知识产权

知识产权法试题（十）

一、选择题

1．我国商标法规定，注册商标的有效期限为10年，自【 D 】计算。 A. 注册商标申请人寄出申请书之日起 B．商标局收到申请书之日起 C. 公告之日起 D．核准注册之日起 2．商标法禁止商标使用的文字和图形有【 ABCD 】

A．同“红新月”的标志近似的图形 B．同外国的国旗相同或近似的图形 C. 县级以上行政区划的地名 D．本商品的通用名称 3．转让注册商标的，商标注册人对其【 ABD 】

A. 在同一类商品上注册的近似商标必须一并办理 B. 在类似上商品上注册的相同商标必须一并办理 C. 在同一种商品上注册的不同商标必须一并办理 D. 在类似商品上注册的近似商标必须一并办理 4中国专利法对专利的授予规定应当同时具备新颖性、创造性和实用性条件的专利包括【 ABC 】 A. 产品发明专利 B. 改进发明专利 C. 实用新型专利 D．外观设计专利

5．甲公司设计了新型自行车，其发明在中国第一次提出专利申请之日起【 B 】内，又向专利局就相同主题提出专利申请的，可享有优先权。

A．3个月 B．6个月 C．12个月 D．18个月 6．产品专利侵权行为的表现形态包括【 ABCDE 】

A. 制造专利产品 B. 使用专利产品 C. 销售专利产品 D．进口专利产品 E，许诺销售专利产品 7．李某设计的计算机软件，取得了著作权。其著作权保护期为【 C 】 A．10年 B．20年 C．25年 D．50年 8．著作权法所保护的作品应当具有【 BC 】。 A．新颖性 B. 独创性 C．可复制性 D. 实用性 9．地理标志权【 BC 】

A．具有专有性 B．存续不受时间限制 C. 一种共有权 D．可以转让 10．下列行为属于不正当竞争行为的有【 ACD 】．

A．假冒他人的注册商标 B．出售伪劣商品 C. 虚假宣传行为 D披露他人的商业秘密 二、名词解释(每小题4分，共20分)

1．知识产权法 ：是调整因创造、使用智力成果而产生的，以及在确认、保护和行使智力成果所有人的知识产权的过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。

2．商标注册：是指商标的使用人为了取得商际专用权，将其使用或准备使用的商标，依照法律规定的条件和程序，向商标主管机关提出注册申请，经商标主管机关审核，予以注册的制度。 3．发明 ：是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

4．作品合理使用 ：是指使用人依照法律规定，不经著作权人同意而无偿使用其作品的行为。

5．商业秘密 ：是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息．

三、填空题(每空1分，共16分)

1. 商标权的主要特征表现为 专有性 、时间性、 地域性

2．我国商标法规定国家工商行政管理总局商标局主管全国商标注册和管理工作。

3．注册商标的有效期限是指注册商标受法律保护 商标专用权的期限，即商标注册人享有 的期限． 4．授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表或者在国外公开使用过的外观设计不相同或不相近似。

5．我国专利法规定，发明专利的保护期限为20年，自申请日起计算。

6．两个权威的知识产权国际保护管理机构是世界知识产权组织(WIPO) 和世界贸易组织(WTO)。 7．我国著作权法规定，依法禁止出版、传播的作品，不受法律保护。

1

8．著作权法规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受委托人通过合同 约定，合同未明确约定或没有订立合同的，著作权属于受托人 。 四、简答题(每小题10分，共20分)

1．简述注册商标使用许可合同应当具备的主要内容． 注册商标使用许可合同一般应具备以下主要条款：

(1)许可人和被许可人的名称。地址； (2)许可使用的商标名称、注册证号(3)许可使用注册商标的商品或者服务项目范围； (4)许可人监督商品或服务质量和被许可人保证商品或服务质量的措施； (5)许可使用注册商标的期限； (6)许可使用的形式； (7)许可使用费的数额及其支付方式； (8)许可使用商品的标识提供方式； (9)被许可人的名称和商品产地的标示方式； (10)违约责任 2．简述专利权人享有哪些权利．

(1)独占实施权(2)转让权(3)许可权(4)标记权(5)保护请求权(6)放弃专利权的权利 (7)署名权 五、案例分析题(24分)

原告博库股份有限公司(以下简称博库公司)因与被告北京讯能网络有限公司(以下简称讯能公司)、汤姆有限公司(以下简称汤姆公司)发生侵犯作品专有使用权纠纷，向人民法院提起诉讼。

原告诉称：被告讯能公司将作家周洁茹的26篇作品提供给被告汤姆公司开办的网站登载，侵害了本公司对这些作品电子版的专有使用权．请求判令二被告立即停止侵权行为，公开赔礼道歉，共同给本公司赔偿经济损失。

两被告辩称：本案涉及的周洁茹作品登载于今日作家网，汤姆公司的网站只是链接了今日作家网的网页，而这种链接是汤姆公司根据讯能公司与今日作家网的主管单位北京市今日视点文化事务发展中心(以下简称今日视点)签订的合同设置的。汤姆网站本身没有登载周洁茹的作品，故二被告的行为不构成僵权，法院应当驳回原告的诉讼请求。 人民法院经审理查明：

原告博库公司于1999年12月与作者周洁茹签订了《著作权使用许可合同》，约定：周洁茹许可博库公司于签订合同后的6年里，在全球范围内独家拥有被授权使用作品的电子版权，合同开列的授权使用作品，包括了本案涉及的《我们干点什么吧》、《长袖善舞》两部小说集，2000年2月，周洁茹向博库公司出具授权书，进一步明确了授权内容，即“博库公司作为全球独家的合法受许人，独家拥有并使用授权作品之电子版权，可以对授权作品进行数字化，通过磁盘、光盘或因特网，以电子出版物的形式出版、复制、传输、发行、插放、展览，并可以现在已有的及将来技术发展所产生的电子的或数字方式自由使用授权作品”。周洁茹在授权书中表示没有授权给其他任何第三方。

2000年6月，被告讯能公司与今日视点签订了一份《文学频道及文化活动合作合同》，约定双方合作为讯能公司的关联公司网站设计文学频道、制作有关栏目内容和开展相关文化活动．被告讯能公司与今日视点根据合作合同的约定，合作在被告汤姆公司开办的汤姆网上开设中国文学频道，在该频道内设有名为“小妖周洁茹的网”栏目，该栏目网页上载有《我们干点什么吧)(珠海出版社)和《长袖善舞》(华文出版社)两部小说集的作品目录，目录页下方均标注“本专栏内容由今日作家网提供”。在小说集《我们干点什么吧》书目下，列有《点灯说话》，《熄灯做伴》第12部小说的书名；在小说集《长袖善舞》书目下，列有《不活了》等16部小说的书名，访问者点击除(你疼吗，和《像离了婚那么自在》以外的其他作品名称后，均可阅读到作品内容。

原告博库公司通过汤姆网站发现上述作品在网上传播后，于2000年7月申请公证处对汤姆网上所载相关作品内容进行证据保全，又于同年10月申请公证处对汤姆网上所载能够证明该网站权利主体的相关内容进行证据保全。另查明，2000年7月间，原告博库公司曾就登载周洁茹作品一事，通过电子邮件向今日作家网主张过权利，但被告讯能公司、汤姆公司对博库公司的这一举措均不知情。得知博库公司提起诉讼后，讯能公司立即对汤姆网上有关周洁茹作品的内容进行证据保全。讯能公司完成证据保全后，汤姆网站立即取消了与今日作家网的链接。博库公司承认起诉前没有向讯能公司或汤姆公司主张过权利。 你认为本案如何处理？为什么(法律依据)？

2

答：1．目前，由于网站之间普遍存在链接关系，才使互联网能够快捷地传播数量巨大的各种信 息。如果要求设链者设置链接时，必须对链接来的内容承担事先审查的义务，无疑会使链接的功能受到阻碍，这对于促进互联网业的发展是不利的。同时也应看到，设链者是为了增加本网站的访问量。力图获取更大的经济利益才设置链接．设链者在获得利益的同时，应当按照权利与义务对待的原则，对设置链接是否会妨害他人行使权利履行适当的注意义务．

2．在授权链接的情况下，设链者是否承担责任，可以分两种情形：如果设链者明知链接的作品存在权利上的瑕疵，仍然予以链接，其行为无疑帮助了侵权人传播，扩大了浸权结果，登载该作品的网站和设链者都应当承担侵权责任。如果设链者事先不知道链接来的作品存在权利上的瑕疵而予以链接，其主观上就没有侵权的故意，当然无需承担民事责任，该责任只能由登载作品的网站承担。被告讯能公司与今日视点签订的合作合同中，只约定合作为汤姆网站设计文学频道、制作有关栏目内容和开展相关文化活动，由汤姆网站与今日作家网链接以取得这些栏目内容，没有约定栏目中使用哪些作品，因此讯能公司、汤姆公司无法在设置链接前就知道被链接的作品存在权利瑕疵。讯能公司，汤姆公司与登载该作品的网站之间，对传播侵犯原告博库公司专有使用仅的作品不存在共同的故意．(8分)

3．博库公司起诉后，讯能公司、汤姆公司得知链接妨害了他人行使权利后，就及时地断开了链接。(4分) 4．因此，根据最高人民法院司法解释的规定讯能公司，汤姆公司没有实施侵权的行为，不应承担侵权的民事责任。博库公司主张讯能公司、汤姆公司侵权，理由不能成立，其诉讼请求不予支持。(10分)

知识产权法试题（九）

一、名词解释(每小题4分，共20分)

1．知识产权的地域性：指的是知识产权只在授予其权利的国家或者确认其权利的国家产生，并且只能在该国范围内发生法律效力受法律保护。

2．商标权 ： 也可称为商标专用权，是指商标注册人对其注册商标所享有的专用权利。 3．独占实施权 ：是指专利权人排他的利用和最终处分其专利权的权利。

4．著作权： 亦称版权，是指文学、艺术和科学作品的作者对其作品依法享有的专有权利

5．侵犯商业秘密行为 ：是指为了竞争或个人目的，通过不正当方法获取、披露或使用权利人商业秘密的行为。

二、填空题(每空1分，共14分)

1．国务院所属国家知识产权局负责管理全国专利工作，统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。 2．我国商标法对商标注册原则采用的是自愿注册和强制注册相结合的原则。

3．我国商标到国外注册，可以选择办理商标国际注册或办理逐一国家注册两种途径。

4．未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为是反向假冒侵权。 5．外观设计是指对产品的形状 图案 色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。 6．由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。

7．使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该演出组织者取得著作权人许可，并支付报酬。

8．作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。 三、选择题

1．根据商标使用对象的不同，可将其分为【 ABCD】。 A．商品商标 B．服务商标 C．集体商标 D．证明商标

2．甲公司申请注册的“鹰”商标，经商标局初步审定，乙公司认为与自己注册在先的商标近似，自公告之日起【 B 】内，可以提出异议。

A．1个月 B．3个月 C．6个月 D．12个月

3．王某注册了一个商品商标，他在使用注册商标时，应当 【 BCD 】。

3

A．标明注册号 B．标明“注册商标”字样 C．标明注册标记⑦ D．标明注册标记④ 4．专利法规定不授予专利权的项目包括 【 ABD 】

A．植物新品种 B．教学方法 C．药品制造方法 D．疾病治疗方法

5，北京大方公司申请取得了一个产品外观设计专利权，该公司有权 【 ABCD】 A．禁止他人未经许可制造其外观设计专利产品 B．禁止他人未经许可销售其外观设计产品 C禁止他人未经许可进口其外观设计专利产品 D禁止他人未经许可使用其外观设计专利产品 6．不适于著作权保护的对象包括 【 AD】

A．国家颁布的法律、法规 B．工程设计图纸 C．口述作品 D．时事新闻 7．作者署名权的保护期限 【 D 】

A．为10年 B．为20年 C．为50年 D。不受限制

8．按照著作权法规定，侵犯著作权应承担的民事责任有 【 ABCD】 A．停止侵害 B．消除影响 C．公开赔礼道歉 D．赔偿损失 9．地理标志权是 【 ACD 】

A．一种共有权 B．一种可以许可他人使用的权利 C．不能转让的权利 D．一种集体性的权利 10．《与贸易有关的知识产权协议》界定的知识产权范围包括 【 ABC】。

