制度或采取的措施,评价公司风险识别与评估体系的有效性。

(三)律师查阅业务流程相关文件,并与公司管理层及主要业务流程(如采购、销售、现金等业务流程)所涉及部门的负责人交谈,了解业务循环流程和其中的控制措施,包括授权与审批(即业务活动、对资产和记录的接触和处理等应经过适当的授权与审批)、复核与查证、业务规程与操作程序、岗位权限与职责分工、相互独立与制衡、应急与预防等措施。项目小组应选择一定数量的控制活动样本,采取验证、观察、询问、重新操作等测试方法,评价公司的内部控制措施是否有

效实施。

(四)律师与公司管理层和员工交谈,查阅公司相关规章制度等,评价信息沟通与反馈是否有效,包括公司是否建立了能够涵盖公司的全部重要活动,并对内部和外部的信息进行搜集和整理的有效信息系统,以及公司是否建立了有效的信息沟通和反馈渠道,确保员工能通过其充分理解和坚持公司政策和程序,并保证相关信息能够传达到应被传达到的人员。

(五)律师与公司管理层及内部审计部门交谈,了解公司对内部控制活动与措施的监督和评价制度。项目小组可采用询问、验证、查阅内部审计报告和监事会报告等方法,考察公司内部控制监督和评价制度的有效性。在上述调查基础上,评价公司现有内部控制制度对合理保证遵守现行法律法规、公司经营的效率和效果、财务报告的可靠性是否充分,关注内部控制制度的缺陷可能导致的财务和经营风险。 第十八条 律师尽职调查公司管理层经营目标对公司财务状况的影响。

律师与公司管理层交谈,查阅股东大会、董事会、监事会、总经理办公会会议记录等方法,考察管理层的经营理念与风险意识,关注影响公司经营的重要决策。律师了解公司长短期经营目标、拟采取的措施及其对公司经营和财务状况的影响。律师查阅、比较公司最近年度预算、实际经营结果和本年度预算,向管理层询问差异原因,关注其风险因素。

第十九条 律师调查公司的关联方、关联方关系及关联方交易。

通过与公司管理层交谈、查阅公司股权结构图和组织结构图、查阅公司重要会议记录和重要合同等方法,确认公司的关联方及关联方关系。通过调查关联方对公司进行控制或影响的具体方式、途径及程度,对关联关系(包括股权关系、人事关系、管理关系及商业利益关系等)的实质进行判断,而不能仅基于与关联方的法律形式进行判断。关注公司管理层及核心技术人员是否在关联方单位任职、领取薪酬,或由关联方单位直接或间接委派等情况。 第二十条 律师股权激励或有风险尽职调查

第二十一条 律师尽职调查公司确定、评价与控制或有事项方面的有关政策和工作程序。

律师与公司管理层交谈,查阅相关制度规定,了解公司确定、评价与控制或有事项方面的有关政策和工作程序,获取公司有关或有事项的书面声明。

第二十二条 律师尽职调查公司对外担保形成的或有风险。 律师查阅公司董事会和股东大会的会议记录和与保证、抵押、质押等担保事项有关的重大合同,查看银行贷款卡相关信息,统计公司对外担保的金额及其占净资产的比例。如以房地产抵押的,应向房产管理部门、土地管理部门查询；以船舶、车辆等抵押的,应向运输工具登记部门查询；以上市公司股份出质的,应向证券登记结算机构查询；以商标、专利权、著作权等财产权利出质的,应向相关管理部门查询。律师了解被担保方的偿债能力及反担保措施,评价公司履行担保责任的可能性及金额,分析对公司财务状况的影响。