A．地理标志权 B．商标权 C．未公开的信息专有权 D，科学发现享有的权利 四、简答题(每小题 8分，共1 6分) 1．简述申请注册的商标应当具备的条件。

(1)申请注册的商标应当具备法定的构成要素(2)申请注册的商标应具备显著性(3)申请注册的商标不得是法律禁止作为商标使用的标志 (4)申请注册的商标不得是不能作为商标注册的标志(5)申请注册的商标不得与他人在同一种或者类似商品或者服务上已经注册或者初步审定商标相同或者近似 (6)申请注册的商标不得与被撤销或者注销未满一年的注册商标相同或者近似 2．简述著作权人享有哪些著作人身权利。 (1)发表权 (2)署名权(3)修改权(4)保护作品完整权 五、论述题(12分)

试论发明和实用新型的区别。

1．保护范围不同。2．创造性的要求不同3．申请批准程序不同。4．保护期限不同。 六、案例分析（每小题9分，共18分）

1．甲在个人邮箱中向全班每个人邮箱发送了一份自己制作的新年致词。同学乙认为该致词非常有意义，将其转载的BBS上。甲认为乙侵害其发表权、复制权及信息网络传播权。乙认为给每个同学邮箱发信已经完成了发表行为，将其转载到BBS上属于著作权法上规定的为个人欣赏目的的合理使用。请问，甲的主张是否成立？乙的行为是否合理使用，为什么？

答．甲的主张成立。甲将致辞发到全班每一人的邮箱，并不是公开行为，邮箱也不是发表的载体，不能视为发表。乙的行为不属于合理使用。《著作权法》第22条规定：为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。

乙未经许可将其转载到BBS上，公开在网络上传播，已超越“欣赏”的范畴。

2．甲厂96年研制出一种N型高压开关，于97年1月向专利局提出专利申请，98年5月获得实用新型专利权。乙厂于96年7月自行研制出这种N型高压开关。在96年底以前已经生产80台N型高压开关。97年3月在市场销售。97年乙厂又生产了70台N型高压开关。98年初被甲厂发现，遂与乙厂交涉。但一场认为自己的行为不构成侵权。请问乙厂是否侵犯甲厂的专利权，为什么？

答 ．未侵犯专利权。 《专利法》第63条规定：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。

4

知识产权法试题（八） 一、单项选择题

1．下列关于知识产权与物权的说法中不正确是 【 C 】 A、知识产权在独占性、专有性和排他性弱于物权

B、物权可通过事实占有方式实现，而知识产权则须仰仗法律的保障 C、当知识产权与物权发生冲突时，物权通常要让位于知识产权

D、知识产权的期限在法律上有明确规定，而物权的期限则与物的自然寿命竞合

2．最基本、最普遍、最重要的一项著作财产权是 【 A 】

A、复制权 B、发行权 C、出租权 D、信息网络传播权

3．以下诸命题中，正确的选项是 【 C 】 A、除自然人外，其他人不可能成为作者 B、直接创作作品的自然人，一定是作者 C、自然人、法人或者其他组织都可以成为作者 D只有在已发表作品上署名的人才是作者

4甲受乙的委托，为乙画了一幅肖像，双方未就此画的著作权归属作出约定。乙去世后，其继承人丙将该画卖给丁，丁未经任何人同意，将这幅画复制出售。下列说法正确的是 【 C 】 A丁的行为是合法的 B丁侵犯了乙的著作权 C丁侵犯了甲的著作权 D丙侵犯了甲的著作权 5．某学院教师甲在一大学进修时，获取了该大学教授乙编制的考试试卷后，将其收入到其编写的《复习指南》中，予以出版。在此，甲 【 D 】 A、不侵权，因为考试试卷不属于著作权法的适用对象 B、不侵权，因为考试试卷经首次考试后便进入了公有领域 C、侵权，因为考试试卷是著作权法的保护对象 D、是否侵权应根据具体情况而定

6．甲公司指派其研究人员乙和丙两人共同研究开发一项技术。该技术被开发完成后，甲公司决定就该项技术向中国专利局申请专利。在填写专利申请文件时，“发明人”一栏应当填写 【 D 】 A甲公司的名称 B乙或者丙的姓名 C甲公司的名称和乙与丙的姓名 D乙和丙的姓名 7．李某的一项发明专利权因保护期届满而终止，此后，张某在其制造、销售的产品上标注该发明专利权的专利号。张某的行为属于 【 C 】

A、侵犯专利的行为 B、假冒专利 C、冒充专利 D、对专利的合法使用 8．在专利申请日以前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，依照我国专利法的规定应如何处理 【 D 】 A、不得继续制造、使用

B、可以在原有范围内继续制造、使用，但应当同专利权人订立使用许可合同 C、可以在原有范围内继续制造、使用，但应当同专利权人支付费用 D、可以在原有范围内继续制造、使用，但不得许可他人制造、使用 9．“三性”判断的逻辑顺序是 【 C 】 A、新颖性、创造性、实用性 B、新颖性、实用性、创造性 C、实用性、新颖性、创造性 D、创造性、新颖性、实用性

10．为防止已为公众熟知的商标被侵犯，商标权人在其他不同类别的商品上注册与该商标相同的商标，这种商标是 【 B 】

A、联合商标 B、防御商标 C、证明商标 D、集体商标

11．注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起多长时间内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。 【 A 】

A、1年 B、2年 C、3年 D、4年

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12．按照我国商标法的规定，以下何种商品必须使用注册商标 【 A 】 A、人用药品 B、无包装的烟丝 C、食品 D、燃水器 13．注册商标需要改变其标志的，应当 【 A 】 A、重新提出注册申请 B、提出变更申请 C、另行注册 D、提出注销申请 14．第一次明确提出知识产权为私权的国际公约是 【 B 】 A、《成立世界知识产权组织公约》 B、《与贸易有关的知识产权协议》 C、《巴黎公约》 D、《世界版权公约》 二、填空题 (每空1分，共16分)

1．知识产权是基于创造性智力成果 和 工商业标记 依法产生的权利的统称。 2．著作权法不保护作品的思想或情感 ，而只保护作品的表达。

3．在我国，视听作品的导演、编剧、作词、作曲和摄影等作者享有署名权 ，其他权利由制片人享有。 4．著作权集体管理组织与著作权权之间在法律上是信托关系，通过著作权集体管理组织行使著作权最多的是音乐 作品。

5．优先权可分国际优先权和 国内优先权

6．德国采用申报 制度解决发明人与单位间因发明创造而产生的利益关系。 7．先申请原则或先发明原则是以广义 单一性原则为基础的。

8．以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质 产生的形状，为获得技术效果 而需有的商品形状，或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

9．在我国，注册商标的专用权，以 核准注册 的商标和 核定使用的商品为限。 三、名词解释（第小题3分，共12）

1．机械表演：是指通过机械装置公开播送作品的表演。

2．许诺销售：是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售具有权利要求书中所述技术特征的产品的意思表示。

3．证明商标：是指由对某种商标或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

4．商标争议：是指两个或两个以上的商标注册人之间就商标专用权发生的争执。 四、简述题（第小题6分，共18分） 1．简述专利侵权的判断方法。

（1）判断方法：特征分析法 （2）步骤：技术特征对比；功能对比；效果对比。 （3）“等同替换”在专利侵权判断中的应用。

2．申请注册商标争议裁定应当注意哪些问题？

（1）申请人必须是注册商标所有人，申请人的注册商标的注册日先于被争议的注册商标的注册日。 （2）申请争议裁定的日期，为被争议商标核准注册之日起1年内； （3）申请依据的理由，为两个商标相同或近似、使用的商品相同或者类似； （4）申请依据理由在此以前尚未提出过。 3．简述反不正当竞争法归属于知识产权法律体系的原因。

（1）反不正当竞争法以其他知识产权法的调整对象作为自己的保护对象，即对于侵犯著作权、专利权、商标权的行为予以法律制裁。因此，在某些情况下会出现法条竞合及优先适用何种法律的问题。 （2）反不正当竞争法对于各类知识产权有关而相关法律不能管辖的客体给予保护，以此弥补单一法律制度产生的“真空地带”。 （3）反不正当竞争法对各类知识产权客体的交叉部分给予“兜底保护”，使知识产权的保护对象连结起来形成一个整体。 五、论述题（本题10分）

试述合理使用与法定许可使用的同异。

相同点：（1）目的都有是侧重于促进社会公共利益，限制著作权人的权利；（2）都只能使用他人已经发表

6

的作品，凡未公开发表的作品不在法定许可使用与合理使用的范围之内；（3）使用他人作品时都无须取得著作权人许可；（4）都必须注明作者姓名、作品名称。

不同点：（1）法定许可使用者只能是表演者、录音制作者、广播组织、报刊社，而合理使用人却无主体范

围的限制；（2）在法定许可的情况下，使用作品后应向著作权人支付报酬，而合理使用情况下则不必向著作权人支付报酬；（3）在法定许可使用的情况下，著作权人声明不许使用的，不得使用，而合理使用没有附加这样的条件。 六、案例分析（每小题10，共30分）

1．乙的作品与甲在先创作并已发表的作品基本相同。甲在某期刊上发现乙的作品后，便认为乙的作品是对其作品的抄袭，于是就此与乙交涉。 请问：乙如何维护自己的权利？

答：独创性是衡量作品能否依法产生著作权的实质条件，即只有具有独创性的作品才能依法产生著作权，受法律保护。因此乙维护自己权利的措施主要是举证证明作品是自己独立创作完成的。（3分）

（1）举证证明自己的作品虽然在甲的作品之后发表，但却创作完成在先。这一主张若能成立，乙的权利就能得以最充分的维护。（2分）

（2）虽然自己的作品创作在后且发表在后，但若能举证证明自己从未见过甲的作品，乙的权利也能得到保障。（2分）

（3）虽然自己的作品创作在后且发表在后，且乙的确见过甲的作品，但举证证明自己决没有抄袭、剽窃、复制甲的作品，而只是自己使用与甲在创作作品时所使用的相同创作源，或者相同的资料、相同的人物、相同的事件等，两作品的相同或者相似只是一种偶然或者巧合，如甲以某景点或者景物为背景拍摄了一幅摄影作品，乙认为该景点或者景物很好，就在相同的地点以相同景点或景物为背景拍摄了一幅基本相同的作品。（2分）

如果这些方面均不能成立，那么，乙的权利难以受得保护。（

2．甲未经专利申请人乙的许可，将其从乙处盗取的实用新型技术付诸实施，并公开在市场上销售。 请回答下列问题：

（1）乙如何保护自己的合法权益？

（2）乙的该项技术能否取得专利权？说明理由。

答：（1）乙可以根据《反不正当竞争法》主张甲侵犯了其技术秘密权，要求甲停止侵害，赔偿损失。与此同时，乙应尽可能快地向国务院专利行政部门提出专利申请。（4分） （2）乙的该项技术能否取得专利权，应视具体情况而定。

①甲的公开实施行为超过6个月才被乙发现的，乙的该项技术将不能获得专利权，因为它已超过我国专利法第24条规定的宽限期，丧失专利法要求的新颖性。（3分）

②甲的公开实施行为尚未超过6个月即被乙发现的，乙就应当在自甲公开泄露其技术内容之日起6个月内立即提出专利申请，以保证其新颖性。此时，乙的该项技术若还能符合专利法规定的其他条件，则可能获得专利权；否则，无论如何不能获得专利权。

3．甲厂自1994年起在其生产的衬衫上使用“长城”商标；1996年，乙服装厂也开始使用“长城”商标。1998年3月，乙厂的“长城”商标经国家商标局核准注册，其核定使用的商品为服装等。1990年1月，乙厂发现甲厂在衬衫上使用“长城”商标，很容易引起消费者的误认，乙厂要求甲厂停止使用“长城”商标，甲厂不同意，为此双方发生纠纷。 根据案情回答下列问题：

（1）甲、乙两个厂谁构成侵权？为什么？ （2）侵权行为始于何时？请说明理由。

（3）侵权方能否继续使用“长城”商标？请你提出可行性建议。

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答：（1）甲厂构成侵权，即侵犯了乙厂的注册商标专用权。（1分）

理由：在我国只有注册商标享有专用权。甲厂的商标虽然使用在先，但并未注册；而乙厂的商标虽然使用在后，但获得了注册。（2分）

（2）甲厂的侵权行为始于1998年3月乙厂的商标被核准注册后。（1分）

理由：在乙厂的商标被核准注册前，乙厂对其使用的“长城”商标无专用权，且我国商标法规定注册商标专用权的效力始于核准注册公告之日。（2分）

（3）侵权方甲不得擅自在其生产的衬衫上继续使用“长城”商标。如果要继续使用，必须依法取得对“长城”商标的使用权。（1分）

可行性方法有：① 对乙的注册提出不当注册撤销请求，经商标评审委员会撤销后，可以继续使用。② 与乙厂协商，获得注册商标许可使用权。③ 与乙厂协商，请乙厂向其转让注册商标。

知识产权法试题（七）

一、单项选择题

1．乙通过抄袭甲之作品完成了自己的表现形式，则乙之表现形式【 D 】

A．不具有实用性 B．不具有新颖性 C．不具有创造性 D．不具有独创性 2．我国著作权法将著作权许可使用权分为【 D 】

A．独占使用权与专有使用权 B．普通使用权和非专有使用权 C．法定许可使用权和强制许可使用权 D．专有使用权和非专有使用权 3．画家甲将其名画以2万元卖给乙。乙因此取得【 A 】

A．该画原件所有权和原件展览权 B．由该画产生的著作人身权 C．由该画产生的著作财产权 D．该画原件所有权和著作权

4甲乙两人拥有相同主题的发明且两人均已向中国专利局就该发明提出专利申请。甲的专利申请日是2000年8月20日，乙的申请日是2000年10月30日。专利局审查乙之申请是否具有新颖性时，甲的申请可以导致乙之申请丧失【 A 】 A．新颖性 B．创造性 C．实用性 D．美观性 5．注册商标所有人需要变更其名义、地址或者其他注册事项的，应当提出 【 B 】

A．另行注册申请 B．变更注册申请 C．重新注册申请 D．续展注册申请 6．录像制作者使用他人已发表作品制作录像制品【 C 】

A．可以不经著作权人许可，但应当向其支付报酬 B．不必经著作权许可，也不必向其支付报酬 C．应经著作权人许可，并应向其支付报酬 D．应经著作权人许可，但不必向其支付报酬

7．专利权是公民、法人或者其他组织在一定期限内对发明创造依法享有的独占权。就专利权而言，以下诸命题中，正确的选项是 【 A 】

A．专利权只是一种财产权，不具有人身权的内容 B．专利权同时具有财产权和人身权性质的内容 C．专利权只是一种人身权，不具有财产权的内容 D．专利权是一种具有人身性质的财产权

8．甲许可乙使用注册商标“H”。在乙使用“H”商标的商品质量问题上，双方当事人的权 利义务应当是【 C 】

A甲、乙均不负责 B甲与乙负连带责任 C甲监督、乙保证 D甲、乙共担赔偿责任 9．新疆哈蜜地区果农生产的哈蜜瓜系地方名特产品。果农张某欲以“哈蜜”牌作为甜瓜的商标，并向有关部门申请注册。根据有关规定 【 D 】

A．张某可以取得“哈蜜”商标权 B．张某与其他果农可以共同取得“哈蜜”牌商标权 C．张某可以独家享有“哈蜜”地理标记权 D．张某不能取得注册商标权

10．某中式快餐店根据自己的服务项目和特色设计了一个徽记。该徽记是一种【 C 】

A．证明商标 B．销售商标 C．服务商标 D．集体商标

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11．我国专利法实施细则将“发明”定义为 【 A 】 A．对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案

B．人们研究开发出来的关于新产品、新材料、新物质等的技术方案 C．人们为制造产品而研究开发出来的操作方法等技术方案

D．科技开发者依据自然规律原则，运用自己的智力创造出来的新的技术方案

12．外观设计专利权的保护范围以 【 D 】 A．以图片或照片为准 B．以权利要求书为准

C．以外观设计专利产品为准 D．以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准

13．下列项目中可以授予专利权的是 【 D 】 A．疾病诊断法 B．智力活动规则 C．科学发现 D．水稻杂交栽培方法 14．下列属于《伯尔尼公约》基本原则的是 【 B 】 A国民待遇原则 B附条件的自动保护原则 C独立保护原则 D最低保护标准原则 二、填空题 (每空1分，共16分)

1．在我国的法律体系中，知识产权法属于民法 的范围。

2．如无相反证明 ，在作品署名的公民、法人或者其他组织视为作者。 3．受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。

4．在我国，出租权的对象包括电影作品、 以类似摄制电影的方法创作的作品 、 计算机软件 5．新颖性判断中应遵守 单独对比原则。 6．专利权的基本义务有缴纳年费 和 实施专利。

7．在我国，侵犯专利权的诉讼时效为 2年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。

8．注册商标转让可分为 连同转让 、自由转让。

9．驰名商标的认定方式有两种基本模式：即 主动认定 、被动认定 10．PCT规定的程序可分为国际阶段和 国内阶段。 三、名词解释（第小题3分，共12）

1．作 品：是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。 2．实用新型: 是指对产品的形状、构造或者其组合所提出的适于实用的新的技术方案。

3．集体商标: 是指以团体、协会或者其他集体组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。

4．追续权: 是指作者有从作品原件或手稿的转售中分享利益的权利。 四、简述题（第小题6分，共18分） 1．简述“专利权穷竭”。

（1）“专利权穷竭”是对专利权的一种限制。 （2）“专利权穷竭”并不导致专利权本身终止，而只是及于已被合法投放市场的具体专利产品。 2．简述表演权与表演者权的区别。

（1）表演权与表演者权是著作权与邻接权的关系。 3．知识产权与物权的区别何在？

五、论述题（本题10分） 试论我国对驰名商标的保护措施。

（1）就相同或类似商品上申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人未在中国注册的驰名商标，易导致混淆的，不予注册或禁止使用。（3分）

（2）就不相同或不相类似商品申请注册的商标是对复制、摹仿或翻译他人已在中国注册的驰名商标，误导公众，可能使驰名商标注册人的利益受到损害的，不予注册或禁止使用；已经注册的商标，自注册之

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日起5年内可请求撤销，恶意注册的除外。（4分）

（3）“自驰名商标认定之日起，他人将与驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已登记的，驰名商标所有人可以在知道或者应当知道之日起2年内，请求工商管理机关予以撤销。”（ 六、案例分析（每小题10，共30分）

1．作家王某写了一部反映“文革十年”的纪实报告文学交某出版社出版，该出版社为该书配发了若干幅“文革”时期的照片作为插图。在审定该书清样时，王某觉得照片能使作品增色，便未提出异议。图书发行后，摄影家张某发现照片均是自己过去曾发表过的作品，而王某和出版社既未在事前征求过自己的意见，事后又未支付报酬，书中也没有将他署名为照片作者，故起诉王某和出版社侵犯了其著作权。出版社承认侵权事实，愿承担相应的责任。但王某称自己只是该书文字部分的作者，照片为出版社配发，与自己无关，故否认其侵权责任。

试问王某的理由是否成立？为什么？

答（1）王某的理由不能成立，其行为构成了侵权。

（2）理由如下： ①张某的照片作为摄影作品受到著作权法的保护； ②王某在自己出版的作品中使用了张某的摄影作品而未征得张某同意，未向他支付报酬，也未署其名，故侵犯了其著作权。 ③王某见出版社配发的照片有利于自己的作品，却未审查照片来源，放任侵权事实的发生，故其主观上有过错。

2．甲厂研制出一种N型开关，于1997年5月向中国专利局提出专利申请，1998年5月获得实用新型专利权。乙厂于1995年7月自行研究出这种N型高压开关。1997年4月，乙厂完成了产品的定型图纸及制造的很必要准备工作，至同年底共销售20台。1998年6月，甲厂发现乙厂的销售行为后，遂与乙厂交涉，但乙厂认为自己的行为不构成侵权。在这种情况下，甲厂准备向法院起诉。 请在以下问题中，选出一个正确的答案。

（1）该案的第一审管辖法院是 【 C 】 A．最高人民法院 B．某直辖市高级人民法院 C．某直辖市中级人民法院 D．某市某区基层人民法院

（2）乙厂的行为 【 B 】 A．构成了对甲厂实用新型专利权的侵犯，因为任何人未经专利权人许可， 都不得以营利目的实施专利权人的专利

B．不构成对甲厂专利权的侵犯，因为乙厂依法享有先用权

C．不构成对甲厂实用新型专利权的侵犯，因为乙厂的N型高压开关是 自己独立完成的

D．不构成对甲厂实用新型专利权的侵犯，因为甲厂的专利不具有新颖性 （3）乙厂认为，甲厂研制的技术在其专利申请日以前已由乙厂完成并进行试生

产，因此甲厂的实用新型专利没有新颖性而失效。乙厂的观点 【 B 】 A．正确 B．错误

（4）我国专利法规定产品专利先用权成立的条件是 【 A 】 A．在专利申请日以前已制造相同产品或者做好了制造的必要准备，并且仅 在原有范畴内继续制造；

B．在专利申请日以前已制造相同产品或者做好制造的必要准备，并且事后 获得专利权人的授权；

C．在专利授权日以前已制造相同产品或者做好制造的必要准备，并且事后 向专利权人支付报酬；

D．在专利授权日以前已制造相同产品或者做好了制造的必要准备，并且继制造。

（5）乙厂如希望宣告甲厂的专利权无效，则应当 【 B 】

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A．向专利局提出专利权无效宣告的请求

B．向专利复审委员会提出专利权无效宣告的请求 C．向地方专利管理机关提出专利权无效宣告的请求 D．向人民法院提出专利权无效宣告的请求

3．甲厂的主要产品是土豆片、锅巴等小食品。三年前该厂在上述产品的包装上使用“香脆”二字作商标，由于其注重产品质量，“香脆”牌土豆片、锅巴受到消费者的认可和喜爱，产品销售地区不断扩大。现甲厂决定提出“香脆”商标注册申请，使用商品仍为土豆片、锅巴。 根据上述情况，请回答以下各题的问题： 1．说明该商标注册申请能否核准的理由。

答①不能。“香脆”二字直接说明了土豆片、锅巴的特点，违反禁用条件，或者说不具有显著特征。 ②能。“香脆”二字经过使用，得到消费者的认可，产生了对商品的识别作用。 2．如果商标局驳回该商标注册申请，应在何时向谁提出复审请求？ 答在收到商标局通知之日起15日内，（1分）商标评审委员会。（1分 3．如果复审请求再次被复审机关驳回，甲厂能否继续使用该商标？为什么？ 答①能。在一般商品上可以使用未注册商标，或者说未注册商标可以使用。 ②不能。该商标违反商标禁用条件，工商部门有权禁止其使用。

知识产权法试题（六）

一、选择题

1．知识产权的法律特征有 【 BCDE 】 A、知识产权是一种特殊的民事权利 B、知识产权是对世权、支配权 C、知识产权的保护对象是非物质性信息 D、知识产权可分地域取得和行使 E、知识产权具有可分授性

2．我国著作权法保护的作品必须具备以下条件 【 ABD 】 A、应当是思想、情感的表现 B、应当具有独创性或原创性 C、必须固定在有形的载体上 D、可复制性 E、必须具有实用性

3．根据我国著作权法规定，出租权的标的为 【 DE 】 A、文字作品 B、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技作品

C、摄影作品 D、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品 E、计算机软件

4．著作财产权除许可使用及转让外，还可以作哪些利用 【 ABCDE 】

A、债的担保 B、信托 C、破产财团 D、强制执行的对象 E、离婚时夫妻财产分割的对象

5．在我国可授予专利的发明创造有 【 ABC 】

A、发明 B、实用新型 C、外观设计 D、商业方法 E、计算机软件

6．根据现行专利法的规定，不属于专利侵权行为的是 【 ACDE 】 A、首次销售 B、善意侵权 C、先行实施 D、临时过境 E、非营利实施 7．引起专利权终止的原因有 【 ABC 】

A、保护期限届满 B、书面声明放弃 C、没有缴纳年费 D、专利权被撤销 E、专利权被宣告无效

8．商标根据其使用对象的不同，可分为 【 DE 】 A、制造商标 B、销售商标 C、集体商标 D、商品商标 E、服务商标

9．甲公司与乙公司签订了一份注册商标使用许可合同，约定甲公司许可乙公司使用其注册商标，该合同须

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经 【 DE 】

A、商标局核准 B、商标评审委员会核准 C、甲公司所在地县级工商行政管理机关核准 D、报甲公司所在地县级工商行政管理机关存查 E、商标局备案

10．根据我国商标法的规定，使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标 【 ABCDE 】 A、自行改变注册商标的

B、自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的 C、使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的 D、自行转让注册商标的 E、连续3年停止使用的

11．在我国使用注册商标，应当将“注册商标”字样或者注册标记“注”或“R”有选择的标在 【 ABCDE 】 A、商品 B、商品外包装 C、商品说明书 D、商品质量合格证 E、商品维修单 12．甲受乙的委托，为乙画了一幅肖像，双方未就这幅画的著作权归属作出约定，乙去世后，其继承人丙将该画卖给丁，丁未经任何人同意，将这幅画复制出售。下列说法正确的是【 C 】