第二十三条 律师尽职调查公司未决诉讼、仲裁形成的或有风险。

律师调查公司未决诉讼、仲裁情况及产生的原因,就未决诉讼、仲裁的可能结果及各种结果发生的可能性,评估该类或有事项涉及的金额,并分析对公司财务状况的影响。

第二十四条 调查公司其他方面的或有风险。

律师查阅公司股东大会和董事会的会议记录,关注有关税务纠纷、产品质量保证及承诺等事项。

律师通过向公司开户银行发函询证,确认公司的商业承兑汇票贴现、应收账款抵押借款等情况。

律师查阅公司的纳税申报表、税收缴款书等纳税资料,核查其是否已经税务部门审核通过,并查阅税务部门的税务处理决定书或税务稽查报告等,确定税务纠纷金额。必要时,应向有关税务部门查询。 律师向相关人员询问公司对未来事项和合同的有关承诺,并查阅相关书面材料,包括合同和往来通信档案等,确定是否存在不可撤销的承诺事项,分析其对公司未来的影响。 第三节 律师关于公司治理结构调查

第二十六条 律师尽职调查公司治理结构的制度建设和日常执行情况。

律师通过咨询公司法务人员或智力结构管理人员,查阅公司章程,了解股东大会、董事会(含独立董事)、监事会(以下简称三会)、高级管理人员的构成情况和职责,关注公司章程是否合法、合规,三会议事

规程、三会和总经理办公会会议记录、决议等是否完整齐备、符合规定,考察公司治理结构、组织结构与决策程序、管理人员权力分配和承担责任的方式、管理人员的经营理念与风险意识。 第二十七条 律师尽职调查公司股东的出资情况。

律师查阅具有资格的中介机构出具的验资报告,咨询公司法律顾问或律师,询问公司财务人员,到工商管理部门调阅注册登记资料,调查公司股东的出资是否及时到位,出资方式是否合法,是否存在出资不实、虚假出资、抽逃资金等情况。对以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等非现金资产出资的,应查阅资产评估报告；对以高新技术成果出资入股,作价金额超过公司注册资本百分之二十的,应查阅科技管理部门出具的《出资入股高新技术成果认定书》。 第二十八条 律师尽职调查公司在业务、资产、人员、财务及机构等方面是否均与公司控股股东相互独立,是否具有面向市场的自主经营能力以及拥有独立的产供销体系。

律师尽职查阅公司组织结构文件、销售分公司等的营业执照,结合公司的生产、采购和销售记录实地考察公司的产、供、销系统,分析公司是否具有完整的业务流程、独立的生产经营场所以及供应、销售部门和渠道,通过计算公司的关联采购额和关联销售额分别占公司同期采购总额和销售总额的比例,分析是否存在影响公司独立性的重大或频繁的关联交易,判断公司业务独立性。

律师尽职查阅相关会议记录、资产产权转移合同、资产交接手续和购货合同及发票,确定公司固定资产权属情况；通过查阅房产证、

土地使用权证等权属证明文件,了解公司的房产、土地使用权、专利与非专利技术及其他无形资产的权属情况；关注金额较大、期限较长的其他应收款、其他应付款、预收及预付账款产生的原因及交易记录、资金流向等,调查公司是否存在资产被控股股东占用的情况,判断其资产独立性。

律师尽职查阅股东单位员工名册及劳务合同、公司工资明细表、公司福利费缴纳凭证、与管理层及员工交谈等方法,调查公司总经理、副总经理、财务负责人、营销负责人、董事会秘书等高级管理人员是否在公司与股东单位中双重任职,公司员工的劳动、人事、工资报酬以及相应的社会保障是否完全独立管理,了解上述人员是否在公司领取薪酬,判断其人员独立性。

律师通过与管理层和相关业务人员交谈,查阅公司财务会计制度、银行开户资料、纳税资料,到相关单位进行核实等方法,调查公司是否设立独立的财务部门、建立独立的财务核算体系,是否独立地进行财务决策、独立在银行开户、独立纳税等,判断其财务独立性。 律师尽职实地调查、查阅股东大会和董事会决议关于设立相关机构的记录、查阅各机构内部规章制度,了解公司的机构是否与控股股东完全分开且独立运作,是否存在混合经营、合署办公的情形,是否完全拥有机构设置自主权等,判断其机构独立性。