A、丁的行为是合法的 B、丁侵犯了乙的著作权 C、丁侵犯了甲的著作权 D、丙侵犯了乙的著作权 E、丙侵犯了甲的著作权

13．某甲为一纺织厂设计了梅花鹿图案的花布，并取得了外观设计专利。某乙看了非常喜欢，他按照该图案为一陶瓷厂设计了花瓶的造型，某乙的行为 【 B 】 A、属于侵犯专利权的行为 B、不属于侵犯专利权的行为

C、事前取得某甲同意的不属于侵权行为 D、事后取得某甲同意的不属于侵权行为 E、事后法定期间取得某甲同意的不属于侵权行为

14．1994年，北京百盛商业中心在其出售新加坡“鳄鱼”牌服装的专柜上，将其购入的北京服装厂制作的“枫叶”牌服装，撕去“枫叶”注册商标，换上“鳄鱼”商标，以高出原“枫叶”服装数倍的价格出售。北京百盛商业中心的行为属于 【 C 】

A、假冒 B、冒充 C、反向假冒 D、淡化 E、即发侵权 二、填空题（每空1分，共12分）

1．美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移。但美术作品原件的展览 权由原件所有人享有。

2．绘画、雕刻之类艺术品的著作权人，在其作品第一次出售后，享有从该作品的再次出售中分享利益的权利。这种权利在著作权法中被称为追续权 。

3．通过著作权集体管理团体行使著作权最多的是音乐 作品，著作权集体管理组织与著作权人之间在法律上是信托关系。

4．我国专利法中单一性原则并不排除合案申请的存在。

5．发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计产品 为准。

6．我国《专利法》规定，发明创造专利实施后，应根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予 合理报酬。

7．根据我国商标法的规定，必须使用注册商标的商品有人用药品烟草制品 8．注册商标专用权的保护范围，以核准注册 的商标和 核定使用 的商品为依据。 三、辨析题（第小题3分，共9分） 1．事实上的作者只能是自然人。

√。只有人类是可以从事智力创作活动的主体。 2．改进发明不是一种独立的发明。

×。改进发明虽然没有从根本上突破原有产品或方法的根本格局，但它对已有的产品或方法带来了新的特

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性、新的部分质变，因而应是一种独立的发明。

3．商标权人享有的“禁”与“行”的权利是相互对应的。 ×。商标权人享有的“禁”的权利大于“行”的权利。 四、名词解释（第小题3分，共15分）

1．剽窃：将他人的作品当作自己创作的作品发表的行为

2．版税：作品使用人使用他人作品后给作者支付报酬的一种方式

3．创造性：指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步

4．职务发明创造：指劳动者在履行其作为雇员的职责中完成的发明创造。

5．证明商标：是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

五、简述题（每小题6分，共18分） 1．发表权的概念及法律特征

发表权，即决定作品是否公之于众的权利（2分）。

其特点是：（1）发表权只能行使一次；（2）发表权通常不能转移；（3）如果因作品而产生的权利涉及第三人的，发表权往往还受到第三人权利的制约；（4）发表权应与某一项或几项财产权结合起来行使。 2．简述宣告专利权无效的原因及法律效力。 原因：不符合专利的授权条件。（2分）；

法律效力：（1）宣告无效的专利权视为自始即不存在（2分）；（2）宣告专利权无效的决定，对在宣告前法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。（1分）。（3）如果依上述规定，专利权人或者专利权转让人不向被许可人或者专利权受让人返还使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则，专利权人或者专利权转让人应当向被许可人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。（ 3．如何判断商标具有了“第二含义”。

商标经过长期的使用，可以在这种商标与其所标志的商品或服务之间建立起固定的联系，消费者将这种商标视为特定的商品或服务品质的标志，从而形成一种独立于其原有意义的新的含义，即所谓的“第二含义”。（

六、案例分析（第1题12分，第2、3题各10分，共32分）

1．上海朵云轩（以下简称朵云轩）和香港永成古玩拍卖有限公司（以下简称永成公司）于1992年12月签订协议，约定于1993年3月和9月在香港联合主办近代中国书画拍卖会，并对拍卖品的选择、利润分成等达成了协议。1993年7月，朵云轩派员对永成在海外征集的拍卖品主持鉴定、选择、商定底价等工作。1993年香港客户赵某与永成公司签订合同，委托永成公司拍卖署名吴冠中的载有“炮打司令部”字样的《毛泽东肖像》画一幅，估价为30万至35万港元。永成公司将朵云轩提供和永成公司收集的拍卖品编成《图录》，封面上有“联合主办”字样。永成公司除将该《图录》向外界散发外，还给朵云轩50册。拍卖会前夕，朵云轩将此《图录》赠送给上海有关单位和个人。1993年10月中旬，吴冠中得知此消息后，认为其从未画过《毛泽东肖像》并向有关部门反映了此情况。为此，上海市文化管理处发通知指示：“如确系伪作，须迅速撤下，停止拍卖。”对此朵云轩答复：此画系永成公司在香港接受的委托作品；拍卖在香港举行并由香港法人主持，决定权在永成公司；一定转告上级意见及作者要求，尽力说服永成公司撤下该作品。之后，朵云轩多次与香港永成公司联系，转达意见。永成公司在接到通知和意见后，对系争作品进行了鉴定。认为作者称假理由不能成立。为此，永成公司出具证明：“有关上述作品的代理、宣传、竞拍均由本公司照章办理，与上海朵云轩无关??本公司以为根据香港法律以及公司的拍卖规程，我们可以决定拍卖。”故作品最后参加了拍卖，朵云轩专家参加了拍卖工作。1994年4月，永成公司负责人和朵云轩专家小组分别出具评

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定意见，认为该画理应属于吴冠中所画。二审期间，经公安部专家鉴定，此画上的落款并非吴冠中本人笔迹。1993年11月22日，吴冠中向上海市中级人民法院民庭提起侵害姓名权、名誉权之诉，此诉于1994年4月18日公开开庭审理，并已宣布庭审终结，将择期判决。1994年7月6日，吴冠中向中级人民法院知识产权庭提起侵害著作权之诉，中级人民法院知识产权庭正式受理。

原告诉称：拍卖前，原告曾通过有关单位转告朵云轩撤销假冒其署名的伪作，但朵云轩在接到通知和书面函件后，仍与永成公司联合拍卖，甚至出具专家鉴定意见，称这是吴冠中的作品，致作品以港币52．8万元卖出。两被告的行为侵犯了原告著作权。使其声誉和真作的出售均受到了不应有的损害。请求法院判令被告停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉，赔偿经济损失港币52．8万元。

被告朵云轩没有在法定期限内提出书面答辩，但在庭审中辨称：原告认定系争作品是伪作证据不足；被告的艺术品拍卖行为在法律上不构成对原告著作权的侵犯，委托拍卖行为不是商店销售行为，而是一种居间性质的行纪行为；本案不应适用某一被告所在地法，而应适用拍卖地法；朵云轩并非香港拍卖活动的联合拍卖人。因此请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告永成公司没有应诉。 请简要回答下列问题：

（1）两被告的行为是否构成共同侵权？其理由如何？

（2）依据我国现行法律规定，你认为两被告的行为侵犯了原告的何种权利？为什么？ （3）上海市中级人民法院对该案有无管辖权？为什么？

（4）原告在一个法院的两个法庭就同一法律事实提起两个诉讼是否合法？为什么？ （5）你认为本案应如何处理？

答：（1）构成共同侵权。两被告都有共同的侵权行为（3分）；

（2）侵犯了原告的署名权和姓名权。《著作权法》规定：制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为是侵权行为。《民法通则》规定：公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒（4分）；

（3）上海市中级人民法院对该案有管辖权。原因是被告人之一朵云轩的所在地在上海；上海也是侵权行为地之一（2分）；

（4）不能。根据我国最高人民法院的司法解释，当事人无权就同一法律事实提起两个诉讼请求。原告就在该案审理过程中撤回其中的一个诉讼（2分）；

（5）法院应责令两被告承担停止侵权、公开赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等著作权法律责任；同时法院还可对两被告实施民事制裁，如没收非法所得，并处相应的罚款（3分）。

2．1989年7月12日张某向中国专利局提出了名为“半喂入稻麦联合收割机”实用新型专利申请（申请号为89214088．7），该申请于1990年6月27日公开，公告号CN2058549U。1990年11月26日张某、赵某、郭某、赵某、张某等5人共同向中国专利局提出“背负式半喂入联合收割机”发明专利申请（申请号为90110179．6）。两个申请均是关于背负式半喂入联合收割机的构造，技术方案完全相同。专利局经实质审查后认定该申请不具有新颖性，于1992年11月21日作出驳回该申请的决定。张某不服，于1993年1月12日向专利复审委提出复审请求。专利复审委在1995年8月11日第614号复审决定中确认：张某申请的“背负式半喂入联合收割机”发明专利（申请号为90110179．6），已被申请日之前公开的具有相同内容的实用新型专利所披露，以丧失新颖性为由驳回张全乐的复审请求，维持中国专利局作出的驳回决定。张某等人不服专利复审委员会的复审决定，遂向人民法院提起以专利复审委员会为被告的行政诉讼。 原告张某诉称：专利复审委认定其发明专利不具有新颖性所依据的对比文件是其自己申请的实用新型专利，根据《专利法》关于新颖性的规定，没有同样的发明或实用新型由他人向专利局提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件中，故其自己申请的实用新型专利不能否定其发明专利的新颖性；并且其实用新型专利已获得授权，具有新颖性，与之技术内容完全相同的发明专利就同样具有新颖性。原告要求撤销专利复审委第614号复审决定，判令重新复审，作出该专利申请有专利性的决定，并赔偿原告因

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诉讼造成的损失。 请简要回答下列问题：

（1）该案中原告始终认为自己的实用新型不能否定自己的发明专利的新颖性，你认为这一说法能否成立？为什么？

（2）何谓抵触申请？本案是否涉及抵触申请？ （3）本案是否涉及优先权？为什么？

（4）法院对该专利行政纠纷应作出怎样的判决？

答：（1）不能成立。因为该申请案的技术内容已在前一独立的专利中向社会公开。张全乐是将现有技术与抵触申请混为一谈（3分）；

（2）抵触申请，是指在本专利申请前由他人向专利局提出的，并且是记载在本专利申请日以后公布的专利申请文件中的同样的发明或者实用新型。本案不涉及抵触申请问题（2分）； （3）不涉及。原因是本申请案的前一发明创造申请以被专利局授权（2分）； （4）法院应当作出维持专利复审委员会的复审决定（2分）。

3．1992年9月21日，上海奉贤县粮食局邬桥粮管所向国家工商行政管理局商标局申请在第30类食用淀粉、生糯米等商品上注册“顶灵”商标，该商标由“顶灵”文字及竖起大姆指的一只手的图案组成。经商标局审查，初步审定“顶灵”商标，并在第414期《商标公告》上发布初步审定公告。

异议人提出异议，理由是“顶灵”商标在视觉和听觉上有夸大宣传之嫌。被异议人未按期答辩。 请简要回答下列问题： （1）商标注册的条件有哪些？

（2）该申请案是否符合商标注册的条件？请简要加以分析说明。 （3）商标异议与商标争议有何不同？

答：（1）积极条件，即商标应具有显著性特征；消极条件，申请注册的商标不违背公序良俗和不具有欺骗性（2分）；

（2）符合。因为该商标是用在食用淀粉、生糯米等商品上，体现不出对消费者进行误导的作用，因而也不具有欺骗性（3分）。

（3）主体不同；对象不同；提起时间不同；受理机关不同

知识产权法试题（五）

一、单项选择题（每小题1分，共20分）

1．某小学一年级学生陈某在学校美术课上画了一幅“小鸭嬉戏图”，被某画报登载于2000年第3期。该画的著作权归【 D 】

A、陈某的学校 B、某画刊 C、陈某的美术老师 D、陈某本人 2．下列哪些行为属于侵犯著作权的行为【 D 】

A、某电视台为了报道油画展览的盛况，在电视新闻中播放了展览的油画 B、某教授在世纪论坛上的演讲词被电台全文报道 C、法院为了查证将张某发表的文章复制了3篇

D、出版社将蒙文发表的作品翻译成汉文在国内出版发行 3．图书出版者享有的专有出版权期限一次不得超过【 B 】 A、5年 B、10年 C、15年 D、20年

4．世界上最早成立“音乐作家、作曲家、出版者协会”的国家是【 A 】 A、法国 B、英国 C、德国 D、美国

5．甲经乙许可，将乙的小说改编成电影剧本，丙获得该剧本手稿后，未征得甲和乙的同意，擅自将该剧本收录进某网站供人点击阅读。丙的行为【 C 】

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A、侵犯了甲的著作权，但未侵犯乙的著作权 B侵犯了乙的著作权，但未侵犯甲的著作权 C、同时侵犯了甲和乙的著作权 D、不构成侵权 6．下列选项中不受我国著作权法保护的是【 C 】

A、口述作品 B、杂技艺术作品 C、工商银行转帐支票 D、建筑作品 7．我国专利法规定，确定发明或者实用新型专利权保护范围的依据是【 A 】 A、权利要求书 B、说明书摘要 C、请求书 D、说明书 8．根据我国专利法，实用新型和外观设计专利申请在【 A 】 A、递交申请文件后即可授权 B、初审合格后即可授权 C、申请文件公开后即可授权 D、经过实质审查后方可授权

9．专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起多长时间内向人民法院起诉【 C 】

A、15日 B、30日 C、3个月 D、6个月 10．发明和实用新型专利申请的优先权期限是【C 】 A、3个月 B、6个月 C、12个月 D、18个月 11．本国优先权制度不适用于哪一种专利申请【 D 】

A、外国人 B、发明 C、实用新型 D、外观设计

12．一企业在同类商品上注册了一系列相似的商标，主要使用的商标为“乐口福”，其他相似商标为“口福乐”、“福乐口”、“乐福口”，这些相似商标被称为【 B 】

A、防御商标 B、联合商标 C、证明商标 D、集体商标

13．在我国生产同种商品的甲乙企业均使用A商标，甲企业使用在先，乙企业注册在先，在乙企业注册商标核准以后，甲企业【 D 】

A、享有先用权，在原有生产范围内继续使用A商标

B、应向所在地工商行政管理机关备案其为在先使用人后可以继续使用A商标 C、可以请求强制许可使用A商标 D、不得继续使用A商标

14．注册商标被撤销或者期满不再续展，自撤销或注销之日起多长时间内，与该商标相同或者近似的商标不能被核准【 C 】

A、3个月 B、6个月 C、1年 D、2年

15．哪一级以上行政区划的名称和公众知晓的外国地名，不得作商标【 B 】 A、乡级 B、县级 C、地级 D、省级 16．注册商标转让须由谁向商标局提出申请【 C 】

A、转让人 B、受让人 C、转让人和受让人 D、转让人所在地工商行政管理机关 17．我国《反不正当竞争法》所称的商业秘密，是指不为公众知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的【 C 】

A、技术信息 B、经营信息 C、技术信息和经营信息 D、专利信息和专有知识 18．我国《植物新品种保护条例》规定了植物新品种的保护期限，其中藤本植物、林木、果树和观赏树木为20年，其他植物为【 B 】

A、10年 B、15年 C、20年 D、30年 19．最早保护货源标记或原产地名称的国际性公约是【 C 】 C《保护工业产权巴黎公约》 D《知识产权协议》 20．知识产权法从我国的立法实际看，已归入【 A 】

A、民法 B、商法 C、经济法 D、科技法 二、多项选择题（每小题2分，共10分）

1．计算机软件作为一种知识产品，必须具备下列哪些条件，才能获得法律保护【 ABC 】

A《专利合作条约》 B《商标国际注册马德里协定》

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A、原创性 B、可感知性 C、可再现性 D、可表达性 E稳定性 2．根据我国《专利法》的规定，下列哪些情况不授予专利权【 ABCE 】 A、甲发明了仿真伪钞机 B、乙发明了对糖尿病特有的治疗方法 C、丙发现了某种植物新品种 D、丁发明了某植物新品种的生产方法 E、戊发明了一种竞赛规则

3．在我国使用注册商标，应当将“注册商标”字样或者注册标记“注”或“R”有选择的标在【 ABCDE 】 A、商品上 B、商品外包装上 C商品说明书上 D商品质量合格证上 E商品维修单上 4．集成电路布图设计专有权的限制包括【 ABCDE 】

A、合理使用 B、反向工程 C、权利穷竭 D、善意买主 E、强制许可 5．著作人身权包括【 ABCE 】

A、保护作品完整权 B、署名权 C、发表权 D、使用权和获得报酬权 E、修改权 三、判断题（每小题1分，共10分）

1．发明、实用新型和外观设计三者之间可以相互转换。【 √ 】

2．因著作权与所有权的标的不同且相互排斥，所以这两种权利是不能同时并存的。【 × 】

3．未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，不属于商标侵权行为。【 × 】

4．知识产权国际保护的主要依据是国际条约和国内立法。【 × 】 5．我国著作权法不保护外国人和无国籍人的作品【 ×】 6．发明和实用新型专利权人享有许诺销售权。【 √ 】

7．我国商标法有关商品商标的规定，不完全适用于服务商标。【 × 】

8．注册商标需要改变注册人名义、地址或者其他注册事项的，应当重新提出注册申请。【 × 】 9．根据他人的思想、观点、方法进行创作，不属于剽窃行为。【 √ 】 10．商号权具有绝对的排他效力和无期限的存续效力。【 × 】 四、解释概念题

1．追续权：绘画、雕刻等艺术作品的著作权权，在其作品第一次出售后，享有从该作品的再次出售中分享利益的权利。

2．防御商标：是指同一商标所有人在不同类别的商品上注册使用同一个著名商标。最先创设的商标为正商标，后在不同类别商品上使用的同一商标为防御商标。

3．商业秘密：是指不为公众所知悉。能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

五、简述题（每小题5分，共20分） 1．著作权与专利权的区别何在？

（1）保护对象不同（2）保护条件不同（3）权利产生程序不同（4）适用领域不同 2．简述实用新型的特点。

（1）实用新型是针对产品而言的，任何方法都不属于实用新型的范围（2分）；

（2）作为实用新型对象的产品只能是具有立体形状、构造的产品，而不能是气态、液态产品，也不能是粉末状、糊状、颗粒状的固态产品；（1分）

（3）作为实用新型对象的产品必须具有实用性，能够在工业上应用；（1分） （4）作为实用新型对象的产品必须是可自由移动的物品。（ 3．简述商标法对未注册商标管理的主要内容。

（1）未注册商标的文字、图形或者其组合不得违反商标禁用条款；（1分）

（2）未注册商标不得与他人在同一种或类似商品上已经注册的商标相同或者近似；（1分） （3）未注册商标使用人不得将其未注册商标冒充注册商标；（1分）

（4）使用未注册商标的商品不得粗制滥造，以次充好，欺骗消费者；（1分）

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（5）未注册商标使用人必须在商品上、包装上标明企业名称和地址，在国家明文规定应使用注册商标的商品上不得使用未注册商标。

4．植物新品种受法律保护的条件是什么？

（1）应当属于国家植物品种保护名录中列举的植物的属或者种；（2）应具有新颖性；（3）植物新品种应当具备一致性；（4）应当具备稳定性；（5）应当具备适当的名称。 六、论述题（每小题10分，共20分）

1．“专利权穷竭原理”的含义及其核心是什么？

（1）含义：专利权人自己或者许可他人制造的专利产品（包括依据专利方法直接获得的产品）被合法投放市场后，任何人对该产品进行销售或使用，不得需要得到专利权人的许可或者授权，且不构成侵权。在专利理论中，这种制度就是“专利权穷竭”。

（2）核心：在保护专利权人合法权益前提下，维护正常的市场交易秩序，保护经营者和一般消费者的合法利益。专利权穷竭是针对每一件合法投放市场的具体专利产品而言的，它并不会导致该项专利权本身效力的终止。专利权穷竭的实质是专利权人对合法投放市场的专利产品，不具有再销售或者使用的控制权或支配权。因此，专利权穷竭亦称为“首次销售原则”。 2．试论知识产权的性质与特征。

（1）性质：第一，知识产权是一种特殊的民事权利；（2分）第二，知识产权是一种无形财产权，客体的非物质性是知识产权的本质属性所在，也是该项权利与有形财产所有权的最根本区别； （2）特征：国家授予性（2分）；专有性（1分）；地域性（1分）；时间性（ 七、案例分析题（共11分）

2000年9月11日，上海奉贤县粮食局邬桥粮管所向国家工商行政管理局商标局申请在第30类食用淀粉、生糯米等商品上注册“顶灵”商标，该商标由“顶灵”文字及竖起大姆指的一只手的图案组成。经商标局审查，初步审定“顶灵”商标，并在第414期《商标公告》上发布初步审定公告。

异议人提出异议，理由是“顶灵”商标在视觉和听觉上有夸大宣传之嫌。被异议人未按期答辩。请回答下列问题：

（1）该商标能否获得注册？为什么？

（2）假设商标局以该商标具有“夸大宣传并带有欺骗性”为由驳回注册申请，申请人如果不服，应在什么期间向何机构提出复审请求？

（3）现设商标复审机构维持商标局驳回申请决定，申请人仍不服，可否向人民法院起诉？如能，应在什么期限内提起？

（4）现设商标局对“顶灵”商标予以核准注册，该商标专用权的效力范围如何？

答：（1）能。我国商标法规定，夸大宣传并带有欺骗性标志不能作商标。在本案中，被异议人申请注册的“顶灵”商标，从文字上看，是有夸张意味的，“顶”表示程度很高，“灵”表示“灵验、有效、灵巧、灵妙”之意，同时还辅以表示夸赞的手势图形。但是，在判断时应将该商标与其所使用的商品相联系，如将“顶灵”商标用于仪器、仪表或药品等商品，确有误导消费者的作用，从而具有欺骗性，但本案商标是使用于第20类食用淀粉、生糯米等商品上，则体现不出对消费者进行误导的作用，该商标可被认为具有显著性而注册；（5分）

（2）申请人如不服商标局的驳回申请，可在收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审；（2分） （3）可以。申请人可在收到通知之日起30日内向人民法院诉讼；（2分）

（4）“顶灵”商标专用权的效力范围应以核准注册的商标即“顶灵”文字及竖起大姆指的一只手的图案组成商标和核定使用的商品即食用淀粉、生糯米等为限。

知识产权法试题（四）

一、单项选择题（每小题1分，共20分） 1．著作财产权中最基本的一项权能是【 A 】

A、复制权 B、发行权 C、出租权 D、信息网络传播权

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2．狭义邻接权最初仅仅包含【 B 】

A、出版者权 B、表演者权 C、录音录像制作者权 D、广播组织权 3．著作权许可使用合同的有效期限不超过【 C 】 A、5年 B、8年 C、10年 D、20年 4．目前通过著作权集体管理机构行使著作权最多的是【 B 】

A、美术作品 B、音乐作品 C、电影作品 D、计算机软件 5．在美国、加拿大、澳大利亚等国，电影作品的著作权归属于【 A 】 A、制片人 B、参加电影创作的每个自然人

C、由作者与制片人通过合同来约定 D作者享有署名权，著作权的其他权利由制片人享有 6．下列属于工业产权中的创造权成果权的是【 D 】

A、产地标记权 B、商标权 C、商号权 D、专利权 7．下列不受专利法保护的对象是【 B 】

A、某甲发明的一种速算器 B、某乙发明的一种高血压病的治疗方法 C、某丙发明的一种新型水稻杂交栽培方法 D、某丁发明的一种可视电话 8．“三性”判断的顺序是【 C 】

A、新颖性、创造性和实用性 B、新颖性、实用性和创造性 C、实用性、新颖性和创造性 D、实用性、创造性和新颖性 9．取得专利实施强制许可的单位和个人【 D 】

A、享有独占的实施权，并有权许可他人实施 B享有独占的实施权，但无权许可他人实施 C、不享有独占的实施权，但有权许可他人实施 D不享有独占的实施权，并且无权许可他人实施 10．宣告专利权无效的决定，应由哪个机关作出【 B 】

A、专利局 B、专利复审委员会 C、仲裁机构 D、法院 11．发明专利请求实质审查的法定期限为自申请之日起【 D 】 A、18月 B、1年 C、2年 D、3年

12．我国专利法规定，实用新型和外观设计专利权的保护期限为【 C 】 A、5年 B、8年 C、10年 D、15年

13．中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经谁批准【 B 】

A、国务院 B、国务院有关主管部门 C、省级人民政府 D、申请人所在地县级以上专利主管机关

14．在我国不能作为商标使用的要素是【 D 】

A、字母 B、颜色组合 C、三维标志 D、气味 15．使用未注册商标应当在商品和包装上【 D 】

A、标明生产时间和厂家 B、标明未注册商标标记 C、标明商品类别 D、标明企业名称和地址

16．申请注册的商标，应当具有【 A 】

A、显著性 B、独创性 C、新颖性 D、美观性

17．植物新品种的保护期限，自授权之日起，藤本植物、林木、果树和观赏树木为【 C 】 A、10年 B、15年 C、20年 D、25年 18．我国加入最早的保护知识产权的国际公约是【 A 】