第二十九条 律师尽职调查公司控股股东及其下属的其他单位是否从事与公司相同或相近的业务。

律师通过询问公司控股股东、查阅营业执照中的经营范围、实地

走访生产或销售部门等方式,调查公司控股股东及其下属其他单位的业务范围,同时参考前述单位经审计的财务报告中有关主营业务收入的数据及相关说明,从业务的性质、客户对象、可替代性、市场差别等方面判断是否构成同业竞争。

第三十条 律师尽职调查公司对外担保、重大投资、委托理财、关联交易等重要事项的决策和执行情况。

律师与公司管理层交谈,咨询公司法务人员,查阅公司重要会议记录、决议和重要合同,重点关注公司对外担保、重大投资、委托理财、关联交易等事项的决策是否符合股东大会、董事会的职责分工,对该事项的表决是否履行了公司法和公司章程中规定的程序,执行是否符合公司的规范性要求。

第四节 律师尽职公司合法合规事项调查 第三十一条 律师尽职调查公司设立情况。

律师尽职查阅公司的设立批准文件、营业执照、公司章程等,到工商管理部门核查公司的设立程序、合并及分立情况、工商变更登记、年度检验等事项,对公司设立、存续的合法性作出判断。

第三十二条 律师尽职调查公司是否存在重大违法违规行为,财务会计文件是否存在虚假记载。

律师尽职咨询公司法务人员,查阅已生效的判决书、行政处罚决定书以及其他能证明公司存在违法行为的证据性文件,判断公司是否存在重大违法违规行为。

律师尽职询问公司法定代表人,查阅公司档案,向公司主管部门、

税务部门等查询,了解公司是否有违法违规记录。

律师尽职依据对公司财务状况的调查,判断公司财务文件是否存在虚假记载。

第三十三条 律师尽职调查公司历次股权变动的合法合规性以及股本总额和股东结构是否发生变化。律师尽职查阅公司设立及历次股权变动时的批准文件、验资报告、股东股权凭证,核对公司股东名册、工商变更登记,对公司历次股权变动的合法、合规性作出判断,核查公司股本总额和股东结构是否发生变动。

第三十四条 律师尽职调查公司是否进行过合并、分立、资产置换及其他使公司在资产规模、营业记录方面发生重大改变的资产重组。

律师尽职查阅公司股东大会和董事会决议、有关资产重组合同及工商变更登记资料,咨询公司律师和注册会计师,判断公司是否存在上述事项。

第三十五条 律师尽职调查公司股份是否存在转让限制。 律师尽职与公司股东或股东的法定代表人交谈,取得其股份是否存在质押等转让限制情形、以及是否存在股权纠纷或潜在纠纷的书面声明。查阅公司工商登记资料等,核实公司股份是否存在转让限制的情形。

第三十六条 律师尽职调查公司主要财产的合法性,是否存在法律纠纷或潜在纠纷以及其他争议。

律师尽职查阅公司房产,土地使用权,商标、专利、版权、特许经

营权等无形资产,以及主要生产经营设备等主要财产的权属凭证、相关合同等资料,并向房产管理部门、土地管理部门、知识产权管理部门等核实。咨询公司律师或法律顾问的意见,必要时进行实物资产监盘,重点关注公司是否具备完整、合法的财产权属凭证,商标权、专利权、版权、特许经营权等的权利期限情况,判断是否存在法律纠纷或潜在纠纷。

第三十七条 律师尽职调查公司的重大债权债务。

律师通过与公司法定代表人进行交谈,查阅相关合同、公司董事会决议,咨询公司法务人员,发函询证等,调查公司债权债务状况,重点关注将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同的合法性、有效性；是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债；与关联方之间是否存在重大债权债务关系；公司金额较大的其他应收款、其他应付款是否因正常的生产经营活动发生,是否合法。