A、《成立世界知识产权组织公约》 B、《保护工业产权巴黎公约》 C、《商标国际注册马德里协定》 D、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》 19．软件著作权的的保护期为【 C 】

A、20年 B、25年 C、50年 D、70年 20．我国著作权法规定的“教科书条款”属于【 B 】

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A、合理使用 B、法定许可使用 C、强制许可使用 D、计划许可使用 二、多项选择题（每小题2分，共10分） 1．下列作者的说法中错误的是【 ACD 】

A、法律规定自然人为作者，法人或非法人单位不能成为作者 B、事实上的作者只有是自然人 C、著作权人只能是作者 D、在作品上署名的公民、法人或者其他社会组织为作者 E、作者享有的著作权可能是不完整的

2．著作权法定许可制度与合理使用制度的相同之处在于【 AB 】 A、目的都是侧重于促进社会公共利益，限制著作权人的权利 B、使用他人的作品都必须是发表的

C、使用他人作品都无须取得著作权人的许可，也不须支付报酬 D、都受作者声明权的限制 E、都无主体范围的限制

3．我国商标法规定，使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标【 ABCDE 】

A、自行改变注册商标的文字、图形或者其组合的

B、自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的 C、使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的 D、自行转让注册商标的 E、连续三年停止使用的

4．专利申请人依法提出的专利申请被专利局受理后，即可享有哪些权利【 ABCDE 】 A、取得了在先申请人的地位 B、依据其申请要求优先权 C、申请专利的发明将得到临时保护 D、转让其专利申请权

E、在专利申请的审查过程中，享有撤回权、修改权、修改申请权、陈述意见权、实质请求权以及放弃权 5．商业秘密可能保护的信息内容包括【 ACDE 】

A、技术诀窍 B、专利技术 C、货源情报 D、制作工艺 E、客户名单 三、判断题（每小题1分，共10分）

1．同一项智力成果，允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。【 × 】

2．录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。【 √ 】 3．同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。【 √ 】

4．我国著作权法规定，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者。【 × 】 5．在著作权质押合同中，对出质的著作财产权可以约定其种类、地域和出质期限。【 × 】 6．在我国植物新品种不能获得专利保护，但可以通过行政方式获得植物新品种权。【 √ 】

7．为生产经营目的作用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。【 √】

8．根据我国商标法的规定，商品的通用名称和特有名称如果符合法定条件，均可作为商标注册。【 × 】 9．注册商标需要改变其标志的，应当提出变更申请。【 × 】

10．知识产权领域第一个世界性多边条约是《保护文学艺术作品伯尔尼公约》。【 × 】 四、解释概念题（每小题3分，共9分）

1．剽 窃：指将他人创作的作品当作自己创作的作品发表的行为 2．实用新型：指对产品的形状、构造或者组合所提出的新的技术方案

3．地理标志：指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志 五、简述题（每小题5分，共20分） 1．邻接权与著作权的区别何在？

1．（1）主体不同（2）保护对象不同；（3）内容不同；（4）受保护的前提不同

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2．简述专利申请权的概念和特征。

专利申请权，是指公民、法人或者其他组织依据法律规定或者合同约定享有的就发明创造向专利局提出专利申请的权利；

其特征为：（1）相对性（1分）；（2）暂时性（1分）；（3）相关性 3．认定驰名商标应当考虑的因素有哪些？

（1）相关公众对该商标的知晓程度（2）该商标使用的持续时间（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围（4）该商标作为驰名商标受保护的记录（5）该商标驰名的其他因素 4．简述反不正当竞争法归属于知识产权法律体系的原因。

（1）反不正当竞争法以其他知识产权的调整对象作为自己的保护对象（2）反不正当竞争法对与各类知识产权有关而相关法律不能管辖的客体给予保护，以此弥补单一法律制度产生的“真空地带”（3）反不正当竞争法对各类知识产权客体的交叉部分给予“兜底保护”，使知识的保护对象连结起来形成一个整体 六、论述题（每小题10分，共20分） 1．如何理解合理使用中的“引用”？

（1）引用是在自己的作品中适当摘录他人已经发表的作品（2）著作权法规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，属合理使用，是对著作权人权利的一种限制（3）“适当引用”必须具备三个条件：一是引用目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题；二是所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分；三是不得损害被引用作品著作权人的利益（4）如果引用不当，则可能构成侵权

2．试论专利法中的“先用权”法律制度

（1）我国专利法规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并全仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。（2分）

（2）先用权是对专利权的一种限制，它不仅有利于保护在先发明人或者设计人的利益，而且能够消除“先申请原则”所具有的某些弊端。（2分）

（3）享有先用权的条件包括：第一，实施行为人制造相同产品、使用相同方法的行为或者所作的制造、使用的必要准备，必须发生在专利申请日之前；第二，实施行为人所实施的发明创造，或者是行为人自己研究开发或者设计出来的，或者是通过合法的受让方式取得的，绝对不是以不正当手段从别人那里窃取的。第三，实施行为人在他人就相同的发明创造取得专利权后，仍然在原有范围内制造或者使用。第四，除非随着先用权所属企业一并转让，先用权不得单独转让。（4分）

（4）当实施行为人以先用权作为侵权诉讼的抗辩事由时，实施行为人应当负举证责任。七、案例分析题（共11分）

1989年7月12日甲向中国专利局提出了名为“半喂入稻麦联合收割机”实用新型专利申请（申请号为89214088．7），该申请于1990年6月27日公开，公告号为CN2058549U。1990年11月26日，甲、乙、丙、丁、戊等5人共同向中国专利局提出“背负式半喂入联合收割机”发明专利申请（申请号为90110179．6）。两个申请均是关于背负式半喂入联合收割机的构造，技术方案完全相同。专利局经实质审查后认定该申请不具有新颖性，于1992年11月21日作出驳回该申请的决定。甲不服，于1993年1月12日向专利复审委员会提出复审请求。专利复审委员会在1995年8月11日第614号复审决定中确认：甲申请的“背负式半喂入联合收割机”发明专利，已被申请日之前公开的具有相同内容的实用新型专利所披露，以丧失新颖性为由驳回甲的复审请求，维持中国专利局作出的驳回决定。甲等人不服专利复审委员会的复审决定，遂向人民法院提起以专利复审委员会为被告的行政诉讼。

原告甲诉称：专利复审委员会认定其发明专利不具有新颖性所依据的对比文件是其自己申请的实用新型，根据专利法关于新颖性的规定，没有同样的发明或实用新型由他人向专利局提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件中，故其自己申请的实用新型专利不能否定其发明专利的新颖性，并且其实用新型专利已获得授权，具有新颖性，与之技术内容完全相同的发明专利就同样具有新颖性。原告要求撤销专利复审委员会第614号复审决定，判令重新复审，作出该专利申请有专利性的决定，并赔偿原告因诉

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讼造成的损失。 请简要回答下列问题：

（1）该案中原告始终认为其自己的实用新型不能否定自己的发明专利的新颖性，你认为这一说能否成立？为什么？

（2）何谓抵触申请？本案是否涉及抵触申请？ （3）本案是否涉及优先权？为什么？

（4）法院对该专利行政纠纷应作出怎样的裁判？

答（1）不能成立。因为该申请案涉及的技术内容已在前一独立的专利的专利中向社会公开，原告是将现有技术与抵触申请混为一谈。（4分）

（2）抵触申请，是指在本专利申请前由他人向专利局提出的，并且记载在本专利申请日以后公布的专利申请文件中的同样的发明或者实用新型。本案不涉及抵触申请问题。（3分）

（3）不涉及。原因是本申请案的前一发明创造申请已被专利局授权并公告。（2分） （4）法院应当作出维持专利复审委员会的裁判。

知识产权法试题（三）

一、单项选择题（每小题1分，共20分）

1．知识产权所属权项的共同法律特征是【 A 】

A、客体的非物质性 B、国家授予性 C、专有性 D、时间性和地域性

2．著作人身权中不能单独行使，通常需要和其他著作财产权结合起来才能行使的权利是【B】 A、署名权 B、发表权 C、修改权 D、保护作品完整权 3．作者主动向杂志社投稿，杂志社决定是否采用的法定时间是【 B 】 A、15天 B、30天 C、3个月 D、6个月 4．我国著作权立法的重心在于【 C 】

A协调作者与公众的利益 B维护社会公众的利益C维护作者的权益 D鼓励优秀作品传播

5．美术等作品原件所有权的转移，不视为著作权的转移，但美术作品的哪一权项由原件所有人享有【 C 】 A、发表权 B、复制权 C、展览权 D、发行权

6．在赈灾义演中，甲、乙表演了丙创作并发表的小品《亲情》，依据著作权法的有关规定，甲乙应【A 】 A、经丙许可并向其支付报酬 B、经丙许可但不须向其支付报酬 C、不经丙许可也不须向其支付报酬 D、不经丙许可但应向其支付报酬 7．确定发明创造“新颖性”和“创造性”的时间标准是【 B 】 A、发明日 B、申请日 C、审查日 D、授权日

8．申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在多长时间内提交第一次提出专利申请文件的副本，否则视为未要求优先权【 C 】

A、1个月 B、2个月 C、3个月 D、6个月

9．两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予【 C 】 A、最先发明人 B、最先使用人 C、最先申请人 D、双方自行协商确定的人 10．计划许可制度只适用于何种专利【 A】

A、发明 B、实用新型 C、外观设计 D、外国人 11．侵犯专利权的诉讼时效为【 D 】

A、3个月 B、6个月 C、1年 D、2年

12．1994年，北京百盛商业中心在其出售新加坡“鳄鱼”牌服装的专柜上，将其购入的北京服装厂制作的“枫叶”牌服装，撕去“枫叶”注册商标，换上“鳄鱼”商标，以高出原“枫叶”服装数倍的价格出售。北京百盛商业中心的行为属于【 B 】

A、假冒 B、反向假冒 C、冒充 D、淡化

13．甲公司与乙公司签订注册商标许可使用合同，根据我国商标法规定，该合同【 D 】

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A、须经商标局核准 B、须经商标评审委员会核准 C、须经甲公司所在地县级工商行政管理机关核准

D、须交甲公司所在地县级工商行政管理机关存查，并报商标局备案 14．注册商标争议的申请人只能是【 B 】

A、注册商标所有人 B、在先注册的商标所有人 C、利害关系人 D、任何人 15．下外商品必须使用注册商标的是【 A 】

A、中成药 B、调味品 C、电冰箱 D、无包装的烟丝

16．造成和他人的知名商品相混淆，使消费者误认为是该知名商品的不正当竞争行为是擅自使用他人知名商品特有的【 D 】

A、名称、商号、装璜 B、名称、包装、工艺 C、字号、包装、装璜 D、名称、包装、装璜

17．下列公约中属于保护邻接权的是【 A 】

A、《罗马公约》 B、《日内瓦公约》 C、《卫星公约》 D、《布达佩斯条约》 18．下列不属于《知识产权协议》确立的基本原则的是【 D 】

A、最低保护标准原则 B、国民待遇原则 C、最惠国待遇原则 D、优先权原则 19．甲受乙的委托为乙画了一幅肖像，双方未就该幅画的著作权归属作出约定。乙去世后，其继承人丙将该画卖给丁，丁未经任何人同意，将这幅画复制出售。下列说法正确的是【C 】

A、丁的行为是合法的 B、丁侵犯了乙的著作权 C、丁侵犯了甲的著作权 D、丙侵犯了甲的著作权

20．某甲为一纺织厂设计了梅花鹿图案的花布，并取得了外观设计专利。某乙看后非常喜欢，于是按照该图案为一陶瓷厂设计了一种造型独特的花瓶，某乙的行为【 B 】

A、属于侵犯某甲专利权的行为 B、不属于侵犯某甲专利权的行为 C、事前取得某甲同意的不属于侵权行为 D、事后取得某甲同意的不属于侵权行为 二、多项选择题

1．民间文学艺术作品的特点是【 BDE 】

A、原创性 B、集体性 C、可感知性 D、区域性 E、延续性 2．专利申请权具有【 ABE 】

A、相对性 B、暂时性 C、独创性 D、稳定性 E、相关性 3．根据我国现行专利法的规定，不属于专利侵权行为的有【 ACDE 】

A、首次销售 B、善意侵权 C、先行实施 D、临时过境 E、非营利实施 4、注册商标转让的限制有【 ABCDE 】 A、类似商品使用同一注册商标的，不得分割转让

B、已经许可他人使用的商标不得随意转让 C、集体商标不得转让

D、联合商标不得分开转让 E、共同所有的商标不得私自转让 5．在我国，商号的构成要素通常包括【 BCDE 】

A、国名 B、行政区划名称 C、字号 D、所属行业 E、组织形式 三、判断题（每小题1分，共10分）

1．著作权既保护作品的表现形式，也保护作品的思想内容。【 × 】 2．事实上的作者只能是自然人。【 √ 】

3．当专利侵权诉讼涉及一项新产品的制造方法时，其举证责任由原告承担。【 × 】 4．若申请专利的发明已被判定为没有新颖性，专利局就不再对其进行创造性审查。【 √ 】 5．实用新型是对产品的形状、图案、色彩或者其结合提出的适于实用的新技术方案。【 ×】 6．注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当提出变更申请。【 × 】

7．法律对商标续展注册的次数没有限制，故商标权有可能成为一种永久产权。【 √ 】

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8．商业秘密权不具有严格意义的独占性。【 √ 】

9．集成电路布图设计是一种三维配置形态的图形设计，属于著作权法意义上的图形作品或造型艺术作品。【 × 】

10．著作权自动保护原则是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》共同确立的原则。【 × 】 四、解释概念题（每小题3分，共9分）

1．作 品：文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。

2．证明商标：是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

3．植物新品种：是指经过人工培育的或对发现的野生植物予以开发，具有新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。 五、简述题（每小题5分，共20分）

1．简述著作权法中有关“作者”的法律规定。

（1）创作作品的公民是作者（2）由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织为视为作者（3）如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者 2．何谓“单独对比原则”？

是指在判断申请专利的发明或者实用新型是否具有新颖性时（1分），专利审查人员只能将每一份对比文件作为一个整体单独与被审查对象进行比较（2分），而不允许将几份对比文件组合起来作为判断该申请是否具有新颖性的标准 3．简述商标的注册条件。

（1）商标的构成要素必须具有显著性，便于区别（2）申请注册的商标不得使用法律所禁止使用的标志（3）在同种或者类似商品上申请注册的商标不得使用与他人注册商标或者初步审定的商标相同或近似的标志（4）注册商标被撤销或者期满不再续展的，自撤销或注销之日起1年内，与该商标相同或者近似的商标不能被核准

4．简述优先权的含义及其作用。

含义：专利申请人就其发明创造自第一次提出专利申请后，在法定期限内，又就相同主题的发明创造提出专利申请的，根据有关法律规定，其在后申请以第一次申请的日期作为其申请日。专利申请人依法享有的这种权利就是优先权（3分）；

作用：（1）使专利申请人就其发明创造第一次提出申请后，有足够的时间考虑是否向其他国家提出专利申请，并且有时间选择在其他国家的专利代理人，输必要的手续；（2）有充分的时间对申请专利的发明创造进行修改、改进，而不必担心在此期间被他人抢先申请 六、论述题（每小题10分，共20分）

1．商标权人享有的“使用权”和“禁止权”在效力范围上有何不同？

（1）使用权与禁止权有着不同的效力范围。使用权涉及的是注册人使用商标的问题，禁止权涉及的是对抗他人非法使用注册商标的问题。（2分）

（2）根据我国商标法的规定，注册人的专有使用权以核准的注册商标和核定使用的商品为限。这就是说，注册人行使使用权时受到两方面限制：第一，只限于商标主管机关核定使用的商品，而不能用于其他类似的商品；第二，只限于商标法主管机关核准注册的文字、图形等，而不能超出核准范围使用近似的文字、图形等。（3分）

（3）禁止权的效力范围则不同，注册人对他人未经许可在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，均享有禁止权。这就是说，禁止权的效力涉及以下四种情形：第一，在同一种商品上使用相同的商标；第二，在同一种商品上使用近似商标；第三，在类似商品上使用相同商标；第四，在类似商品上使用近似商标。（3分）

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（4）由上可知，商标权人享有的“禁”的权利大于“行”的权利，商标只所以这样规定目的在于防止商品产源的混同，从而损害消费者的合法权益。 2．如何理解专利法中“外观设计”

（1）外观设计，是指对产品的形状图案、色彩或者它们的结合所作出的富有美感的并适于工业应用的新设计（2分）；

（2）理解外观设计时应注意：第一，附载外观设计的产品必须具有相对的独立性（2分）；第二，外观设计必须是与独立的具体的产品合为一体的新设计（2分）；第三，附载外观设计的产品必须能够在工业上应用（2分）；第四，外观设计必须能够使人产生美感 七、案例分析题（共11分）

甲、乙两人共同创作一部长篇小说。初稿完成后，两人对初稿都不满意，打算抽时间再作修改。乙几次与甲商量尽早修改，甲一直抽不出时间。过了一段时间，甲再未问此事。于是，乙请丙帮助共同修改完稿，期间丁曾帮助收集过一些资料。稿件在未经重大修改基础上进行了润色和文字性修改，后予以发表，署名乙、丙。出书后受到社会各界的好评。某剧作家A根据某制片人王某的要求将其改编成电影剧本，但未征得小说作者的同意。王某拿去以后聘请著名导演张某将其拍成电影，放映后引起轰动，其中片头曲和主题歌分别由李某和吴某创作。陈某和周某随即将作品分别译成俄文和朝鲜文，在国内出版，但事先也未征得原作者的同意。某录像制作公司看到电影这样受欢迎，又将其拍成录像带准备向海外发行。这期间，因这部小说获得如此大的成功，某报社发表了一篇评论员文章，称其为“新世纪”开山之作。这篇文章被许多报刊和杂志转载。与此同时，某音像出版社看到电影主题歌这样流行，就将其收录进一盘言情歌曲磁带中出版发行，并将其作为主题歌曲。小说原著也被多家图书馆收藏。某大学中文系从该校图书馆中复制了15本作为教学之用。 请回答以下问题：

（1）若甲认为其也参加了创作，而且小说也确实和初稿绝大部分相同，因此也要求享有著作权，其要求是否合法？

（2）若丁也要求享有著作权，丁的要求是否合法？ （3）剧作家A是否侵权？

（4）假设王某（制片人）征求了原著作者同意后将其摄制成影片，请问王某享有著作权吗？

（5）导演张某认为其也应享有著作权，因此对电影发行后获得的利润其也有份，张某的看法是否正确？ （6）李某和吴某各享有哪一部分作品的著作权？ （7）陈某和周某是否侵犯了原著作者的著作权？

（8）假设录像制作公司根据原著拍成录像，虽征得了原著作者的同意，但称该作品已经发表，可以不支付报酬，对否？

（9）报刊和杂志转载某报的评论员文章，是否应事先征得该报同意并应向作者支付报酬？ （10）音像出版社发行包含影片片头曲的磁带是否侵犯了他人的著作权？ （11）某大学图书馆复制原著是否侵权？为什么？

答（1）甲的要求合法。甲是该小说的作者。（1分）； （2）丁的要求不合法（1分）； （3）A侵犯原著作者的著作权（1分）； （4）王某享有著作权（1分）； （5）张某的看法不完全正确（1分）；

（6）李某享有插曲署名权，吴某享有主题歌署名权（1分）；

（7）陈某侵犯了原著作权人的著作权，周某的翻译行为属合理使用（1分）； （8）不对（1分）；

（9）不须事先征得该报的同意，也不必向作者支付报酬（1分）；

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（10）侵犯了他人著作权（1分）； （11）不构成侵权（1分）。

知识产权题（一）

一、选择题

1．知识产权与物权的区别主要有【 ACE 】

A、标的不同 B、知识产权的独占性、专有性和排他性强于物权 C、物权可以通过事实占有实现，知识产权必须仰仗法律的保障 D、当知识产权与物权发生冲突时，物权通常要让位于知识产权 E、保护期限不同

2．在我国，作品受保护的法定条件是【 】

A应当是思想、情感的表现 B应当具有原创性 C必须固定在有形的载体上 D可复制性 E、必须具有实用性

3．在我国，出租权的标的主要有【 DE 】

A、文字作品 B、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技作品

C、摄影作品 D、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品 E、计算机软件

4．“三性”判断的顺序是【 C 】

A、新颖性、创造性、实用性 B、新颖性、实用性、创造性 C、实用性、新颖性、创造性 D、实用性、创造性、新颖性 E、创造性、实用性、新颖性

5．依据我国《专利法》的有关规定，下列哪些情况不授予专利权限【 ABCE 】 A、甲发明了仿真伪钞机 B、乙发明了对糖尿病特有的治疗方法 C、丙发现了某植物新品种 D、丁发明了某植物新品种的生产方法 E、戊发明了一套企业管理规则

6．陈某为撰写学术论文须引用资料，为避免引发纠纷，陈某就有关问题向赵律师咨询。赵律师的下列意见中哪些是可以采纳的【 BCD 】

A、既可以引用发表的作品，也可以引用未发表的作品 B、只能限于介绍、评论或为了说明某一问题而引用作品 C、只要不构成自己作品的主要部分，可将资料全文引用 D、引用他人作品必须注明引文的作者和原文的出处 E、应向原作者支付合理的报酬

7．根据我国商标法的规定，使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标【 ABCDE 】 A、自行改变注册商标的

B、自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的 C、使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的 D、自行转让注册商标的 E、连续3年停止使用的

8．在我国使用注册商标，应当将“注册商标”字样或者注册标记“注”或“R”有选择的标在【 ABCDE 】 A、商品 B、商品外包装 C、商品说明书 D、商品质量合格证 E、商品维修单 9．甲受乙的委托，为乙画了一幅肖像，双方未就这幅画的著作权归属作出约定，乙去世后，其继承人丙将该画卖给丁，丁未经任何人同意，将这幅画复制出售。下列说法正确的是 【C 】

A、丁的行为是合法的 B丁侵犯了乙的著作权 C丁侵犯了甲的著作权 D丙侵犯了乙的著作

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权 E、丙侵犯了甲的著作权

10．1994年，北京百盛商业中心在其出售新加坡“鳄鱼”牌服装的专柜上，将其购入的北京服装厂制作的“枫叶”牌服装，撕去“枫叶”注册商标，换上“鳄鱼”商标，以高出原“枫叶”服装数倍的价格出售。北京百盛商业中心的行为属于【 C 】

A、假冒 B、冒充 C、反向假冒 D、淡化 E、即发侵权 二、名词解释（每小题4分，共12分）

1、机械表演： 是指借助录音机、录像机等技术设备将自然人的表演公开传播，即以机械方式传播作品的表演。

2、专利权穷竭：是指专利产品经专利权人授权被首次销售后，专利权人即丧失对该专利产品进行再销售、使用的支配权和控制权。

3、地理标志：是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。 三、简述题（每小题8分，共24分） 1、简述著作权与邻接权的关系。

1．相同点：著作权是邻接权产生的前提；但是如果没有邻接权的保护，著作权的保护又是不完全的。（2分）

不同点：主体不同（2分）；保护对象不同（2分）；内容不同（2分）；受保护的前提不同。 2、请求宣告专利权无效的理由有哪些？

申请专利的发明创造之主题不合格（2分）；申请专利的发明或者实用新型不具有新颖性、创造性和实用性，申请专利的外观设计缺乏新颖性、美观性和非冲突性；申请人主体不合格（2分）；申请文件的撰写不合要求（1分）；申请的修改或者分案的申请超过了原说明书的范围（1分）；在后专利权 3、简述注册商标争议与商标异议的区别。

申请主体不同（2分）；适用对象不同（2分）；法定期限不同（2分）；申请事由不同（1分）；受理机关不同（

四、案例分析（第1题18分、第2题16分，第3题10分，共44分）

1．出版和在杂志上连载。张某发现后找A出版社交涉,要求停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉。A出版社则认为其行为未侵权，只能向张某支付一部分转让费，其余转让费应属于出版社的正当收益。如果你是张某的律师，你将如何维护张某的合法权益？

答（1）A出版社构成侵权，因为合同期满，其出版权已经终止，即使期限未满，按中国著作权法的规定，出版社也无权转让作者许可之出版权；

（2）香港公司的行为侵犯了张某的复制权和发行权，因为合同无效，无合法授权；

（3）二被告应当停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉。也可以同意香港公司继续发行和转载，但应向作者支付报酬。