第三十八条 律师尽职调查公司对外担保的合法性。

律师尽职询问公司的法定代表人及授权代表,咨询公司法务人员,查阅股东大会、董事会、监事会的决议,审查公司的担保合同、其他合同中的担保条款及其他相关合同,重点关注是否存在公司董事、经理以公司资产为本公司股东或董事、经理个人债务提供担保的情形。 第三十九条 律师尽职调查公司的纳税情况。

律师尽职询问公司税务负责人,查阅公司税务登记证,关注公司及其控股子公司执行的税种、税率是否符合法律、法规和规范性文件

的要求。

律师尽职查阅公司的纳税申报表、税收缴款书、税务处理决定书或税务稽查报告等资料,向税务机关查询,关注公司是否受过税务部门的处罚；如有大额欠缴税款情况,应关注其形成原因及纳税资料是否完备；如有延期纳税的行为,应查阅有关税务机关出具的文件,关注是否需要缴纳滞纳金或罚款。

律师尽职查阅公司有关税收优惠、财政补贴的依据性文件,判断公司享受优惠政策、财政补贴是否合法、合规、真实、有效。 第四十条 律师尽职调查公司环境保护和产品质量、技术标准是否符合相关要求。

律师尽职询问公司法定代表人及相关部门负责人,咨询法务人员,向环境保护部门、产品质量及技术监督部门进行了解,重点关注公司的生产经营活动是否符合环境保护的要求,是否受过环境保护部门的处罚；公司产品是否符合有关产品质量及技术标准,是否受过产品质量及技术监督部门的处罚。

第四十一条 律师尽职调查公司是否存在重大诉讼、仲裁及未决诉讼、仲裁情况。

律师尽职询问公司的法定代表人,咨询公司法务人员,查阅公司的重大合同、董事会会议记录,取得公司律师或法律顾问对业已存在的或有事项的确认证据,分析公司的法律费用,判断公司是否存在上述事项并揭示其法律风险。

第四十二条 律师尽职调查董事长、总经理及持有公司股份5%

以上的股东是否存在重大违法、违规行为及涉诉情况。律师与董事长、总经理及持股5%以上的股东交谈,取得其书面陈述,咨询公司法律顾问或律师的意见,调查其是否存在违反行政、民事或刑事法律法规的情形及诉讼情况,分析对公司所产生的影响并揭示法律风险。 第六章 股权激励律师尽职调查报告

第四十二条 律师应在尽职调查工作完成后,根据调查结果,出具尽职调查报告,并对其负责。

第四十三条 律师尽职调查时，若公司或其工作人员对尽职调查工作不予配合,至使尽职调查范围受限制,导致律师无法做出判断的,律师应在尽职调查报告扉页就此作出说明。

第四十四条 在尽职调查报告扉页,律师应声明：已对公司的法律事项进行了尽职调查,有充分理由确信尽职调查报告内容不致因上述内容出现虚假记载、误导性陈述及重大遗漏,并对其真实性承担相应责任。

第四十五条 律师应在尽职调查报告中说明尽职调查涵盖的期间、调查范围、调查内容、调查程序和方法、发现的问题、评价或判断的依据等。

第四十六条 律师应在尽职调查报告中对下列事项发表独立意见：

1、公司的独立性； 2、公司治理结构； 3、公司的法律风险；

4、公司的财务风险； 5、公司的可持续发展能力；

6、公司是否存在关联交易及关联交易的公允性与合规性； 7、公司是否存在对外担保及对外担保的合规性及反担保措施； 8、公司是否存在委托理财及委托理财的合规性和安全性； 9、公司是否存在资产被控股股东及其关联方占用的情形。 第六章 股权激励律师尽职调查附则 第四十七条 律师应在尽职调查报告上签字。 第四十八条 尽职调查报告应注明报告的日期。

第四十九条 律师应对尽职调查报告连同股权激励项目其他法律文件进行归档备查。

第五十条 律师把归档的法律文件复制，应委托人要求，可以提供给委托人归档备查。

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