2．甲厂委托乙研究所研制一种包装机，研究费由甲厂负担，双方未就技术成果权的归属作出约定。乙按期完成研制任务，并交付甲厂使用，同时，以自己的名义就该技术申请并取得专利。甲厂为满足市场需要，许可丙厂使用该技术生产包装机。乙发现后向甲提出交涉，甲认为该技术属于自己所有，并认为乙将自己出资委托其开发的技术申请专利侵犯了自己的权利，引起诉讼。你认为该如何处理，为什么？

答甲的行为侵犯了乙的专利权。因为合同未约定成果权的归属，依法应属于开发人。因此应禁止丙使用，并责令甲赔偿乙的损失或让甲向乙返还不当得利；或者将合同权利转给乙。

3．2000年9月11日，上海奉贤县粮食局邬桥粮管所向国家工商行政管理局商标局申请在第30类食用淀粉、生糯米等商品上注册“顶灵”商标，该商标由“顶灵”文字及竖起大姆指的一只手的图案组成。经商标局审查，初步审定“顶灵”商标，并在第414期《商标公告》上发布初步审定公告。

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异议人提出异议，理由是“顶灵”商标在视觉和听觉上有夸大宣传之嫌。被异议人未按期答辩。 请回答下列问题：

（1）该商标能否获得注册？为什么？

（2）假设商标局以该商标具有“夸大宣传并带有欺骗性”为由驳回注册申请，申请人如果不服，应在什么期间向何机构提出复审请求？

（3）现设商标复审机构维持商标局驳回申请决定，申请人仍不服，可否向人民法院起诉？如能，应在什么期限内提起？

（4）现设商标局对“顶灵”商标予以核准注册，该商标专用权的效力范围如何？

答（1）能。我国商标法规定，夸大宣传并带有欺骗性标志不能作商标。在本案中，被异议人申请注册的“顶灵”商标，从文字上看，是有夸张意味的，“顶”表示程度很高，“灵”表示“灵验、有效、灵巧、灵妙”之意，同时还辅以表示夸赞的手势图形。但是，在判断时应将该商标与其所使用的商品相联系，如将“顶灵”商标用于仪器、仪表或药品等商品，确有误导消费者的作用，从而具有欺骗性，但本案商标是使用于第20类食用淀粉、生糯米等商品上，则体现不出对消费者进行误导的作用，该商标可被认为具有显著性而注册；（4分）

（2）申请人如不服商标局的驳回申请，可在收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审；（2分） （3）可以。申请人可在收到通知之日起30日内向人民法院诉讼；（2分）

（4）“顶灵”商标专用权的效力范围应以核准注册的商标即“顶灵”文字及竖起大姆指的一只手的图案组成商标和核定使用的商品即食用淀粉、生糯米等为限。（2分）

知识产权法试题（二）

一、单项选择题

1．著作权人向报社投稿的，自稿件发出之日起多长时间内未收到报社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社投稿。双方另有约定的除外。 【B 】

A、10日 B、15日 C、30日 D、3个月

2．受委托创作的作品，委托人和受托人未约定著作权归属的，著作权归 【 B 】

A、委托人 B、受托人 C、双方共有 D、使用作品的人

3.书法作品属于何种作品【 B 】

A、文字 B、美术 C、示意图 D、绘画

4．美术作品复制件所有权转移后，该复制件的展览权由谁享有 【 A 】 A、该复制件的所有人 B、该作品原件的所有人 C、该复制件的合法持有人 D、该作品的著作权人 5. 建筑作品是指【 D 】

A、建筑物本身 B、建筑设计图 C、建筑模型 D、建筑物本身和建筑设计图 6．商店播放背景音乐涉及到音乐作品著作权人的 【 B 】 A、发行权 B、表演权 C、放映权 D、广播权

7．下列行为中不一定属于复制的是 【 C 】 A、拓印 B、印刷 C、临摹 D、翻录

8．合作作品不可以分割使用的，如果合作作者对著作权的行使不能协商一致【 C 】 A、任何人均不得行使 B、任何一方均不得行使 C、任何一方无正当理由不能阻止对方行使 D、任何一方均可以行使

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9．广播电台、电视台播放已经出版的何种制品或作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。 【 A 】 A、录音制品 B、录像制品 C、电影作品 D、音乐作品

10．版式设计权的保护期限为 【 A 】 A、10年 B、1年 C、50年 D、5年

11．电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的发表权由谁行使 【 A 】 A、制片者 B、导演 C、编剧 D、演员

12.放映权指的是通过技术设备 【 C 】 A、公开表演作品 B、公开播送作品的表演 C、公开再现作品 D公开广播作品 13．侵害知识产权赔偿责任的归责原则是 【 C 】 A、无过错责任原则 B、公平责任原则 C、过错责任原则 D、严格责任原则 14．根据我国相关法律的规定，如果知识产权被侵权人所受损失和侵权人因侵权所获利益难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予多少万无以下的赔偿【 C 】 A、30万元 B、40万元 C、50万元 D、100万元 二、多项选择题

1．我国出租权的对象包括 【 CD 】 A、文学作品 B、录音制品 C、计算机软件 D、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品

2．知识产权法调整智力成果、商业标志和其他信息中的何种关系【 ABD 】 A、归属 B、利用 C、创造 D、交换

3．可以成为完整著作权主体的是 【 BC 】 A、作者的继承人 B、自然人作者 C、被视为作者的组织 D、著作权受让人 4．报刊、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报刊、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于何种问题的时事性文章，除作者声明不许刊登、播放的之外，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。 【 ABD 】 A、政治 B、经济 C、文化 D、宗教

5．著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请采取何种措施【 ABC 】 A、责令停止有关行为 B、财产保全 C、保全证据 D、侵权赔偿损失 三、名词解释（每小题3分，共12分）

1．知识产权：是民事主体依据法律的规定，支配其所有的信息，享有其权利并排斥他人干涉的权利。 2．作品： 指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。 3．汇编作品：作品、数据或者其他独立要素的汇编，如果因素材的选择和编排具有独创性的，为汇编作品。 4．版税：使用他人作品而向其著作权人支付报酬的一种方式。 四、简述题（第小题6分，共18分）

1．职务作品的概念、构成条件及其著作权归属。

概念：公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。（2分）

构成条件：（1）作者和法人或者其他组织之间具有劳动法律关系（0.5分）；（2）创作该作品是为了完成本单位的工作任务，包括基于自己的本职所应承担的任务和本单位交付的本职工作之外的任务（0.5分）；（3）对该作品的使用属于单位的正常工作或业务范围（1分）。

权利归属：（1）职务作品的著作权归作者，单位在其业务范围内享有优先使用权（1分）；（2）职务作品的作者仅享有署名权，其他权利由单位享有，单位可以给予作者奖励 2．法定许可使用的条件和方式。

条件：（1）使用的对象必须是已经发表的作品（1分）；（2）使用的方式必须符合法律规定（0.5分）；（3）

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必须向著作权人支付报酬；使用人不得损害著作权人的精神权利和其他财产权利（1分）。

方式：（1）教科书条款（1分）；（2）法定转载、摘编（0.5分）；（3）录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品（1分）；（4）广播电台、电视台播放他人已发表的作品（0.5分）；（5）广播电台、电视台播放已经出版的录音制品 3．著作人身权的概念和特点。

概念：著作人身权指作者基于作品的创作依法享有的以精神利益为内容的权利。（2分）

特点：（1）具有强烈地人身性，一般不可继承，不可转让也不可被剥夺（1分）；（2）除发表权外，没有保护期限的限制（1分）；（3）不具有直接的财产内容，但与作者的财产利益有紧密的联系，著作人身权受到侵害时，亦会产生赔偿损失请求权（1分）；（4）著作人身权是作者因创作作品而产生的，而一般人身权是基于生命而产生的，与人的生命紧密相连

五、图表题（在图框给定的位置上填入恰当而精炼的内容。第小题8分，共16分） 1．知识产权与物权、债权的关系图。

权利种类 答 权利种类

对比项目 对比项目 知识产权 知识产权 物权 物权 债权 债权

权利性质 权利性质

权利类型 民事权利 民事权利 民事权利

客体（保护对象） 信息 物 给付行为

权利设定 权利设定

法定性

法定性 任意性

同一客体上可否成立内容相同的权利 同一客体上可否成立内容相同的权利 一般情况下不可以（商业秘密权除外） 不可以 可以

2．邻接权与著作权的区别。 答邻接权与著作权的区别 区 别 点 区 别 点 著 作 权 著 作 权 邻 接 权 邻 接 权

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权利产生的原因 权利产生的原因 产生于作品的创作

传播者在传播过程中投入了一定的资金和劳动

权利主体 权利主体 主要是自然人

除表演者外,一般是社会组织

权利客体 权利客体

具有独创性的作品

传播作品所产生的劳动成果

权利内容 权利内容

精神权利和财产权利

除表演者者权外,不包括精神权利 六、论述题

试论作品的本质属性。

首先，作品是智力劳动成果。作品是一种人类的智力劳动成果，创作是作品产生的前提条件，创作行为始终是依赖于人的创造性的思维来完成的，非智力成果不能成为作品。（4分）

其次，作品是非物质性信息，具有商品性。作品要以一定的形式表现而为他人所感知，往往需要借助一定的物质载体。但是，载有作品的载体和作品本身是有本质区别的。载体本身不是作品，它只是承载了某种作品的有形的表现形式；而作品则是非物质性的智力创作成果。此外，特定的作品是惟一的，载体却可以有多个。著作权法保护的是作品，而不是承载作品的有形物体，后者是物权的保护对象。我国《著作权法》第18条规定，美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移。该规定恰好说明了作品和作品的载体之间的区别。

再次，作品必须表达一定的思想和情感。没有表达一定思想或者情感的，不能成为作品。 七、案例分析题（每小题10分，共20分）

1．剧作家华而实先生借用30年代电影《马路天使》的时代背景和主要人物关系，创作了电影剧本《天涯歌女》。东方影视院决定将《天涯歌女》拍成电影。1995年5月24日，东方影视院通过招标方式，出卖《天涯歌女》的摄制权，山东电影制片厂以320万元获得摄制权，并签订了合同。《马路天使》导演袁牧之先生的配偶和子女得知上述情况后向东方影视院提出异议。经查，《马路天使》是根据著名电影艺术家袁牧之先生的剧本，并由袁牧之先生导演拍摄的，拍摄时间是l937年，其著作权归明星电影公司。袁牧之先生1978年去世。袁牧之先生的亲属指责《天涯歌女》系由电影《马路天使》改编而来。 请问： （1）《天涯歌女》作者的行为是否构成侵权？为什么? （2）东方影视院的行为是否构成侵权？为什么? （3）本案应如何处理？

答（1）电影剧本《天涯歌女》是在电影作品《马路天使》的基础上形成的改编作品。由于电影作品《马路天使》已超过著作权保护期，因此《马路天使》的制片者（即明星电影公司）不能主张侵权赔偿（2分）；但电影剧本《马路天使》的著作权仍在保护期内，华而实的改编行为和行使《天涯歌女》的摄制权的行为未经过《马路天使》电影剧本作者袁牧之的继承人的许可，并未向其支付报酬，因此，构成侵权（2分）。 （2）由于华而实行使电影剧本《天涯歌女》的摄制权的行为已构成对电影剧本《马路天使》的著作权的侵害，因此，东方影视院未取得袁牧之继承人许可而出卖电影剧本《天涯歌女》摄制权的行为构成侵权（3分）。

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（3）处理应视袁牧之继承人的要求而定：如果其继承人同意，可以支付报酬后由山东电影制片厂拍摄（2分）；如果其继承人不同意，则应停止拍摄，并向著作权人赔偿损失、赔礼道歉（1分）

2．甲创作一首歌曲，乙在个人演唱会上演唱，丙现场直播乙的表演，引起轰动效果。后丁音像公司请乙演唱，录制成录音制品，并授权戊复制发行。

请分析这个过程中发生了哪些法律关系，以及各法律关系的内容。

答甲因创作取得著作权，内容为甲享有著作权，其他任何人不得侵犯（2分）；乙演唱，要与甲订立著作权使用合同（1分）；乙因演唱取得表演者权（1分）；丙现场直播，须取得乙的授权，并应取得甲的同意，向乙、甲支付报酬（1分）；丁录制要与乙订立合同，取得甲的同意，并向甲、乙支付报酬（1分）；丁对自己制作的录音制品取得录制者权（2分）；戊复制发行该录音制品要取得丁的授权，同时要取得甲、乙的许可，并支付报酬

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